Il mandato nel diritto classico

  
2
Perciò tutti i settori della tradizione romana offrono un contributo 
essenziale per la ricostruzione della storia giuridica di Roma da cui, 
come ho già detto, discende a sua volta tutta la storia del diritto 
europeo. 
Passando ora al mio elaborato cercherò di spiegare il perché di certe 
scelte strutturali illustrandone ogni singola parte. 
Mi è sembrato indispensabile iniziare con una breve descrizione 
storico-giuridica articolata su tre punti fondamentali: il primo riguarda 
la collocazione del mandato nella sistematica dei contratti; il secondo 
invece si incentra su una questione che da sempre divide la dottrina: se 
tale istituto sia proprio dello ius gentium o dello ius civile  mentre 
l’ultimo è dato dal confronto fra l’istituto del mandato e quello della 
procura. 
Una volta fatta questa necessaria introduzione, sono passata all’analisi 
dei requisiti propri del mandato, indispensabili perché possa 
configurarsi correttamente, cominciando, al capitolo due, dalla 
costituzione. 
Essendo il mandato un contratto consensuale bilateralmente 
imperfetto, gli elementi sui quali mi sono soffermata sono stati proprio 
questi e, dato l’inscindibile legame tra la bilateralità imperfetta e le 
obbligazioni delle parti, ho trattato anche queste. Ho proseguito poi, 
nel capitolo seguente, descrivendo la gratuità e  il vario atteggiarsi 
degli interessi delle parti. Ho concluso quindi la descrizione dei 
requisiti con la trattazione del possibile oggetto del mandato passando 
poi alle cause di estinzione. Uno dei motivi per cui ho scelto questo 
argomento è la straordinaria vitalità del mandato che, sorto nel diritto 
romano ha saputo attraversare i secoli,  arrivare fino a noi e trovare un 
posto nel  nostro codice civile al capo IX, titolo III del libro IV. 
  
3
 Per questo motivo ho dedicato l’ultima parte della tesi all’evoluzione 
che, nel corso dei secoli, il mandato ha subito soffermandomi solo 
sulle tappe principali: partendo dall’epoca postclassica-giustinianea 
attraverso il diritto comune e i glossatori fino ai codici dell’Ottocento. 
Ho infine terminato con un breve scorcio della disciplina attuale, 
sottolineando gli elementi che maggiormente sono mutati. 
Circa   lo sviluppo del mandato in diritto romano non ho avuto 
difficoltà a trovare testi e fonti, necessario supporto della mia 
trattazione; infatti, come sappiamo la produzione è quanto mai ricca e 
articolata. 
Per quanto riguarda invece la breve testimonianza portata 
sull’evoluzione e sviluppo dell’istituto nel corso dei secoli, i testi da 
me citati  non sono molti, sia perché la produzione non è ricca quanto  
quella di epoca classica, sia perché la trattazione di tale parte deve 
rimanere secondaria rispetto a quella sul mandato nel diritto  romano. 
  
  
4
CAPITOLO I 
LA NASCITA E LO SVILUPPO DEL MANDATO 
 
Il mandato nel sistema dei contratti 
Ho pensato di iniziare la trattazione del mandato fornendo qualche 
breve notizia circa il sistema dei contratti e la collo cazione del nostro 
istituto al suo interno. 
 Su tale materia la dottrina romanistica contemporanea è divisa da 
contrasti profondi che riguardano, non solo molti problemi storici ed 
esegetici, ma anche e soprattutto, la valutazione complessiva della 
categoria dei contratti, cioè l’intero sistema contrattuale classico. 
Una prima importante disputa riguarda il valore attribuito al termine 
contractus: secondo la dottrina dominante
1
 esso aveva, presso i 
romani un valore più ristretto e differente dall’odierno contratto. 
Bonfante
2
 scrive: “Il contractus è un negotium riconosciuto come 
fonte di obligatio: l’esistenza di un negotium come tale riconosciuto, 
di una causa, è requisito essenziale, il consensus o la conventio nel 
diritto classico non si esige per lo meno in ogni contractus…”, per lo 
studioso, contratto non è sinonimo di consenso, ma piuttosto di causa, 
mentre per esprimere l’accordo le parole cui bisogna riferirsi sono 
conventio, pacto, pactum. Nonostante questa sia la tesi dominante, 
non mancano opinioni divergenti.   Riccobono
3
 ritiene ad esempio, 
che, anche presso i giureconsulti il termine contractus fosse sinonimo 
di conventio e che alla base di ogni negozio stesse la comune volontà 
delle parti. Secondo l’autore le fonti sono state interpolate dai 
                                                 
