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1. INTRODUZIONE
Nel diritto processuale italiano, la contumacia è la situazione di inattività unilaterale
che consegue al mancato esercizio del potere-onere di costituzione di una parte e che
va dichiarata previa verifica dei suoi presupposti
1
. Nel nostro ordinamento, la
contumacia è considerata come un comportamento neutro: vige infatti il principio,
derivante dal diritto francese, della c.d. ficta contestatio per cui si finge, appunto, che
la parte che non si costituisce in giudizio contesti i fatti costitutivi allegati dall’attore.
Incombe quindi in capo alla parte attiva l’onere di provare la fondatezza della propria
domanda, anche nell’ipotesi in cui l’altra parte, normalmente il convenuto, rimanga
inattiva. Nei Paesi in cui è stata meno forte l’influenza del diritto francese, invece, si
è diffuso l’opposto principio, di origine germanica, della ficta confessio in virtù del
quale il contumace viene paragonato alla parte che confessa in giudizio i fatti
costitutivi della pretesa fatta valere dall’attore il quale è, così, esonerato da ogni
onere probatorio.
La prima parte dello scritto è dedicata all’analisi dell’evoluzione storica del concetto
di contumacia nei vari sistemi giuridici europei, a partire dal diritto romano. Nel
processo formulare arcaico la contumacia non era nemmeno concepita poiché il
processo, per essere tale, necessitava della partecipazione attiva di entrambe le parti,
tanto che era concesso il ricorso all’uso della forza per costringere il convenuto a
presentarsi in tribunale. Solo con il procedimento eremodiciale, introdotto dalla
cognitio extra ordinem e poi consolidatosi in epoca giustinianea, fu ammessa la
trattazione unilaterale della causa, in cui era imposto alla parte costituita l’onere di
provare i fatti posti a fondamento della propria domanda. Successivamente, sarà
esaminato il diritto medioevale, facendo particolare riferimento al diritto canonico,
che risentì fortemente dell’influenza della legislazione giustinianea, anche nella
disciplina del procedimento contumaciale, e al diritto derivante dalla tradizione
1
GIANNOZZI,
La
contumacia
nel
processo
civile,
Milano,
1963,
138.
11
germanica. In questo sistema, l’atteggiamento di disinteresse al processo tenuto dal
convenuto era considerato come un vero e proprio delitto, tanto che erano previste
misure sanzionatorie quali la missio in bannum (il sequestro giudiziario di tutti i beni
del convenuto che non si fosse presentato alla prima udienza). Nel diritto francese e
soprattutto a seguito dell’emanazione del codice di procedura francese del 1806, la
contumacia era considerata, come accennato, quale ficta contestatio: l’atteggiamento
di disinteresse adottato dal convenuto non poteva influenzare la decisione del
giudice, tenuto, invece, a verificare che la pretesa dell’attore fosse “giusta e ben
verificata”
2
. A questo concetto di contumacia si sono ispirati sia il codice di
procedura civile italiano del 1865 sia quello del 1942.
Nella seconda parte del lavoro, sarà analizzata in modo approfondito la disciplina
della contumacia in Italia sancita dagli artt. 290 c.p.c. ss.: dopo averne introdotto
preliminarmente i caratteri, saranno passati in rassegna i singoli istituti che la
caratterizzano, soffermandosi sugli aspetti controversi e sulle soluzioni prospettate in
dottrina e giurisprudenza. Come emergerà nel corso della trattazione, la situazione
più frequente e anche più problematica nella prassi giudiziaria è quella della
contumacia del convenuto; infatti, mentre il processo in contumacia del convenuto si
svolge secondo le regole normali del codice di rito, più alcuni disposizioni speciali,
la disciplina della contumacia dell’attore è più sbrigativa in quanto consente
l’estinzione del processo, a meno che il convenuto manifesti l’interesse alla
prosecuzione del giudizio (art. 290 c.p.c.)
3
. Qualora il convenuto sia contumace, la
legge si preoccupa dell’eventualità che la sua mancata costituzione possa essere
dipesa da difetto di conoscenza dell’instaurazione della causa per nullità della
notificazione; a tal proposito, il giudice deve verificarne la regolarità e, ove rilevi un
vizio, disporne la rinnovazione entro un termine perentorio; se a seguito della nuova
notificazione, il convenuto non si costituisce, il giudice istruttore lo dichiara
contumace. Le norme successive del codice di rito sono finalizzate alla tutela del
2
Art.
150
Code
de
procédure
civile
Napoléon.
3
Come
si
vedrà
nel
corso
del
testo,
nei
sistemi
giuridici
arcaici
la
contumacia
dell’attore
non
era
nemmeno
concepita,
in
quanto
non
era
considerato
possibile
che
l’attore,
cioè
la
parte
che
ha
interesse
alla
celebrazione
del
processo
per
ottenere
giustizia,
rimanesse
inattivo.
