Il partenariato pubblico privato: dal project financing al dialogo competitivo

Introduzione 
 
La pubblica Amministrazione ha conosciuto negli ultimi anni una trasformazione 
impensabile, anche ai più avveduti precursori di processi innovativi, sulla spinta di 
tre esigenze convergenti: legislativa, economica e organizzativa.  
L’integrazione europea ed i principi da essa espressi hanno obbligato il legislatore 
italiano ad adeguare la propria normativa ai principi emergenti a livello 
comunitario. 
Le restrizioni economiche, imposte a livello europeo e nazionale, sempre più di 
attualità e legate ad una visione di ottimizzazione delle risorse, hanno compresso le 
assegnazioni afinalistiche e parametriche a favore di una progettualità finanziata in 
conseguenza del raggiungimento di apprezzabili risultati economici e sociali. 
L’inadeguatezza del settore pubblico nel programmare, progettare e gestire le 
risorse disponibili ha richiesto una profonda e radicale trasformazione dell’essere 
“pubblico”, imbrigliato per anni nei rigidi schemi legislativi e regolamentari, con 
l’acquisizione di elementi organizzativi tipici delle aziende private. 
Diventa così possibile stabilire un preciso rapporto tra programmazione e stabilità 
economica, tra sviluppo economico e collaborazione pubblico privato.   
Il “nuovo” diritto amministrativo si esprime attraverso questo nuovo modo di 
concepire il rapporto tra settore pubblico e privato, con lo scambio di esperienze 
positive, per realizzare, nel miglior modo possibile, i rispettivi interessi all’interno di  
caratteristiche forme contenutistiche e procedurali di partenariato.  
Il partenariato pubblico privato, dunque, si pone come l’idea centrale del processo 
di trasformazione, in cui le rispettive esperienze si completano e si diluiscono, per 
creare forme di cooperazione tra pubblico e privato che determinano un 
posizionamento precario e relativo dei due settori, nell’intento di condizionarsi 
reciprocamente. 
I  soggetti privati espletano sempre più compiti pubblici, l’amministrazione pubblica 
si cimenta nella sfera economica e si appropria nell’agere pubblico di moduli di 
azione tipici del settore privato.
2 
Queste forme di collaborazione che mirano a garantire il finanziamento, la 
costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura, 
sono a vario titolo correlate all’erogazione di un servizio di pubblica utilità.  
La ricerca di soluzioni alternative al finanziamento interamente pubblico diventa 
una scelta obbligata di politica economica, a seguito della sempre più scarsa 
disponibilità di risorse pubbliche per la realizzazione di infrastrutture, oltre che per i 
vincoli sui conti pubblici, imposti in sede comunitaria.  
La progressiva affermazione del partenariato pubblico privato ha portato, sotto il 
profilo giuridico normativo, il legislatore a modificare la normativa sugli appalti e le 
concessioni e a fornire la necessaria struttura giuridica agli istituti emergenti, nel 
tentativo di incentivare il ricorso a forme di collaborazione tra settore pubblico e 
settore privato, evidenziandone consonanze e criticità.  
La programmazione pluriennale, l’addizionalità e la valutazione, hanno portato 
all’individuazione di alcuni strumenti di cooperazione, particolarmente utili per 
attrarre risorse private, nella realizzazione e gestione di infrastrutture e 
nell’erogazione di servizi di interesse generale. 
La dimensione economica degli appalti pubblici è strettamente legata al mercato.  
Le ragioni di tale legame sono diverse.  
Anzitutto, perché rappresenta un fattore fondamentale per la competitività di un 
Paese, in quanto la domanda da parte delle pubbliche amministrazioni di beni, 
servizi e lavori necessari per il soddisfacimento diretto o indiretto dei bisogni della 
collettività ha un impatto rilevante sull’economia in considerazione dell’enorme 
quantità di risorse che è in grado di veicolare alle imprese.  
Ancora, una buona strutturazione e gestione delle procedure di gara e dei contratti a 
valle consente alle amministrazioni di acquisire beni e servizi di qualità e a prezzi 
inferiori, e di dotarsi entro tempi ragionevoli di opere e di infrastrutture pubbliche 
necessarie  per accrescere il benessere della collettività e per attrarre investimenti. 
