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Per la sua autorevolezza, nel 622 d.C., fu chiamato a Medina come arbitro
in controversie tribali e divenne il governatore-legislatore di una nuova
società costituita su base religiosa: la comunità musulmana, detta umma (3),
destinata a superare il tribalismo della società araba (4). La posizione di
Profeta, che risaliva alle prime fasi della sua carriera a Medina e derivava
dal grande potere politico e militare conseguito, diede a Maometto
un’autorità ben maggiore rispetto a quella che avrebbe potuto essere
rivendicata da un qualsiasi arbitro: egli divenne il “Profeta-Legislatore”.
Esercitò però il proprio potere pressoché assoluto non all’interno, bensì al
di fuori del sistema giuridico allora esistente: egli non fu un’autorità
giuridica, ma religiosa, per i credenti e politica, per gli indifferenti alla
fede. La legislazione di Maometto, il Corano, rappresentò una novità nel
diritto dell’Arabia (5). Come Profeta, egli non aveva il compito di edificare
un nuovo sistema giuridico, ma di insegnare agli uomini come comportarsi,
che cosa fare e cosa evitare per poter superare il giorno del Giudizio e
avere accesso al Paradiso.
_______
(3) Si veda GAMBARO/SACCO, Sistemi giuridici comparati, Utet, 1996, p. 467 ss.
(4) Il rifiuto da parte di Maometto del ruolo di indovino comportò la sua negazione della pratica
dell’arbitrato secondo l’uso degli arabi pagani, presso i quali gli arbitri erano spesso anche indovini.
Tuttavia, il Profeta continuò a comportarsi come un arbitro ed il Corano stesso stabilì che, in caso di
contrasto fra coniugi, si dovesse ricorrere a questa figura, v. SHACHT, Introduzione al diritto
musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 13.
(5) Il Corano si compone di 114 capitoli in lingua araba detti sura, suddivisi in versetti (ayat) che vanno
da un minimo di tre a un massimo di 286, v. CASTRO, Corano, in Digesto, 1990, p. 411.
- 7 -
Questo è il motivo per cui l’islam, in genere, e il diritto musulmano, in
particolare, costituiscono un insieme sistematico di doveri, nel quale pari
importanza posseggono gli obblighi di carattere religioso, giuridico e
morale, tutti sottoposti all’autorità dello stesso comandamento religioso. La
legislazione coranica fu dettata principalmente dall’insoddisfazione verso
situazioni assai diffuse a quell’epoca, come il lassismo morale nel campo
delle relazioni sessuali, e dal desiderio di migliorare la condizione delle
donne, degli orfani e dei deboli in genere, di rafforzare il vincolo
matrimoniale e di limitare la pratica della vendetta privata e del taglione,
eliminando completamente le faide (6). L’elemento etico che
contraddistingue il Corano è presente anche nella disciplina delle
successioni, ed è evidente nella volontà di assegnare quote ereditarie a
persone che, in base all’antico diritto consuetudinario, ne erano prive.
§ 1.2. I califfi di Medina – Dopo la morte di Maometto (632 d.C.), le prime
tre generazioni costituirono per molti aspetti il periodo più importante, ma
anche il più oscuro - date le scarse testimonianze coeve - della storia del
diritto musulmano.
_______
(6) Alcune regole coraniche hanno avuto origine da questioni legate a situazioni personali di Maometto:
come l’abolizione dell’adozione e, conseguentemente, del divieto di sposare la figlia adottiva della
moglie, e le norme riguardanti la falsa accusa di rapporti sessuali illeciti, v. SHACHT, Introduzione al
diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 16.
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In quest’epoca, infatti, si definirono molti suoi caratteri peculiari e la
nascente società islamica creò le proprie istituzioni giuridiche. Le poche
testimonianze certe di cui si dispone mostrano che l’antico sistema arabo
dell’arbitrato e, in genere, il diritto consuetudinario dell’Arabia, modificati
e integrati dal Corano, si mantennero nel periodo dei primi successori del
Profeta, i califfi di Medina (632-661d.C.). I califfi furono i capi politici
della comunità islamica, dopo la morte di Maometto, ed ebbero
ampiamente la funzione di legislatori: nel corso di tutto il primo secolo
dell’ègira le attività amministrative e normative del governo islamico
furono indivisibili (7).
