Introduzione
11
tecnologie vengono sperimentate e nel P2P l’esigenza di anonimato porta
all’implementazione della crittografia.
Il Parlamento Europeo è tornato più volte in questi anni a occuparsi
della proprietà intellettuale fino alla Direttiva 2004/48/CE IP Right
Enforcement ma anche i legislatori di molti Paesi stanno studiando come
contenere il fenomeno della pirateria audiovisiva nella Rete. Per rimanere
all’Italia recentissima è l’approvazione della Legge 21 maggio 2004, n. 128
“Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 22 marzo 2004, n. 72,
recante interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di
materiale audiovisivo, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e
dello spettacolo” con la quale il Governo si è posto l’obbiettivo di
contrastare il fenomeno dell'illecito scambio via internet di opere tutelate
dal diritto d'autore adottando quindi una linea repressiva. Nella direzione
opposta si è mosso invece il Ministro della Cultura brasiliano. Questi ha
annunciato l’istituzione di un metodo di compensazione alternativo: la
riforma prevede la creazione di un database digitale di musica da cui
attingere liberamente; i diritti d’autore verranno corrisposti agli autori con
gli introiti derivanti dalle tasse imposte sui supporti registrabili (CD vergini)
sui software e sui lettori di musica digitale e in base al numero di
download realmente avvenuti. In questo modo agli artisti saranno
corrisposti diritti d’autore in quota proporzionale al numero di volte che le
loro opere sono state scaricate dal Web.
Se da un canto queste trasformazioni minacciano le case discografiche,
per taluni ormai prossime a perdere il loro ruolo principale di distributori di
contenuti, dall’altro determinano interessanti prospettive per l’e-
commerce: l’incredibile successo del primo negozio di musica on-line,
iTunes Music Store dell’americana Apple, testimonia come Internet possa
diventare un nuovo canale di distribuzione. Gli stessi operatori della rete,
gli Internet Service Provider, prima semplici fornitori di accesso al web si
stanno trasformando rapidamente in content provider (ad esempio
Telecom ha lanciato recentemente il servizio RossoAlice) iniziando a
Introduzione
12
commercializzare l’acquisto di musica digitale o la trasmissione di opere
cinematografiche o di eventi sportivi attraverso connessioni di tipo ADSL.
Perché questo innovativo sistema distributivo possa svilupparsi all’utente
finale sono richiesti sacrifici piuttosto importanti: i contenuti digitali
devono essere protetti da una tecnologia che non consenta la copia e lo
scambio gratuito sulla rete Internet; in questo modo tuttavia i c. d. Digital
Rights Management limitano libertà come ad esempio quella della copia ad
uso personale o vanno a intaccare la privacy dei consumatori che per
accedere ai contenuti dovranno ottenere una validazione da parte del
server che li ha immessi in Internet.
Un percorso diverso ma altrettanto interessante è quello dell’Open
Content. Discografici, cinematografici, software-house vengono pesante-
mente criticati per avere alterato a loro vantaggio l’istituto del diritto
d’autore. Suo scopo originario era promuovere il progresso e la diffusione
delle idee; stimolava, fondamentalmente, gli autori e editori a produrre
sempre di più, proteggendoli dagli abusi o da modifiche alle loro opere ed
assicurando loro un equo compenso per aver dato un contributo alla
cultura; ma anche gli utenti finali ne ricavavano benefici: rinunciavano alla
libertà di riprodurre opere di altri in cambio di sempre più libri, di
conoscenza. I movimenti dell’Open Source e del Software libero nel
mondo dell’informatica si sono posti per primi questa esigenza
riequilibratrice fra diritti spettanti a produttori e quelli relativi ai
consumatori. In un ambito più vasto di quello del software si inserisce
l’operato di Creative Commons che ha coniato l’espressione “alcuni diritti
riservati”, applicandola ad un innovativo set di licenze che riassume il
bilanciamento fra le istanze di protezione dei creatori e quelle di accesso
della comunità.
13
Sento dire di te, Fidentino, che recitando vai i versi miei,
spacciandoli per tuoi, dinanzi a un uditorio numeroso. Se
permetti che siano detti miei, gratis io ti manderò gli
epigrammi; se brami invece che siano detti tuoi, comprali: così
miei non lo saranno più.