Infine, per l’interesse di quegli operatori economici impegnati ad affermare il valore 
della concorrenza, che rappresenta il patrimonio comune tra settore pubblico e 
privato, in grado di orientare l’azione e le politiche degli appalti.
3 
La pubblica amministrazione, in quanto acquirente di una vasta gamma di beni, 
servizi e opere in quantitativi rilevanti, è in grado di condizionare il mercato, così 
come l’andamento delle procedure competitive per la scelta del contraente privato e 
il monitoraggio nella fase esecutiva dei contratti costituiscono un test importante per 
valutare le capacità di programmazione delle pubbliche amministrazioni.  
Lo Stato e il Mercato, il pubblico ed il privato non sono più mondi separati e 
contrapposti, ma si presentano come entità interconnesse. 
La condizione essenziale, che si pone a monte della dinamica virtuosa delle relazioni 
tra l’amministrazione e il mercato, è la creazione di una legislazione in grado di 
fornire regole certe, chiare ed adeguate ai cambiamenti in atto.  
Il settore del procurement rappresenta la sede ideale per sperimentare nuove forme 
di collaborazione tra pubblico e privato. Il mercato degli appalti pubblici costituisce 
un indicatore della qualità delle amministrazioni. 
E’ necessario trovare il giusto punto di equilibrio tra l’urgenza di garantire 
maggiore flessibilità alla stazione appaltante nel rivolgersi al mercato e il doveroso 
compito di conformare l’esercizio di tale libertà all’acquis communautaire, ai 
principi della parità di trattamento, trasparenza, reciprocità, proporzionalità e 
soprattutto di concorrenza, per il pieno soddisfacimento delle proprie esigenze, 
avvalendosi delle opportunità di dialogo. 
L’obiettivo è quello di far emergere e discutere le nuove forma di partenariato che 
consentono alla pubblica amministrazione di uscire dai rigidi schemi dei tradizionali 
contratti pubblici e dalle relative procedure, per addivenire a nuove forme di 
cooperazione tra pubblico e privato che facciano da stimolo allo sviluppo, alla 
coesione sociale e alla competitività. In particolare: 
• si procederà alla ricostruzione del mercato dei contratti complessi o del 
partenariato, in cui agiscono la pubblica amministrazione, i privati ed i 
finanziatori, definendo analiticamente nel project financing: il ruolo dei 
soggetti partecipanti, le fasi, le fonti di finanziamento, i rischi, i collegamenti 
negoziali, il quadro normativo, i procedimenti e i settori di applicazione; 
• per pervenire ad un modello di discrezionalità amministrativa che consenta 
alla pubblica amministrazione di muoversi nel mercato in modo flessibile, nel
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rispetto dell’efficacia, efficienza ed economicità, non solo scegliendo i criteri 
di valutazione delle offerte ma anche agendo con nuove procedure di 
affidamento, adeguate alle nuove esigenze della spesa pubblica, per  
individuare il migliore percorso di negoziazione ed affidamento dei contratti 
complessi, in particolare ne verrà proposta l’applicazione al dialogo 
competitivo, come disciplinato dall’ordinamento nazionale e comunitario, 
con riguardo ai presupposti e alla procedura. 
• si procederà ad un confronto tra il project financing ed il dialogo competitivo 
per evidenziare analogie e differenze, trattando di profili comparatistici e di 
casi concreti  
Pertanto dopo aver esaminato il partenariato come nuova politica di sviluppo del 
settore pubblico e del mercato concorrenziale (capitolo 1), appare necessario 
analizzare la specifica normativa che disciplina le forme di partenariato nel 
settore degli appalti (capitolo 2), per introdurre il project financing (capitolo 3) 
del quale si indagheranno profili strutturali e profili dinamici. 
L’utilizzo della varie forme di partenariato è certamente condizionato dalla 
capacità della pubblica amministrazione, nella scelta del contraente (capitolo 4), 
di utilizzare la discrezionalità nei contratti complessi, in modo da contemperare i 
principi comunitari e la normativa sugli appalti pubblici, con un utilizzo 
flessibile degli istituti nel rispetto del principio di legalità nell’attività 
contrattuale (capitolo 5), il tutto per introdurre un istituto ancora poco applicato 
nel settore degli appalti pubblici ma che ha enormi potenzialità, in quanto 
espressione proprio di quella flessibilità, negoziabilità e discrezionalità 
regolamentata che consente di creare valore attraverso la transazione: il dialogo 
competitivo (capitolo 6), sul quale ci attarderemo per approfondirne le 
caratteristiche, i presupposti e la procedura. 