1
 ARANGIO RUIZ, V. Il mandato in diritto romano, Napoli, 1949. WATSON, A. Contract 
of mandate in roman law, Oxford, 1961 
2
 BONFANTE, P.  Facoltà e decadenza del procuratore romano, in Scritti giuridici vari, 
III, Torino, 1926, p. 250.   
3
 RICCOBONO, S. La giurisprudenza classica come fattore di evoluzione nel diritto 
romano, in Scritti Ferrini, Pavia, p. 40.   
  
5
compilatori
4
 che ne hanno così travisato il significato originario fino a 
far sorgere questa disputa moderna. 
Grosso
5
 ha cercato,  con parziale successo, di avvicinare le due 
opposte opinioni, arrivando così ad una visione più completa ed 
equilibrata. 
Innanzitutto egli afferma che il termine contractus non si identifica 
con conventio, consensus; l’idea di un accordo è molto lontana 
dall’originaria etimologia del termine che indica lo stringere, il legare.  
Presso i romani il verbo contrahere è usato genericamente e non ha un 
ben specifico valore tecnico- giuridico. 
Se è vero che anticamente contractus indicava il vincolo già formatosi 
e non un modo per creare tale vincolo, è anche vero che l’evoluzione 
storica e pratica ha portato piuttosto velocemente a determinati 
cambiamenti e a nuove specificazioni del ruolo e del valore di ogni 
requisito del contratto ;  è in questo momento di transizione che si 
venne ad analizzare e ad individuare l’elemento del consensus, 
cominciando a legarlo sempre più al contratto.  
Ciò che per noi rileva è che il contratto, presso i giuristi romani è 
considerato una fonte di obbligazione e le testimonianze  numerose e 
concordanti lo dimostrano: Gai III, 88: “…summa divisio in duas 
species deducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel 
ex delicto.”   D. 44, 7, 1: “obligationes aut ex contractu nascuntur aut 
ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.”, I. 
3, 13, 2: “… aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex 
maleficio aut quasi ex maleficio.” Tale ultimo passo indica il risultato 
                                                 
4
 Spesso gli studiosi sospettano che i compilatori giustiniaei abbiano interpolato le fonti; ciò 
è dovuto al fatto che essi avevano il compito di formare i codici, testi in cui si voleva 
raccogliere tutto la disciplina giuridica ma allo stesso tempo darle un ordine e una linea 
guida. È evidente come in quest’ottica a volte per evitare contraddizioni e dubbi, i redattori 
modificassero i testi per renderli concordi con altri. 
5
 GROSSO, G. Il sistema romano dei contratti, Torino, 1945, pp.124 ss e 206 ss. 
  
6
finale di un’evoluzione e di un cambiamento nella sistematica delle 
fonti; viene infatti affermato, in modo definitivo e stabile,il principio 
della quadripartizione delle fonti di obbligazione. Inizialmente infatti 
si riteneva che le obbligazioni potessero scaturire solo da contratto o 
da delitto. Già Gaio però, nelle Res cottidianae, aveva abbandonato la 
bipartizione per una tripartizione, come testimonia il passo D. 44, 7, 1 
prima citato. 
Il giurista sottolinea come già si avvertisse l’incompletezza e 
l’insufficienza della bipartizione. 
In epoca successiva infine si introdussero, oltre alle due precedenti 
fattispecie, quelle da quasi delitto  e da quasi contratto, cioè tipologie  
intermedie tali da poter ricomprendere anche ipotesi meno certe e 
definite, dai contorni più sfuggenti.
6
 