§ 1.3. La sunna. - L’idea araba di sunna, come precedente o consuetudine
normativa, si affermò nell’islam fin dai suoi primordi. Gli arabi erano legati
alla tradizione e al concetto di “precedente”: ogni consuetudine era ritenuta
giusta e conveniente e diveniva degna di imitazione. Poiché vivevano in
condizioni sfavorevoli, in un ambiente ostile, essi non potevano rischiare
esperimenti e innovazioni che avrebbero potuto sconvolgere il precario
equilibrio della loro vita. Inoltre riconoscevano che una sunna poteva
essere stata stabilita da un individuo in un passato relativamente recente e,
_______
(7) L’ègira è l’emigrazione di Maometto dalla Mecca a Medina. L’era musulmana inizia dal primo
giorno del primo mese dell’anno arabo in cui l’ègira ebbe luogo, corrispondente al 16 luglio dell’anno
622 d.C., v. ALUFFI, La modernizzazione del diritto di famiglia nei paesi arabi, Giuffré Editore, 1990, p.
2 ss.
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in tal caso, questi veniva considerato il portavoce, la guida (imam) di tutto
il gruppo. Tale concetto di sunna divenne uno degli elementi centrali del
diritto musulmano. Durante quasi tutto il primo secolo dell’ègira il diritto
islamico, nell’accezione tecnica del termine, non esisteva ancora. Come era
avvenuto al tempo del Profeta, il diritto in quanto tale ricadeva al di fuori
della sfera religiosa: i musulmani guardarono con indifferenza ai suoi
aspetti tecnici, fino a quando non vi furono obiezioni di carattere religioso
o morale a dati atti o comportamenti.
Quest’atteggiamento dei primi musulmani spiegò l’adozione su vasta scala
delle istituzioni giuridiche e amministrative, nonché delle consuetudini, dei
territori conquistati. Gradualmente furono recepiti metodi di ragionamento
e principi fondamentali della scienza del diritto (8). Il merito di ciò fu di
persone colte, non arabe, convertitesi all’islam, le quali avevano ricevuto
un’educazione liberale, diffusa nei territori conquistati dagli arabi, che
comprendeva anche una certa conoscenza dei rudimenti del diritto.
Essi introdussero nella religione islamica le idee a loro consuete.
In questo modo, concetti e massime originari del diritto romano, bizantino,
_______
(8) Ne è un esempio il concetto di opinio prudentium del diritto romano, che sembra aver fornito il
modello per il “consenso dei dottori” così come è stato formulato dalle prime scuole del diritto
musulmano, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 23 ss.
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canonico, talmudico, rabbinico e sasanide si infiltrarono all’interno del
nascente diritto religioso dell’islam, nella sua fase di incubazione, per
manifestarsi successivamente nelle dottrine del secondo secolo (9).
§ 1.4. Gli omàyyadi e i qadi. - Dal 661 al 750 d.C., il governo passò dalle
mani dei califfi di Medina a quelle degli omàyyadi. Gli omàyyadi
svilupparono numerose caratteristiche fondamentali del culto e del rituale
islamico, ma il loro principale interesse non fu rivolto alla religione e al
diritto, quanto piuttosto all’amministrazione e alla politica (10). Essi, inoltre,
introdussero come innovazione la nomina di giudici musulmani o qadi. In
seguito al rinnovamento della società araba, infatti, l’arbitrato non fu più
sufficiente: l’arbitro arabo fu quindi sostituito dal qadi musulmano, che, a
_______
(9) Degli esempi sono forniti dalla massima “il figlio appartiene al letto”, la quale corrisponde a quella
romana “pater est quem nuptiae demonstrant”, e dal principio, derivante dal diritto canonico delle chiese
orientali, secondo cui l’adulterio crea un impedimento al matrimonio, v. SHACHT, Introduzione al diritto
musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 24.