Il project financing ed il dialogo competitivo, quali strumenti per conseguire il 
massimo vantaggio possibile nelle negoziazioni a somma zero, esprimono 
similitudini, differenze e convergenze (capitolo 7), che emergono sia dalla 
comparazione con esperienze straniere e le loro articolate legislazioni (capitolo 
8), sia dall’analisi di alcuni casi concreti (capitolo 9).
5 
PARTE PRIMA 
IL PROJECT FINANCING NELL’AMBITO DEL PARTENARIATO 
PUBBLICO PRIVATO 
L’individuazione del ruolo del project financing nell’ambito del partenariato 
pubblico privato non appare operazione semplice, poiché è di difficile inquadramento 
lo stesso partenariato. Considerato alternativamente un fenomeno di tipo economico 
ovvero una nuova categoria contrattuale, autonoma rispetto a quella degli appalti.  
Per quanto si voglia dare prevalenza a questa seconda ipotesi, il percorso rimane 
particolarmente difficoltoso ed irto di ostacoli per l’assenza di una disciplina 
normativa di carattere generale e per la genesi estranea alla nostra esperienza 
contrattuale nell’ambito del percorso di evidenza pubblica.  
La prima parte di questo lavoro è dedicata proprio all’analisi delle forme di 
cooperazione tra settore pubblico e privato che sfociano nei c.d. partenariati. 
Attraverso una ricostruzione, appunto,  della categoria del partenariato pubblico 
privato, finalizzata all’individuazione dell’ambito di applicazione della stessa si 
cercherà nei vari passaggi di collocare, al suo interno, l’istituto del project financing, 
dando ovviamente contezza del quadro normativo, dell’importanza della 
programmazione, delle ricadute economiche e della necessità di contemperare 
elementi di flessibilità con le condizioni di una concorrenza reale.  
Il modello operativo del Partenariato Pubblico Privato, espressione del principio di 
sussidiarietà,  non si riferisce solo alle procedure di finanza di progetto per la 
realizzazione di opere pubbliche, ma più in generale alle opportunità nella 
realizzazione di opere e servizi pubblici e/o di pubblico interesse, e non riguardano 
solo gli aspetti economici ma anche gli aspetti organizzativi. Adeguare la cultura del 
progetto includendo anche gli aspetti derivanti dalle opportunità del partenariato sarà 
indispensabile per sostenere la Pubblica Amministrazione, ed in particolare gli Enti 
Territoriali nei nuovi livelli di governo e di responsabilità che discendono 
dall’attuazione del federalismo economico ed istituzionale
2
. 
                                                 
2
 DIPACE R., Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006
6 
 
 
 
______________________________________________________ 
Capitolo Primo 
Il partenariato pubblico privato 
______________________________________________________ 
1.1 Quadro normativo 
1.2 Programmazione 
1.3 Aspetti economici 
1.4 Flessibilità e concorrenza
7 
1.1 Quadro normativo 
 
Una delle novità di maggiore rilievo, nel panorama normativo che ha interessato la 
Pubblica Amministrazione, è stata la disciplina del procedimento amministrativo. 
Il procedimento amministrativo definito come “forma della funzione”, in quanto si 
manifesta all’esterno il farsi dell’azione amministrativa, trova la sua ragion d’essere 
in una serie di esigenze peculiari del diritto pubblico. 
In particolare nella necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate 
dall’amministrazione in vista dell’interesse pubblico e nella ponderazioni dei diversi 
interessi coinvolti in caso di esercizio discrezionale del potere. 
Molteplici ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo a disciplinare il 
procedimento amministrativo, l’esperienza italiana si è manifestata con la Legge 7 
agosto 1990, n. 241, recante “Nuove norme in materia di procedimento 
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, come modificata 
dalla legge 15 febbraio 2005, n. 15, e successive modifiche ed integrazioni.. 