La categoria del contratto era, almeno da una certa epoca in poi,
7
 a sua 
volta suddivisa in ulteriori quattro gruppi: obligationes re contractae, 
verbis contractae, litteris contractae, consensu contractae. 
Tale suddivisione della categoria del contractus è molto significativa; 
essa, nonostante le inevitabili lacune, dimostra la maturità e la 
lungimiranza del diritto romano, visibile nel tentativo di creare gruppi 
eterogenei in grado di accogliere il maggior numero possibile di 
fattispecie. Passando ad un’analisi più attenta delle singole categorie, 
ciò che si nota subito è la contrapposizione fra le prime tre   e quella 
dei contratti consensuali: infatti mentre in quelli l’elemento obbligante 
è immediato e si realizza in una causa obbiettiva, concreta, fisica (re) 
o in una forma verbale solenne (verbis) o scritta (litteris), in questo è 
sufficiente l’accordo fra i contraenti. 
                                                 
6
 Per un maggior approfondimento si veda  RICCOBONO, S., Dal diritto romano classico 
al diritto moderno, Annali Sem. giur. Palermo, III-IV, 1917, pp. 274 ss. 
7
 Ci testimonia tale suddivisione anche Gaio per cui essa doveva essere stata inserita quasi 
contemporaneamente all’introduzione del contratto stesso. 
  
7
Ciò che rileva è la comune volontà delle parti, requisito necessario e 
sufficiente perché si possa configurare correttamente il contratto. 
Perché tale volontà abbia rilevanza è però necessario che le parti la 
rendano manifesta come è testimoniato da Gaio nel passo Gai. III, 
136.
8
 Il mandato, assieme alla compravendita, locazion-conduzione e 
società
9
 rientra in quest’ultima categoria, caratterizzata dal fatto che: 
“alter alteri obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et aequo 
praestari oportet.”;
10
 l’elemento obbligante è il consensus. 
 
Fra il 
concetto che l’obbligazione si contrae col consenso e la bilateralità o 
pluralità di obbligazioni nascenti dal contratto esiste un nesso molto 
stretto. 
Gaio nel passo Gai III, 155
11
 trattando proprio del mandato parla della 
bilateralità limitandosi ad affermare che da tale contratto discendono 
obbligazioni reciproche. 
 Solitamente la bilateralità è facile da individuare: ciò vale per la 
compravendita, la locazione e la società: l’obbligazione di una parte 
trova la giustificazione obiettiva in quella dell’altra parte. 
Ad esempio, nella compravendita, all’obbligazione di una parte, il 
compratore, di pagare il prezzo  corrisponde l’obbligazione dell’altra 
parte, il venditore, di consegnare l’oggetto e di garantire l’acquirente. 
                                                 
8
 Gai III 136: Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod neque 
verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium 
gerunt, consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per 
epistulam aut per internuntium, cum alioquin verborum obligatio inter absentes fieri non 
possit. 
9
 Sono tutti contratti consensuali, GROSSO, G. Il sistema romano dei contratti, cit. pp.161 
ss 
10
Gai III 137: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex 
bono et aequo prestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur 
alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur. 
11
Gai III 155: “ Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena. Itaque sive ut 
mea negotia geras, sive ut alterius, mandaverim, contrahitur mandati obligatio, et invicem 
alter alteri tenebimur in id, quod vel me tibi vel te mihi bona fide prestare oportet.” 
  