[Marziale, Epigrammi, Libro I, 29, a un plagiario]
Capitolo I
Il diritto d’autore
1. Cenni sulla storia del diritto d’autore
Il diritto d’autore, concepito come lo strumento che attraverso la tutela
degli autori promuove il loro lavoro e favorisce la diffusione della cultura, è
un istituto che si sviluppa nell’era moderna
1
. Esso, infatti, è connesso
stretta-mente alla nascita della scrittura; l’esigenza della tutela di un’opera
e del suo autore viene in essere grazie alla possibilità di identificare con
precisione il momento in cui la produzione di un’opera dell’ingegno si
cristallizza in una forma scritta.
Nell’antichità era la voce degli aedi o dei rapsodi a narrare e a
tramandare le gesta degli dei dell’Olimpo e degli eroi greci; per un gran
lasso di tempo la disciplina del diritto d’autore non fu nemmeno
concepibile ed anzi, nella trasmissione orale del sapere, il plagio era il solo
responsabile della migliore circolazione del sapere. Sostanzialmente
1
L. CHIMIENTI – La tutela giuridica di programmi per elaboratore - pag. 3: Tra i diritti
che regolano le attività umane, il diritto dell’autore alla protezione delle opere da lui
create è tra i più recenti. Non esisteva nel dritto greco ed era appena delineato nel diritto
romano. Solo dopo l’invenzione della stampa, nel 1400, si cominciò a sentire la necessità
di una tutela che, peraltro ebbe solo carattere economico e fu riservata non agli autori
ma agli stampatori. Il più antior conoscimento del diritto d’autore avvenne agli inizi del
1700 in Inghilterra; alla fine del secolo anche la Francia regolamentò il diritto d’A.
prevedendo, per la prima volta nella storia, l’obbligo di un consenso da parte dell’A. per
l’utilizzazione della sua opera. In Italia il riconoscimento e la emanazione di una
normativa risale agli inizi del 1800: fa seguito, nel 1882, un Testo Unico, sostituito, nel
1925 dalla “Legge Rocco”.
Il diritto d’autore
Capitolo I 14
quest’ultima poteva aversi soltanto attraverso l’apprendimento
mnemonico, basato sulla recitazione costante e reiterata. L’impossibilità di
identificare, con esattezza, un originale, rendeva del tutto inutile ogni
regolamentazione. Gli antichi non prevedevano forme di tutela nei
confronti della proprietà intellettuale: le opere di Omero venivano
trascritte e, inevitabilmente, ogni trascrizione comportava trasformazioni,
manipolazioni, cambiamenti. Eppure, questo processo non veniva
considerato un illecito: infatti, per gli antichi Greci l'immortalità
corrispondeva al ricordo, al fatto che, dopo la morte, le nuove
generazioni potessero continuare ad emozionarsi di fronte alle liriche
del Poeta, a prescindere dal fatto che il contenuto dell’opera fosse stato o
meno manipolato. Nell'antica Roma agli autori non venivano riconosciuti
necessariamente i diritti patrimoniali sull’opera, dato che, una volta
pubblicata, l'opera si identifi-cava con il supporto materiale e, pertanto, i
diritti patrimoniali venivano riconosciuti a chi avesse acquistato il
manoscritto o lo avesse realizzali inserendovi l'opera di altri. Nonostante
ciò, era già possibile qualificare come illecite le condotte corrispondenti al
plagio. In particolare, veniva riconosciuto il diritto all’inedito, che veniva
tutelato attraverso l’actio iniuriarum aestimatoria.
Grazie all’avvento della scrittura si giunse per la prima volta alla
definizione del concetto di opera compiuta e, di conseguenza, di autore.