(10) Gli omàyyadi si interessarono a problemi riguardanti la politica religiosa e la teologia nella misura
in cui potevano avere riflessi sulla sicurezza interna dello stato. Nel campo amministrativo, essi
puntarono all’organizzazione, alla centralizzazione e all’ordine, contro l’individualismo dei beduini e
l’anarchia, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 27 ss.
- 11 -
differenza del primo, era un delegato del governatore (11). Le sentenze dei
primi qadi islamici, funzionari dell’amministrazione omàyyade, gettarono
le basi del diritto musulmano. I qadi giudicavano a propria discrezione,
basandosi sulla pratica consuetudinaria, la quale, per sua natura,
comprendeva le norme amministrative, e interpretavano alla lettera lo
spirito delle regole coraniche e di altre norme religiose islamiche. La prassi
consuetudinaria a cui essi facevano riferimento era quella della comunità
sotto la loro giurisdizione.
§ 1.5. La nascita del diritto religioso islamico. - Fra il 715 e il 720 d.C.
circa, la carica di qadi fu di regola affidata a “specialisti”, persone che
ebbero la principale preoccupazione di verificare la conformità del diritto
consuetudinario alle norme coraniche e, in generale, islamiche. Questi
esperti provenivano dal novero delle persone pie, che, per il loro profondo
spirito religioso, avevano interesse ad elaborare, attraverso il ragionamento
individuale, un “modus vivendi” autenticamente islamico. Costoro
sottoposero a revisione tutti i settori delle attività allora praticate, compreso
_______
(11) Il governatore, entro i limiti concessi dal califfo, aveva piena autorità amministrativa, legislativa e
giudiziaria sulla sua provincia, senza che vi fosse alcuna esplicita distinzione fra queste funzioni, e poteva
delegare le funzioni giudiziarie al qadi da lui prescelto.
Tuttavia aveva la piena facoltà di riservare per sé qualsiasi causa volesse e poteva licenziare a propria
discrezione il qadi delegato, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995,
p. 28 ss.
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il diritto, e considerarono, sotto il profilo della religione, del rituale e
dell’etica, ogni possibile obiezione che avrebbe potuto essere mossa a
pratiche riconosciute: come risultato, queste furono accolte, modificate o
rigettate. Essi impregnarono la sfera del diritto di elementi religiosi ed etici,
subordinandola alle norme islamiche, e vi incorporarono quel sistema di
doveri a cui nessun musulmano poteva sottrarsi. In tale operazione
continuarono su scala molto più ampia ed in modo più capillare l’opera che
Maometto tentò di realizzare nel Corano per la prima comunità musulmana
di Medina. Di conseguenza la prassi popolare e amministrativa dell’ultimo
periodo omàyyade entrò a far parte del diritto religioso islamico (12).
§ 1.6. La nascita delle antiche scuole giuridiche. - I gruppi di specialisti,
crescendo in numero e coesione, si trasformarono, nei primi decenni del
secondo secolo dell’islam, nelle antiche scuole giuridiche. Con tale
espressione non si vuole affermare che ogni scuola avesse una precisa
struttura organizzativa e una dottrina omogenea, un insegnamento
organizzato, uno status giuridico ufficiale e anche un corpus iuris nel senso
occidentale del termine.
_______
(12) L’ideale teorico che ne risultò doveva essere tradotto nella pratica: questo compimento esulava
dalle possibilità dei pii specialisti e dovette essere lasciata alla cura e allo zelo di califfi, governatori,
qadi,ecc.., v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 30 ss.
- 13 -
I membri delle scuole, “dottori” o “giuristi”, rimasero privati cittadini,
distinti dalla massa dei credenti per i propri particolari interessi, per il
conseguente grande rispetto in cui erano tenuti dal popolo e per il fatto di
riconoscersi l’un l’altro legati da un vincolo di affinità spirituale.