8
Meno evidente è la bilateralità del mandato
12
 e infatti   nonostante la 
testimonianza di Gaio, la maggior parte degli storici
13
 propende per la 
bilateralità imperfetta, cioè per una disparità fra le due obbligazioni: 
secondo tale teoria ad un’obbligazione principale del mandatario 
corrisponderebbe un’ obbligazione solo eventuale del mandante, non 
necessaria quindi, perché si possa costituire la fattispecie di mandato. 
Prima di chiudere questa breve presentazione dei contratti, bisogna 
ricordare che vi erano più elementi attraverso i quali tali negozi 
venivano suddivisi. Infatti possiamo avere contratti a titolo oneroso o 
gratuito (il mandato era in diritto romano normalmente gratuito), a 
seconda che entrambe le parti si procurassero un vantaggio economico 
o una si impegnasse senza pretendere un corrispettivo in denaro. Altro 
criterio è quello della forma: vi erano alcuni contratti in cui il rispetto 
di particolari requisiti formali veniva richiesto a pena anche di nullità 
e altri in cui si lasciava maggior libertà alle parti. Infine, non bisogna 
dimenticare la differenza fra contratti causali e astratti, a seconda che 
l’efficacia fosse legata all’esistenza di una causa o la forma fosse 
sufficiente a produrre effetto indipendentemente dalla causa.
14
  
Il mandato, dunque, si configurava come un contratto in cui dal 
semplice accordo liberamente concluso dalle parti discendono 
obbligazioni reciproche, anche se non equivalenti: per il mandatarius 
si profilava l’obbligo di portare a termine l’incarico assunto in modo 
corretto, preciso e fedele e per il mandator quello di rimborsare il 
mandatario delle spese e dei danni eventualmente subiti.   
                                                 
12
 Per una più ampia trattazione si veda il cap.II 
13
 ARANGIO RUIZ, V., Il mandato in diritto romano, cit. pp. 81 ss. e PROVERA, G., 
Mandato, in Enc. dir., Milano, 1975, p. 312. e MARTINI, R., Mandato nel diritto romano, 
in Enc. giur. Digesto, 1967, p.199. 
14
 Per uno studio approfondito dei contratti, GROSSO, G. Il sistema romano dei contratti, 
cit. pp.1 ss. 
  
9
Le origini dell’istituto: ius gentium o ius civile? 
Uno dei problemi che da sempre è stato più discusso in dottrina è 
quello delle origini del mandato. 
Valga innanzitutto una premessa che, qualunque sia la soluzione data, 
è degna di rilievo
15
: troviamo nel diritto romano una serie di istituti 
destinati a realizzare una gestione per conto di altri; l’agire 
nell’interesse altrui, pur escludendo la rappresentanza diretta, che 
sempre è stata estranea al diritto romano, era infatti ben presente al 
pensiero degli antichi
16
. 
Difficile è stabilire i rispettivi confini; alcuni infatti trovano le loro 
origini nei rapporti sociali dei quali l’ordinamento giuridico cittadino 
non si occupava esplicitamente, considerandoli propri 
dell’organizzazione familiare
17
; altri sono sorti da relazioni 
commerciali come istituti del ius gentium, valevoli cioè nei rapporti 
tra romani e stranieri, ma successivamente adottati nei rapporti tra 
romani; altri ancora sono stati posti in essere dal diritto pretorio per 
situazioni limitatissime e poi portati dalla giurisprudenza a nuove 
applicazioni
18
. 
Da ciò deriva innanzitutto un’oscillazione della terminologia ma, 
soprattutto, la “refrattarietà” delle nostre fonti agli sforzi di chi 
vorrebbe ad ogni costo introdurvi concetti univoci e reciprocamente 
impermeabili, tali da evitare ogni interferenza ed intreccio. E’ 
opportuno dunque “abituarci a fare i conti con cerchi le cui 
circonferenze si intersecano, per modo che certi settori  sono 
                                                 
15
 ARANGIO RUIZ, V. Il mandato in diritto romano, cit., pp.1. 
16
 Come è documentato dalle commedie di Plauto, nelle quali, a proposito dell’incarico dato 
per l’acquisto di uno schiavo, viene adoperato correntemente il verbo mandare e persino il 
participio sostantivato mandatum. WATSON, A. Contract of mandate in roman law, cit , 
pp. 11. 
17
 E’ il caso dell’antica figura del procurator, prima derivazione del servus actor. 
18
  La vera e propria gestione d’affari e il procurator ad litem. 
  