Da questo momento il testo e la sua rappresentazione sono due momenti
distinti e diversi. L’invenzione della stampa a caratteri mobili da parte di
Johannes Guttember intorno al 1450 segnò un profondo cambiamento nel
mondo occidentale. Il destino dell’opera si scompone ulteriormente: dalla
mente dell’autore passa alla penna del trascrittore e, da questa allo
stampatore. È nel secolo XV che, con l'avvento della stampa a caratteri
mobili, si avverte l'esigenza di riconoscere ad editori ed autori talune
tutele; si affermano i privilegi, che venivano rilasciati dal sovrano agli
stampatori, assieme all'imprimatur concesso da una forma di censura
Il diritto d’autore
Capitolo I 15
preventiva
2
. Accanto ai privilegi, veniva riconosciuto all'autore il diritto di
poter pubblicare la propria opera ed incominciava ad affermarsi il
concetto di diritto di esclusiva. Nel secolo XVIII, si svilupparono le prime
normative nazionali in tema di diritto d'autore, a partire dall'Editto
emanato dalla regina Anna d'Inghilterra nel 1709, fino a giungere alla
disciplina organica prevista dalle leggi francesi in tema di proprietà
letteraria ed artistica emanate nel 1791 e nel 1793.
La prima legge che disciplinò in modo organico la tutela della proprietà
intellettuale nel Regno d'Italia fu emanata nel 1865 e successivamente
inserita nel testo unico 19 settembre 1881, n. 1012.
La seconda metà del XX secolo è stata teatro di una vera e propria
rivoluzione. Il computer ha reso possibile compiere e progettare in tempi e
modi assolutamente impensabili per qualsiasi essere umano, attività prima
impossibili. Una svolta epocale nella fruizione delle opere dell'ingegno, che
può essere pari a quella dell'invenzione della stampa, è determinata dalla
digitalizzazione. L'opera, scorporata dal supporto fisico tradizionale, è
trasformata in un flusso di numeri (sequenze di 0 e di 1) che sono
trasmessi in qualsiasi modo e in qualsiasi luogo, e permettono di
ricostruirla in maniera identica all'originale.
Si verifica così una trasmissione di massa dell'opera a costi bassissimi,
se non nulli (anche di immagazzinamento), senza perdita di qualità. La
trasmissione può avere luogo non solo da punto a massa, come succede
per esempio con la trasmissione dei programmi televisivi via etere, ma
anche da punto a punto.
L’opera è fruibile senza che l'utente sia in qualche modo obbligato a
recarsi fisicamente nei luoghi tradizionali della cultura (negozi di libri o di
dischi, cinema, teatro, concerto, e così via), ricevendola direttamente sul
terminale abilitato (telefono, palmare, computer, e altro). L'opera è fruita
nel luogo e nel momento scelto dal consumatore.
2
Si veda la voce “Diritto d’autore” a cura di L. C. UBERTAZZI – Digesto delle discipline
priva-tistiche, sez. comm., Torino, 1989, vol. IV, pagg. 364 e ss.
Il diritto d’autore
Capitolo I 16
Dall'opera possono essere tratte innumerevoli copie dalla qualità
identica. L’opera è dematerializzata in quanto non più incorporata in un
supporto.
Sembra quindi estinguersi la figura dell'intermediario, rappresentato
dall'industria cd. culturale: l'autore, l'artista, ha invece la possibilità di
raggiungere direttamente il suo pubblico, non ha bisogno di riprodurre su
un supporto le proprie opere, di immagazzinarle, di trasportarle, e non è
ostacolato dalle frontiere e dalle dogane.
Il consumatore trasmette con facilità le copie digitali realizzate a costi
nulli, il più delle volte non è conscio di compiere un atto illecito, è
difficilmente individuabile, e un'azione nei suoi confronti è antieconomica e
impopolare.
2. Le direttive sul diritto d’autore
Le nuove tecnologie dell'informazione hanno portato alla necessità di
ricercare gli strumenti per analizzare l'applicazione dei nuovi concetti del
diritto d'autore in ambiente digitale.
In sede internazionale, sin dai primi anni Settanta, divenne sempre più
pressante l’esigenza di trovare un istituto giuridico che riuscisse ad
accogliere al proprio interno il software al fine di garantirne una reale
tutela.