Le principali antiche scuole giuridiche di cui si hanno notizie sono quelle di
Kufa e di Bassora in Iraq, di Medina e di Mecca nel Higiaz, e di Siria (13).
Le differenze tra queste scuole furono causate essenzialmente da fattori
geografici, come la difficoltà di comunicazione fra le varie sedi, e dalle
diverse condizioni sociali, tradizioni giuridiche e consuetudini riscontrabili
a livello locale, ma non vi fu un sostanziale disaccordo su principi o
metodi. Nel primo periodo della giurisprudenza islamica esisteva un
considerevole corpus dottrinale comune che si ridusse progressivamente
per effetto del processo di differenziazione tra le scuole (14).
_______
(13) In Egitto non si sviluppò una scuola giuridica autonoma ed il paese subì l’influenza di altre scuole,
in particolare di quella di Medina, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli,
1995, p. 33.
(14) Ciò non significa affatto che agli inizi la giurisprudenza islamica si sia sviluppata soltanto in un
luogo, ma che uno solo fu il centro intellettuale ove si compirono quei primi tentativi di teorizzazione e
sistemazione che avrebbero poi trasformato la pratica popolare e amministrativa omàyyade nel diritto
musulmano: tutte le indicazioni dimostrano che questo centro fu l’Iraq, la cui influenza sullo sviluppo del
diritto religioso e della dottrina islamica continuò per tutto il secondo secolo, v. SHACHT, Introduzione
al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 34 ss.
- 14 -
Furono comunemente le dottrine elaborate in Iraq ad influenzare quelle
delle scuole del Higiaz, e spesso lo sviluppo sul piano dottrinale della
scuola di Medina seguì quello della scuola di Kufa.
Un aspetto importante dell’attività delle antiche scuole giuridiche è che
esse, per la prima volta, considerarono scrupolosamente le norme
coraniche.
Al contrario di quanto era avvenuto nel primo secolo dell’islam, ora le
conclusioni di carattere formale erano tratte dall’insieme dei passi coranici,
di natura essenzialmente religiosa ed etica, e su di essi venivano modellati
non solo il diritto di famiglia, il diritto successorio ed, ovviamente, il culto
e il rituale, ma anche quegli aspetti della legge che non erano affrontati in
modo dettagliato dal Corano (15). Le antiche scuole giuridiche avevano in
comune non soltanto l’atteggiamento verso la pratica omàyyade ed una
parte considerevole del diritto religioso positivo, ma anche gli elementi
essenziali della teoria giuridica, non tutti scontati dal punto di vista storico
o evidenti sul piano sistematico. L’idea centrale di questa teoria era la
“tradizione vivente della scuola”, rappresentata dalla dottrina costante dei
suoi più autorevoli rappresentanti. Quest’idea dominò lo sviluppo della dot-
_______
(15) Il massimo grado di assimilazione delle norme coraniche da parte dell’antico diritto musulmano
coincide proprio con la nascita delle antiche scuole giuridiche, all’inizio del secondo secolo dell’islam, v.
SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 34.
- 15 -
trina giuridica delle antiche scuole durante tutto il secondo secolo
dell’islam (16).
Rilevante fu soltanto l’opinione della maggioranza dei dottori¸quella delle
minoranze era, invece, ignorata. Il consenso (igma) dei dotti, che
rappresentava il comune denominatore della dottrina elaborata nel corso di
ciascuna generazione, espresse l’aspetto sincronico della tradizione vivente
di ogni scuola (17).
§ 1.7. I tradizionisti. - Nel secondo secolo dell’ègira comparve il più
importante fenomeno nella storia del diritto musulmano: il movimento dei
tradizionisti.
_______
(16) Essa si presenta sotto due aspetti: quello diacronico e quello sincronico.