10
appartenenti a più d’uno. E’ questo d’altronde un fenomeno che nel 
diritto romano classico, risultante dal reciproco aggiustamento di tanti 
e diversi sistemi di norme, è ben più frequente di quel che 
generalmente si creda”
19
. 
Fatta questa premessa, si passa all’analisi delle due opinioni 
principali,
20
 la prima che fa capo ad Arangio Ruiz, la seconda a 
Watson. 
La dottrina maggiomente seguita
21
 ritiene il mandato un istituto del ius 
gentium: si basa sulla considerazione che gli altri contratti 
consensuali, compravendita, locazione e società, hanno trovato 
riconoscimento e tutela giudiziale nell’ambito del ius gentium e, 
pertanto, anche l’origine del mandato deve ricollegarsi alle esigenze 
del commercio internazionale, sviluppatosi sempre più intensamente 
tra romani e peregrini  dal terzo secolo a.C.  La loro protezione 
giudiziaria si è perciò avuta in un primo momento davanti al pretore 
peregrino, che appunto inter cives et peregrinos ius dicebat
22
: solo 
posteriormente i contratti in questione sono stati accolti nei rapporti 
fra romani e protetti nel tribunale del praetor urbanus, onde si è 
parlato di ricezione del ius gentium nel civile
23
. 
L’esplicito riferimento alla fides bona contenuto nell’intentio delle 
formule dell’actio mandati, come in quella delle formule degli altri 
contratti consensuali, non lascerebbe dubbi sul fatto che le parti si 
vincolano non sul piano del ius civile, ma su quello della lealtà e della 
correttezza commerciale, sul piano, in buona sostanza, di quella fides 
                                                 
19
 ARANGIO RUIZ, V., Il mandato in diritto romano, cit. p. 2 
20
 La ragione fondamentale del distinguere tra ius civile e ius praetorium sta nell’elemento 
formale (GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, cit. pp. 80 ss.), al fine di cogliere il 
sistema romano nella sua organica individualità storica ( GROSSO, G., Il sistema romano 
dei contratti,  cit., pp. 268 ss.). 
21
Secondo Provera è quella di Arangio Ruiz,PROVERA, G., Mandato, cit. p.312.  
22
 ARANGIO RUIZ, V., Il mandato in diritto romano, cit. pp 45 ss. 
23
 cfr. anche VOCI, P., La dottrina romana del contratto, Milano 1946, p.165. 
  
11
bona che deve necessariamente presiedere alle relazioni tra soggetti 
appartenenti ad ambienti giuridici diversi, di quelle esigenze di lealtà 
senza le quali non possono sussistere relazioni commerciali fra uomini 
di popoli diversi
24
. 
La connessione del mandato con l’allargarsi dell’attività dei 
commercianti romani nel campo internazionale e con il conseguente 
moltiplicarsi di reciproci servigi fra commercianti romani e stranieri è, 
d’altra parte, non meno evidente che per gli altri contratti consensuali. 
 Nel momento in cui i commerci e i traffici hanno assunto maggiori 
proporzioni, era inevitabile sia che i romani comprassero da mercanti 
stranieri e che eventualmente vendessero loro la parte della loro 
produzione in eccedenza sulla domanda italiana (per esempio olio e 
vino), sia che     uomini di diverse città dovessero necessariamente 
associarsi a fini di commercio non potendo fare a meno di stringere 
con stranieri convenzioni comprese nella vasta casistica della locatio 
conductio.  
In questo panorama è naturale che si sia  conferito incarico al 
mercante, incontrato occasionalmente, di procurare questa o quella 
merce preziosa, reperibile in altra piazza nella quale egli stava per 
recarsi, mentre non aveva interesse ad andarvi il committente
25
. 
A questa interpretazione si oppone quella che vuole l’origine 
dell’istituto prettamente romana
26
: il mandato infatti avrebbe trovato 
protezione e tutela nell’ambito del ius civile sul presupposto della 
esistenza tra le parti di particolari legami o doveri. Il che significa che, 
ancora prima di tale riconoscimento, il vincolo tra mandante e 
mandatario, che impegnava quest’ultimo a compiere gratuitamente un 
                                                 
24
 Così anche GROSSO, G.,  Il sistema romano dei contratti, cit., pp. 159 ss. 
25
ARANGIO RUIZ, V. Il mandato in diritto romano, cit. p. 46. 
26
 WATSON, A., Contract of mandate in roman law, cit. pp.18 ss. 
  