Varie e numerose furono le ipotesi avanzate dai singoli legislatori
nazionali, le principali delle quali possono essere, in modo sintetico,
individuate in tre macrosfere di tutela:
a) la prima è quella riguardante il diritto d'autore;
b) la seconda coinvolge la disciplina dei brevetti;
c) la terza, infine, attiene ad un regime normativo di tutela che prende
spunto, contemporaneamente, dalla disciplina del diritto d'autore e da
Il diritto d’autore
Capitolo I 17
quella dei brevetti, prelevando da queste realtà solo gli aspetti che
appaiono maggiormente affini e compatibili con le nuove esigenze e le
caratteristiche del bene “programma per elaboratore”.
La particolare attenzione per il risultato economico delle attività svolte
in campo industriale, determinò un precoce e particolare interesse da
parte degli Stati Uniti d'America per il bene “software”.
La breccia per la tutela nell’ambito del diritto d’autore è stata
aperta dagli Stati Uniti nel 1980 con il Computer Software
Amendment Act
3
e ha necessariamente condizionato le altre
normative nazionali. Infatti il continuo interscambio di software
ha posto in luce la necessità di una omogeneizzazione fra le varie
legislazioni.
Negli anni successivi, infatti, furono emanate discipline normative
contenenti una tutela del software derivata dai principi base del Computer
software Amendment Act in Australia, in Francia, in Germania, in Gran
Bretagna, in Spagna e in Giappone
4
.
L'impianto della disciplina italiana sul diritto d'autore è rimasto
sostanzialmente stabile dal 1941 fino a tutti gli anni '80. A partire dai primi
anni '90, ha avuto inizio un’evoluzione normativa dovuta principalmente
all'attuazione nell'ordinamento italiano delle direttive emanate dall'Unione
europea. Le direttive comunitarie hanno armonizzato i sistemi giuridici
degli Stati membri, avviando nello stesso tempo un processo di
adeguamento del diritto d'autore rispetto ai cambiamenti intervenuti nel
campo della creazione e delle tecniche di diffusione delle opere intellettuali
(software, satellite, cavo, reti telematiche).
3
(Public Law 96-51, 12-12-1980). Il CSAA ha formalizzato definitivamente la tutela del
software e ha recepito alcuni princìpi basilari già effettivi nella realtà statunitense, quali il
requisito della originalità e del fissaggio su un supporto fruibile ai terzi. Esso si è anche
uniformato alle indicazioni della National Commission on New Technological Use of
Copyright che ha per lungo tempo esercitato pressioni affinché i programmi per
elaboratore venissero regolati in modo organico. La particolarità della disciplina
nordamericana è costituita principalmente dalla "brevettabilità" del software.
4
L. CHIMIENTI, Lineamenti del nuovo diritto d’autore, V ediz., Milano, 2002, 11
Il diritto d’autore
Capitolo I 18
Nel novembre del 1988, quando Internet era ancora una realtà cui
aveva-no accesso poche centinaia di utenti in tutta Europa, la
Commissione Europea realizzò il libro verde Il diritto d’autore e le sfide
tecnologiche per indicare le linee guida per giungere ad
un’armonizzazione sul tema fra le legislazioni dei vari Paesi membri della
Comunità
5
.
Nel luglio 1995, la Commissione delle Comunità Europee ha presentato
il Libro verde sul diritto d'autore e i diritti connessi nella Società
dell'informazione
6
, avviando una vasta consultazione tra le categorie
interessate, a livello comunitario e all'interno dei singoli Paesi membri. Nel
documento, la questione della tutela della proprietà intellettuale è ritenuta
essenziale al fine di assicurare la libera circolazione dei prodotti e dei
servizi che, nel prossimo futuro, saranno accessibili attraverso le
autostrade elettroniche. Secondo la Commissione, la maggiore armoniz-
zazione del diritto d'autore e dei diritti connessi deve rispondere a un
duplice obiettivo:
1. garantire che le opere e le prestazioni immesse nelle reti non siano
copiate, trasformate o sfruttate a scapito dei titolari dei diritti;
2. evitare che la delimitazione territoriale dei diritti concessi in virtù del
diritto nazionale non ostacoli la loro libera circolazione.