Considerata in senso diacronico, la tradizione si esprime come sunna, “pratica”, “precedente ben
radicato” o come “antica pratica”, dove il termine fa riferimento alla consuetudine della comunità locale
nei suoi caratteri reali, ma contiene altresì un elemento teorico o ideale, assumendo il significato di usi
esemplari. Tale nozione di pratica ideale -ritenuta un elemento da sempre presente, ma sviluppatosi in
realtà solo quando le teorie islamiche si imposero in campo giuridico – era espressa nella dottrina di tutti i
principali dottori di ogni centro, le cui opinioni venivano accettate e alle cui decisioni si rimetteva, v.
SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 34.
(17) Il consenso dei dottori differisce, su punti essenziali, dal consenso di tutti i musulmani.
Quest’ultimo, che nella realtà riguarda l’intero mondo islamico, è vago e astratto, mentre il primo,
geograficamente limitato alla sede di una scuola, è definito e concreto, ma anche tollerante e non
esclusivo, in quanto riconosce in realtà l’esistenza di diverse dottrine in altri centri, v. SHACHT,
Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 35.
- 16 -
Esso consistette in un movimento, ispirato alla religione e all’etica, di
opposizione alle antiche scuole giuridiche.
La principale tesi dei tradizionisti considerava le tradizioni formali derivate
da Maometto di valore giuridico maggiore rispetto alla tradizione vivente
della scuola (18). Tale movimento non era presente solo a Medina, ma anche
in tutti i grandi centri dell’islam, dove diede corpo a gruppi di opposizione
alle scuole giuridiche locali.
I tradizionisti provarono avversione per il ragionamento, la loro tendenza
generale fu l’intransigenza ed il rigore, pur non senza eccezioni: talvolta si
interessarono a problemi puramente giuridici, ma la loro preoccupazione
principale fu subordinare la materia giuridica a quei principi religiosi e
morali espressi nelle tradizioni del Profeta. Per quanto riguarda la reazione
delle antiche scuole giuridiche, quella di Medina e quelle irachene
opposero una forte resistenza agli elementi di disturbo rappresentati dalle
tradizioni che pretendevano di risalire a Maometto.
_______
(18) I tradizionisti produssero dettagliate affermazioni o “tradizioni”, sostenendo la loro diretta
provenienza da chi vide o udì personalmente il Profeta: fatti o detti trasmessi oralmente attraverso una
catena ininterrotta di persone degne di fede. Ad ogni modo nessuna di queste tradizioni, almeno per
quanto riguarda il diritto religioso, può ritenersi autentica: esse furono messe in circolazione,
indubbiamente per motivi di interesse, dagli stessi tradizionisti, a partire dalla prima metà del secondo
secolo, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 39.
- 17 -
Le tradizioni attribuite a Maometto dovettero superare notevoli
opposizioni, mentre le polemiche a sostegno o contro di esse si protrassero
per quasi tutto il secondo secolo dell’ègira (19). Parallelamente alla tendenza
dei primi specialisti e delle antiche scuole verso l’islamizzazione, cioè
l’introduzione di norme islamiche nella sfera del diritto, si manifestò la
tendenza complementare verso la razionalizzazione e l’organizzazione
sistematica. Il ricorso al ragionamento fu fin dall’inizio una tipica
caratteristica del diritto musulmano e in un primo tempo si tradusse
nell’espressione di valutazioni personali e di giudizi individuali da parte dei
primi specialisti e dei qadi (20). I risultati del primo ragionamento
sistematico furono non di rado espressi sotto forma di massime e adagi
talvolta caratterizzati da rime e assonanze (21).
_______
(19) I tradizionisti furono indubbiamente favoriti dall’influenza che l’invocazione dell’autorità del
Profeta poteva esercitare sui credenti; tuttavia le antiche scuole giuridiche non modificarono la loro
dottrina giuridica positiva così profondamente come i rivali avrebbero desiderato. Qualche volta essi
riuscirono ad imporre dei cambiamenti, ma talvolta fallirono nel loro intento, v. SHACHT, Introduzione
al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 40.