12
qualcosa a favore del primo, sarebbe stato operante sul piano del 
costume e della morale sociale, non su quello del diritto
27
. 
Il contratto vero e proprio sarebbe sorto perciò nel momento in cui, in 
seguito alla sua attrazione nelle sfere del diritto, il dovere morale di 
eseguire l’incarico affidato da un amico si trasformò in un obbligo 
giuridico, assunto sempre gratuitamente dal mandatario, mentre il 
mandante si impegnava a sua volta, sullo stesso piano, a rifondergli le 
spese e a risarcirgli i danni, eventualmente sofferti per il compimento 
dell’affare. 
Watson contesta due punti fondamentali della costruzione 
dell’Arangio-Ruiz: innanzitutto sottolinea che, mentre nessun testo 
attribuisce il mandato al ius gentium,
28
 sono numerosi  quelli che lo 
fanno per gli altri tre contratti consensuali. 
Poiché alcuni autori
29
 ritengono la consensualità come una 
conseguenza dell’essere un contratto proveniente dal ius gentium per 
Arangio Ruiz l’inclusione del mandato fra i contratti consensuali è di 
per se stessa decisiva e sufficiente per poter affermare la derivazione 
dal ius gentium anche del mandato come degli altri istituti. 
Per rispondere a questa osservazione, Watson precisa che è incerto se 
la formula ius gentium fosse sempre stata utilizzata per intendere che 
gli istituti in questione si siano presentati nelle corti del praetor 
peregrinus.  
Anche se talvolta è stata usata in questo senso, l’espressione spesso 
indica solo che l’istituto in questione era aperto a tutti, romani e non 
romani. 
Watson si appoggia ad alcuni passi per sostenere la propria teoria, per 
                                                 
27
D. 17, 1, 1, 4, “ ... originem ex officio et amicitia trahit”. 
28
 WATSON, A.,  Contract of mandate in roman law, cit. p. 18.  
29
ARANGIO RUIZ, V.,  Il mandato in diritto romano, cit. pp. 48 ss. 
  
13
affermare, non solo, come il mandato rimanga sempre escluso dagli 
elenchi dei contratti di ius gentium ma anche come non sia vero che la 
consensualità derivi dal fatto che un istituto sia sorto nell’ambito del 
diritto delle genti. Il primo testo è Gai III, 93: “Sed haec quidam 
verborum obligatio, dari spondes? Spondeo propria civium 
Romanorum est, ceterae vero iuris gentium sunt; itaque inter omnes 
homines, sive cives romanos sive peregrinos, valent…”. Senza entrare 
nella questione se questo testo significhi che originariamente le 
stipulazioni fatte senza la formula del dari spondes? Spondeo  fossero 
invalide tra cittadini romani, ma avessero forza solo nelle corti del 
pretore peregrino (cosa che è molto dubbia), si potrebbe dire che il 
testo privi di molta della sua forza uno dei passi sui quali Arangio 
Ruiz basa il proprio convincimento, D. 19, 2, 1: “Locatio et conductio 
cum naturalis sit et omnium gentium, non verbis sed consensu 
contrabitur, sicut emptio et venditio”. Infatti in Gai III, 93 abbiamo un 
contratto che non è consensuale, ma verbale ed è stato dichiarato 
tuttavia appartenente al ius gentium. Infine non bisogna dimenticare il 
passo D. 2, 14, 7pr (Ulpian. 4 ad ed.): “Iuris gentium conventiones 
quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. 1. Quae pariunt 
actione, in suo nomine non stante, sed transeunt in proprium nomen 
contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, 
commodatum, depositum et ceteri similes contractus. ”  Stando al 
regime del testo dobbiamo aggiungere alla lista dei contratti del ius 
gentium il comodato e il deposito, nessuno dei quali è un contratto 
consensuale. 
Ancora una volta si nota come solo il mandato è stato omesso dalla 
lista dei contratti del ius gentium che menziona gli altri tre istituti.  
  