12
contumace: in particolare l’art. 292 c.p.c. sancisce l’onere, a carico della parte
costituita, di notificare al contumace alcuni atti caratterizzati dal fatto che
introducono conseguenze particolarmente gravi per il contumace, quali l’ordinanza
con cui il giudice ammette l’interrogatorio o il giuramento, o che determinano una
modifica dell’oggetto del processo, quali le comparse contenenti domande nuove o
riconvenzionali. L’art. 293 c.p.c. consente al contumace di costituirsi tardivamente
fino all’udienza di precisazione delle conclusioni attraverso il deposito di una
comparsa, della procura e dei documenti in cancelleria o mediante comparizione
all’udienza. A favore del contumace che si costituisce sono riconosciute una serie di
deroghe alla regola generale per cui la parte che entra tardivamente nel processo
deve accettare il giudizio nello stato in cui si trova: in particolare, il contumace può
disconoscere le scritture provate prodotte contro di lui (art. 293, 3° comma, c.p.c.) e
può chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli
sarebbero altrimenti precluse, purché dimostri di non aver avuto conoscenza del
processo a causa della nullità della citazione o della notificazione o che la
costituzione gli è stata impedita da causa a lui non imputabile (art. 294 c.p.c.).
Infine, saranno evidenziati i casi in cui il legislatore, in maniera più o meno esplicita,
sembra attribuire al convenuto contumace un ruolo di privilegio rispetto a quello che
decide di partecipare attivamente al processo. La fattispecie in cui forse risulta più
evidente questo aspetto è il principio di non contestazione, sancito dall’art. 115 c.p.c.
così come modificato dalla l. 18 giugno 2009, n. 69; il legislatore riferendo la norma
solamente alle parti costituite, ha voluto escludere che gli effetti della mancata
contestazione operino nei confronti del contumace, con la conseguenza di creare
un’ingiustificata disparità di trattamento tra parte costituita e parte contumace.
La crisi della giustizia civile italiana, da attribuire principalmente alla lunghezza
irragionevole dei processi, pone il dubbio se sia opportuno modificare radicalmente
la disciplina del procedimento contumaciale così come prevista dal vigente codice di
rito. In particolare, sembra che il legislatore, mosso dall’intento di tutelare il diritto
alla difesa della parte non costituita, abbia, all’opposto, favorito in modo forse
ingiustificato la posizione del contumace, incentivando così il convenuto a
disinteressarsi del processo. La contumacia, in questi termini, non rappresenterebbe
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più un comportamento neutrale, ma anzi sarebbe una vera e propria strategia
processuale, talvolta ancora più efficace della costituzione in giudizio.
A conclusione del lavoro, verranno quindi esposte le principali proposte di riforme
elaborate dalla dottrina al fine di garantire un punto di equilibrio tra l’interesse
dell’attore alla conclusione del giudizio nei tempi più brevi possibili e il diritto di
difesa della parte contumace. Tali proposte tendono a superare gli obiettivi limiti
delle tradizionali concezioni della contumacia ispirate rispettivamente ai principi
della ficta contestatio e ficta confessio: l’uno, infatti, sembra favorire eccessivamente
il convenuto contumace, l’altro penalizzarlo forse ingiustamente.
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2. LA CONTUMACIA NEL
PROCESSO CIVILE ROMANO
SOMMARIO: 2.1. Le legis actiones e il processo formulare. – 2.2. Cognitio extra ordinem e diritto
giustinianeo.
2.1.
LE LEGIS ACTIONES E IL PROCESSO FORMULARE
Nel processo romano delle legis actiones la presenza e la partecipazione attiva di
entrambe le parti, sia nella fase in iure sia nella fase in iudicio, era prevista come
necessaria: si negava quindi ogni possibilità di instaurazione del processo in
contumacia, ovvero un processo che “premesse certe formalità reputate idonee a far
conoscere al futuro convenuto, pur in difetto di notificazione personale, l’invito a
comparire, si svolgesse con la presenza del solo attore”
4
. Secondo quanto previsto
dalle leggi delle XII tavole, infatti, “mentre l’attore aveva la in ius vocatio –la facoltà
di intimare al convenuto di seguirlo dinanzi al magistrato
5
per esporre le proprie
ragioni–, qualora non avesse incontrato il suo avversario o costui fosse riuscito ad
assentarsi o a nascondersi per dolo, non si poteva in alcun modo iniziare il giudizio
civile”
6
. La partecipazione personale delle parti era requisito essenziale per
l’instaurazione del processo in quanto garanzia di giustizia, tanto che non era
ammessa la rappresentanza di un terzo, sia per l’attore sia per il convenuto
7
, mentre
era previsto il ricorso all’uso della forza per costringere il convenuto a presentarsi in
giudizio
8
. Nel caso in cui questi, nella fase del processo in iure, non fosse comparso
o semplicemente si fosse mostrato contrario a compiere gli atti necessari per la
prosecuzione del giudizio, sarebbe stato considerato soccombente e contro di lui si
4
PUGLIESE,
Il
processo
civile
romano,
Milano,
1963,
374.
5
Tale
atto,
tuttavia,
aveva
natura
privata
e
non
veniva
realizzato
per
mezzo
di
un
pubblico
ufficiale.
6
RISPOLI,
Il
processo
civile
contumaciale,
Milano,
1911,
3.
7
CURIS,
Il
processo
civile
contumaciale
nel
suo
svolgimento
storico
in
Italia,
Roma,
1925,
9.
8
Ibidem.
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