La risposta prevalente nel mondo professionale, emersa dalla
discussione del Libro verde, è che la categoria dei diritti esistenti sia
5
La Commissione Europea creò nel 1985 il Legal Advisory Board, un organismo sopran-
nazionale che si occupa di valutare ed armonizzare le diverse normative degli stati
membri.
6
Il documento consta di due capitoli. Il primo cerca di descrivere come dovrebbe
funzionare la società dell'informazione, sottolineandone l'importanza per la Comunità
europea, e più precisamente come il suo sviluppo si iscriva nel quadro giuridico del
mercato interno. In questa parte vengono identificati i rischi dell'avvento della Società
dell'informazione. Nel secondo capitolo la Commissione ha selezionato, sulla base dei
contributi dei settori interessati, nove argomenti che sembravano prioritari per i regimi di
tutela del diritto d'autore e dei diritti connessi nell'ottica del funzionamento della Società
dell'informazione. La Commissione intende sentire il parere degli ambienti interessati sulle
questioni normative e tecniche.
Il diritto d’autore
Capitolo I 19
sufficiente a tutelare l'utilizzazione delle opere in ambiente elettronico.
L'orientamento è stato accompagnato dalla richiesta che, a livello
comunitario e poi mondiale, siano adottate le soluzioni necessarie per
l'adeguamento, l'interpretazione e la chiarificazione dei diritti già
riconosciuti, con particolare riferimento alla loro applicazione alla
trasmissione digitale. Negli Stati Uniti la trasmissione digitale rientra nel
diritto di distribuzione. In Italia le associazioni che rappresentano i titolari
dei diritti sostengono che la trasmissione digitale delle opere rientri nei
concetti già codificati di distribuzione e di comunicazione al pubblico e,
pertanto, che la facoltà di autorizzare la trasmissione in rete rientri tra i
diritti esclusivi dei proprietari delle opere e non possa essere derogata.
La trasmissione in rete presuppone che all'origine vi sia sempre un atto
di riproduzione dell'opera per la sua digitalizzazione. Il concetto di comu-
nicazione al pubblico già previsto dalla Convenzione di Berna e dalla legge
italiana sul diritto d'autore, si può estendere alla comunicazione on line.
Nel corso di questi ultimi anni il quadro normativo si è delineato con
l’emanazione di alcune importanti direttive:
• direttiva 91/250/CEE
7
del Consiglio del 14 maggio 1991, recepita in
Italia con D.lg. 518/1992 in materia di programmi per elaboratore
8
, che
7
Art. 1 Direttiva 91/250/CEE del Consiglio del 14 maggio 1991 relativa alla tutela
giuridica dei programmi per elaboratore: «Oggetto della tutela: 1. Conformemente alle
disposizioni della presente direttiva, gli Stati membri tutelano i programmi per
elaboratore, mediante diritto d'autore, come opere letterarie ai sensi della convenzione di
Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche. Ai fini della presente direttiva, il
termine programma per elaboratore comprende il materiale preparatorio per la
progettazione di un programma». In sede internazionale, sin dai primi anni Settanta,
divenne sempre più pressante l’esigenza di trovare un istituto giuridico che riuscisse ad
accogliere al proprio interno il software al fine di garantirne una reale tutela.
8
Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione
del programma stesso ex art. 2 Legge 22 aprile 1941, n. 63. Il legislatore italiano, così
come quello europeo, si è astenuto dal fornire una definizione dettagliata di “programma
per elaboratore"; il motivo di questa lacuna risiede probabilmente nella stessa natura
tecnica del bene in oggetto, destinato a mutare a ritmi vertiginosi in piena simbiosi con il
rapido sviluppo tecnologico che caratterizza questa particolare branca della scienza
umana. L’ampia definizione è così idonea a inglobare, con i dovuti limiti, le nuove
espressioni tecnologiche con cui i programmi per elaboratore potranno venire in essere. A
livello europeo, l'esigenza di armonizzare la disciplina posta a tutela dei programmi per
elaboratore fu avvertita come un problema da risolvere, in tempi brevi, al fine di
Il diritto d’autore
Capitolo I 20
ha novellato la legge nazionale sul diritto d’autore; l'Europa ha cercato,
con la suddetta Direttiva di fornire un'efficace risposta al dilagante
fenomeno della copia e della distribuzione illegale di programmi per
elaboratore: la c.d. pirateria del software.