14
Watson cita infine alcuni testi
30
 in cui si legge che accepilatio, traditio 
e occupatio sono  propri del ius gentium; appare quanto meno 
improbabile che tali passi vogliano affermare che questi istituti furono 
per primi riconosciuti dal praetor peregrinus. 
L’ultima interessante osservazione mossa da Watson nei riguardi di 
Arangio Ruiz riguarda i testi sui quali ha basato le proprie 
argomentazioni; infatti, delle tre fonti citate, quella che si riferisce alla 
società non fa della consensualità una conseguenza della provenienza 
dal ius gentium. Le altre due, relative alla vendita e al nolo lo fanno, 
ma è indicativo che siano dello stesso autore. 
Il fatto che la teoria di Paolo circa il collegamento tra contratti e ius 
gentium non sia condivisa dagli altri giuristi emerge evidente dai testi 
prima citati;
31
 Paolo sembra pensare che solo i contratti consensuali 
fossero propri del ius gentium mentre la visione di Gaio e di Ulpiano è 
più ampia e completa. 
Il secondo punto che viene fortemente messo in discussione da 
Watson è quello che riguarda la derivazione del mandato dall’attività 
commerciale. 
L’autore ritiene che questa considerazione non sia così convincente. 
Perchè, si chiede,
32
 è inevitabile che un mercante dia ad un altro, in 
un’altra città, mandato per comperare beni per lui? I mercanti fra 
l’altro  “are not philanthropists” e vorrebbero avere una ricompensa 
per i loro servizi. Anche se, all’occasione, uomini d’affari hanno 
operato in questo modo è difficile che questa evenienza fosse così 
frequente da far sì che il praetor peregrinus ne prendesse nota.  
Si potrebbe obiettare che il mercante mandante avrebbe potuto 
                                                 
30
 D. 46, 4, 8, 4 e D. 41, 1, 9, 3 
31
 cfr. anche D. 18, 1, 1, 2(Paul 35 ad ed.) “Est autem emptio iuris gentium, et ideo 
consensu peragitur.” 
32
 WATSON, A., Contract of mandate in roman law, cit. pp. 20 ss. 
  
15
ricambiare il servizio del mandatario con un altro equivalente e questo 
potrebbe spiegarne, apparentemente, la gratuità.  
L’argomentazione, tuttavia, è scarsamente valida. Non ci sono testi 
nelle fonti ai quali, con certezza, possano essere ascritti casi di un 
mercante che dia in una città, ad un altro mercante, mandato di 
comprare per lui in altro luogo e questo è un argomento convincente 
che raramente è stato così usato. 
Inoltre è unanimemente accettato che la vendita sia stata riconosciuta 
prima del mandato e un modo assai più probabile per il mercante in 
Roma di risolvere il suo problema, quando si presentava, era di dire al 
mercante in Napoli, dove il vino era in quel momento più economico, 
se poteva comprargliene ad un prezzo leggermente più alto rispetto a 
quello di mercato, ma più basso rispetto a quello corrente a Roma.  
Così entrambi i mercanti avrebbero potuto trarre un profitto dalla loro 
transazione. In alternativa sarebbero potuti entrare in una società di 
vario tipo, dato che la società è probabilmente più antica del mandato. 
In entrambi i casi tutti e due sarebbero stati obbligati nei confronti 
dell’altro. 
Nessun mercante avrebbe chiesto ad un altro di agire gratuitamente 
nel proprio interesse, prima che il mandato fosse introdotto, non 
avendo così alcun rimedio, quando agendo come sopra egli avrebbe 
potuto avere le azioni corrispondenti alla vendita o alla società. 
Conseguentemente un’agire non legale è assai più probabile che si 
rinvenga fra amici o parenti, che non tra uomini d’affari rivali.  
Watson, riconfermando la sua interpretazione, ritiene dunque che il 
mandato non fosse  per nulla un contratto di tipo commerciale, anche 
se in quell’ambito fu usato.