La legge si applica ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle 
amministrazioni statali, degli enti pubblici nazionali, delle regioni e degli enti locali. 
L’art. 1 prevede i principi generali dell’attività amministrativa: co. 1 che “l’attività 
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di 
economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste 
dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, 
nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”; co. 1-bis che “la pubblica 
amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le 
norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. 
Da questi primi due principi emerge innanzitutto che l’attività amministrativa si 
caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse 
pubblico; poi che la legge sul procedimento si applica anche alla c.d. attività 
contrattuale della pubblica amministrazione pur essendo l’atto finale un negozio di 
diritto comune. Questo perché il formarsi della volontà della pubblica 
amministrazione è sempre un’attività orientata all’interesse pubblico e come tale
8 
procedimentalizzata. Nel caso in cui siano coinvolti soggetti privati nell’esercizio 
dell’attività amministrativa il co. 1-ter. prevede che gli stessi: “assicurano il rispetto 
dei principi di cui al comma 1”. 
Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 del c.c. sono fonti 
di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. In questa sede importante è 
l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, che è disciplinata in primo 
luogo dal diritto comune, ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo. 
Infatti l’interesse pubblico estraneo al primo profilo, rileva sul piano del 
procedimento che segna la formazione della volontà dell’amministrazione nella c.d. 
evidenza pubblica, cioè nel procedimento che accompagna la conclusione dei 
contratti della pubblica amministrazione, il cui iter deve essere esternato
3
.   
Come vedremo emerge una stratta relazione tra la legge in commento e la normativa 
degli appalti, anche perché la disciplina dell’evidenza pubblica è sempre più 
caratterizzata dalla rilevanza dei principi di concorrenza e di competizione, 
tradizionalmente recessivi nel diritto italiano, a fronte dell’interesse pubblico.   
Le stesse forme di cooperazione tra settore pubblico e settore privato rientrano 
nell’evidenza pubblica, infatti come vedremo la normativa si limita tendenzialmente 
a disciplinare l’aspetto più propriamente procedimentale, lasciando al diritto comune 
la regolamentazione della catena contrattuale. 
Il Partenariato  Pubblico Privato indica una vasta gamma di modelli di 
cooperazione tra settore pubblico e privato, ai quali l’Amministrazione ricorre in tutti 
i casi in cui intenda affidare ad un operatore privato l’attuazione di un progetto per la 
realizzazione di opere pubbliche e per la gestione dei relativi servizi.  
Nel “Libro Verde” relativo ai Partenariati Pubblico-Privati ed al diritto comunitario 
degli appalti pubblici e delle concessioni (Commissione Europea 30.04.04) seppure 
non sia definito il concetto di partenariato, viene chiarito, infatti, che con tale termine 
ci si riferisce “in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il 
mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione e la 
gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio” e che 
presentano le seguenti caratteristiche tipiche:  
                                                 
3
 CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2010
9 
• durata relativamente lunga della collaborazione tra il partner pubblico ed il 
partner privato;  
• modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore 
privato;  
• ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del 
progetto;  
• ripartizione dei rischi tra il partner pubblico e il partner privato, da 
effettuare caso per caso, in funzione della capacità delle parti di valutare, 
controllare e gestire gli stessi.   
Il partner pubblico, ovviamente, ha come obiettivo prioritario la realizzazione 
dell’interesse pubblico, attraverso un’offerta di qualità dei servizi, di politica dei 
prezzi e di controllo del rispetto di questi obiettivi.  
Il Libro Verde distingue due categorie di partenariati, in base agli strumenti giuridici 
attraverso i quali si realizzano tali operazioni:  
• partenariato contrattuale, basato su legami contrattuali tra i soggetti 
partecipanti alle operazioni, in cui si prevede l’affidamento di uno o più 
compiti ad un partner privato (concessioni);  
• partenariato istituzionalizzato, che implica l’esistenza di un’entità ad hoc 
detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, avente la 
missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore della 
collettività (società miste).  
Il nostro legislatore, all’obbligo degli Stati membri di dare attuazione alle 
disposizioni comunitarie entro il 31 gennaio 2006, ha risposto inizialmente con la 
legge 18 aprile 2005, n. 62 («Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti 
dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità` europee. Legge comunitaria 2004»), 
con cui ha delegato il governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire 
il quadro normativo di recepimento delle due direttive.  