(20) Quando il ragionamento del singolo è volto al raggiungimento di una coerenza sistematica ed è
condotto a un istituto giuridico o a una decisione preesistenti, è definito qiyas, che significa analogia,
equivalenza concettuale, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p.
41 ss.
(21) Alcune tipiche massime sono: “il figlio appartiene al letto” e “né divorzio né manumissione con la
violenza”, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli, 1995, p. 43.
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Pur non avendo origine tutte nella stessa area e nello stesso periodo, molte
massime vennero formulate nella prima metà del secondo secolo dell’ègira,
riflettendo una fase in cui le dottrine giuridiche non erano ancora espresse
sistematicamente in tradizioni, sebbene la maggior parte di esse ne acquistò
progressivamente la forma. Durante tutto il secondo secolo dell’islam il
pensiero tecnico-giuridico si sviluppò molto rapidamente rispetto agli inizi,
quando era stato caratterizzato solo da conclusioni per analogia
approssimative e rudimentali (22).
§ 1.8. Malik, Safi’ì e Abu Hanifa. - Ebbero grande merito nel processo di
sviluppo due rappresentanti della scuola di Medina: Malik e Safi’ì.
Malik (morto nel 795 d.C.) cercò di conciliare il ricorso al ragionamento
individuale con la tradizione.
Con Saf’ì , (morto nell’820 d.C.), il ragionamento giuridico raggiunse il
livello di massima perfezione (23).
________
(22) Ciò significa, innanzitutto, che la tendenza fu quella di un progressivo affinamento del pensiero
tecnico-giuridico; in secondo luogo, esso divenne sempre più subordinato alle tradizioni non appena
queste divennero numerose e furono riconosciute come autorevoli; in terzo luogo, nel ragionamento
sistematico si fusero importanti considerazioni di natura religiosa ed etica, che rappresentavano uno degli
aspetti del processo di islamizzazione del diritto, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano,
Fondazione Agnelli, 1995, p. 44.
(23) Saf’ì si considerò appartenente alla scuola di Medina, anche se fece prevalere nel diritto musulmano
le tesi principali dei tradizionisti, v. SHACHT, Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli,
1995, p. 49.
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La sua dottrina fu caratterizzata dall’uso di un ragionamento giuridico
esplicito, nella maggior parte dei casi di elevata qualità, sconosciuto a
qualsiasi predecessore. Inoltre egli seppe distinguere, più coerentemente
rispetto alle antiche scuole, gli aspetti morali da quelli giuridici, anche se
entrambi si riferivano ad un medesimo problema (24).
Saf’ì riconobbe in via di principio soltanto il ragionamento strettamente
analogico e sistematico, escludendo le opinioni arbitrarie e le decisioni
discrezionali, e si basò sulla tesi dei tradizionisti per cui si doveva
assolutamente tener conto dell’autorità di una tradizione formale risalente a
Maometto. Tuttavia per lui la sunna non ebbe più quel significato di pratica
ideale riconosciutole dai suoi predecessori: egli la identificò con i contenuti
di tradizioni formali attribuite al Profeta, anche nel caso in cui queste
tradizioni fossero state trasmesse da una sola persona per ogni generazione.
______
(24) Su questo punto Saf’ì non portò a termine il programma dei tradizionisti che avevano tentato di
identificare le categorie di “ proibito “ e “invalido”. D’altra parte, il fondamentale legame di dipendenza
del giurista nei confronti delle tradizioni fatte risalire al Profeta comportò un modo diverso, più formale,
di islamizzare la dottrina giuridica. In teoria Saf’ì distinse nettamente fra la materia ripresa dalle
tradizioni e il risultato di un pensiero sistematico; di fatto, però, i due aspetti sono strettamente intrecciati
nel suo ragionamento: egli si mostra al tempo stesso legato alla tradizione e sistematico. Questa nuova
sintesi può essere considerata come un tipico aspetto del suo pensiero giuridico, v. SHACHT,
Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Agnelli , 1995, p. 50.