A questo scopo è stata istituita presso la Presidenza del Consiglio una Commissione 
di esperti del settore per la concreta elaborazione del testo di attuazione.  
Nella delega è stata affermata la necessità di procedere ad un «adeguamento della 
normativa in materia di appalti pubblici ai principi contenuti nella decisione della
10 
Corte di giustizia del 7 ottobre 2004, C-247/02», che impone ai legislatori nazionali 
di rimettere alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta, caso per caso, del criterio di 
aggiudicazione applicabile, con il margine di discrezionalità di volta in volta 
necessario al perseguimento dei propri obiettivi. Con la stessa delega l’Autorità per 
la vigilanza sui lavori pubblici è stata investita del delicato compito di controllo e 
garanzia nel settore dei servizi e delle forniture, da esercitare in piena indipendenza 
funzionale e autonomia organizzativa, per quanto le funzioni riconosciute alla stessa 
risultano compresse rispetto alle altre autority, presenti nel panorama normativo .  
La necessità di provvedere all’attuazione interna della disciplina comunitaria ha 
rappresentato l’occasione per un riassetto organico della normativa in materia di 
appalti pubblici, realizzato attraverso una incisiva opera di armonizzazione con i 
principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.  
Il d.lgs. 163/2006 -  Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - 
nel recepire le direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, definisce le 
principali figure di partenariato contrattuale, sancendo i principi cardine che devono 
regolare l’affidamento dei contratti.  
L’art. 1, comma 2, chiarisce infatti che «la scelta del socio privato avviene con 
procedura di evidenza pubblica».  
L’art. 2, nell’enunciare i «Principi» generali che ispirano l’opera di recepimento 
delle due direttive, evidenzia in maniera significativa l’influenza esercitata 
sull’elaborazione del Codice dai principi enunciati nel Trattato UE e nelle pronunce 
della Corte di giustizia. Il primo comma afferma, infatti, in apertura, che 
«l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve 
garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di 
economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché dei principi di libera 
concorrenza, di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, 
proporzionalità e di pubblicità, secondo le modalità descritte nel Codice». Il secondo 
comma afferma, che «il principio di economicità è subordinato ai criteri previsti dal 
bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e 
alla promozione dello sviluppo sostenibile». Nel terzo comma, emerge quanto detto 
in precedenza, relativamente all’attività contrattuale dell’amministrazione, pervasa
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dal profilo procedimentale dell’agere pubblico: «per quanto non espressamente 
previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività 
amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle 
disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, 
e successive modificazioni e integrazioni». 
L’art. 3, a sua volta, riporta il contenuto dei concetti giuridici utilizzati nel Codice, 
mutuando la terminologia in parte dalle direttive comunitarie e in parte dalle 
“definizioni” offerte dalla normativa interna.  
Il d.lgs. 113/2007 ha introdotto delle modifiche alla disciplina, relativa alla 
realizzazione di opere complesse con strumenti di cooperazione, al fine di favorire un 
più ampio ed efficace ricorso alla finanza di progetto e al partenariato pubblico 
privato. In particolare, l’art. 161, comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 prevede ora che «i 
soggetti aggiudicatori redigano studi di fattibilità delle infrastrutture da realizzare 
prima dell’inserimento nel programma delle infrastrutture e degli insediamenti 
produttivi strategici di preminente interesse nazionale».  
Inoltre, il tema degli strumenti di collaborazione pubblico-privato ha acquistato 
ulteriore rilevanza in quanto, con il terzo decreto correttivo al Codice dei contratti 
pubblici, d.lgs. n. 152/2008, è entrato nel nostro ordinamento all’art. 15-ter la 
categoria dei contratti di partenariato, quali contratti: “aventi ad oggetto una o più 
prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di 
un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso 
in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, anche in forme 
diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e 
degli indirizzi comunitari vigenti”. 
Infine è da sottolineare che sul supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 288 
del 10 dicembre 2010 è stato pubblicato il DPR 5 ottobre 2010 n. 207, 
«Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 
163 – Codice appalti in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», che 
entrerà in vigore il 9 giugno 2011, cioè 180 giorni dopo la pubblicazione.