• direttiva 92/100/CEE del Consiglio del 19 novembre 1992, recepita in
Italia con D.lg. 685/1994 che ha introdotto alcuni diritti esclusivi a
favore degli autori e dei titolari dei diritti connessi al diritto d’autore
(distribuzione, noleggio, prestito);
• direttiva 93/83/CEE del Consiglio del 27 settembre 1993, recepita in
Italia con D.lg. 581/1996, per il coordinamento di alcune norme in
materia di diritto d’autore e diritti connessi applicabili alla
radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo;
• direttiva 93/98/CEE del Consiglio del 29 ottobre 1993, concernente
l’armo-nizzazione della durata di protezione del diritto d’autore e di
alcuni diritti connessi;
• direttiva 2001/29/CE
9
sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto
d’auto-re e dei diritti connessi nella società dell’informazione recepita
con D.lg. 68/2003;
garantire non solo la competitività, ma la stessa futura esistenza, del mercato interno di
tali prodotti. La ricerca di un meccanismo giuridico di difesa dei programmi per
elaboratore sfociò nella Direttiva n. 250 del 1991. Con tale atto, fonte di diritto
comunitario, si fissarono gli obiettivi di tutela da raggiungere in una prospettiva idonea ad
includere il software nell'ambito della tutela assicurata al diritto d'autore. CHIMIENTI, op.
cit.,12.: «La scelta della tutela nel diritto d’autore svincola la nascita e l’esercizio del
diritto da formalità, anche se qualche legislazione ha adottato alcune forme di pubblicità
notizia(omissis), ma spesso contrastata con gli interessi delle industrie che vorrebbero
l’acquisto del complesso dei diritti a titolo originario senza tener conto degli autori
persone fisiche che hanno creato i programmi»
9
A. SIROTTI GAUDENZI – Il nuovo diritto d’autore – pag. 51: La direttiva stabilisce che
gli autori hanno un diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al
pubblico delle loro opere originali o delle copie. Inoltre, vengono armonizzate le norme in
tema di distribuzione delle opere e viene inserito il principio del versamento di un equo
indennizzo all’autore in caso di copia dell’opera. Le eccezioni al diritto di autore (che si
basano sugli interessi dei consumatori) consentono di riprodurre un file esclusivamente
per uso privato ma non per fini direttamente i indirettamente commerciali. La direttiva sul
copyright viene adottata nello spirito di incoraggiare lo sviluppo dell’Information
Tecnology e contribuire all’applicazione del diritto al fenomeno Internet. Vedi C.
ERCOLANO – Diritto e autori nell’era delle comunicazioni digitali
http://www.autoreonline.net/AUTORE/1.htm - Nell’introduzione si legge come essa sia
Il diritto d’autore
Capitolo I 21
• direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.
Inoltre, è di fondamentale importanza il disposto dell'alt. 36 del Trat-
tato CEE, che permette restrizioni alla libera circolazione delle merci e
dei servizi per consentire la "tutela della proprietà intellettuale".
Per effettuare un costante monitoraggio delle tematiche legate alla tu-
tela del diritto d'autore (soprattutto con riferimento all'affermazione de-
gli strumenti introdotti dalle nuove tecnologie), è stata istituita presso la
Commissione europea la Direzione generale per la Società dell'informa-
zione, con numerosi compiti, tra cui quello di assistere il Collegio e il
membro della Commissione responsabile della Società dell'informazione
stata emanata al fine di promuovere gli investimenti nelle infrastrutture informatiche e di
incentivare la produzione e circolazione delle opere; le discipline già emanate negli Stati
membri per rispondere allo sviluppo tecnologico in materia di creazione, produzione e
sfruttamento delle opere dell’ingegno, non possono prescindere da un’armonizzazione a
livello comunitario che contribuisca a superarne le differenze e le incertezze normative.
Queste ultime potrebbero diventare ancora più evidenti con l’ulteriore sviluppo della
società dell’informazione che ha già incrementato notevolmente lo sfruttamento
transfrontaliero della proprietà intellettuale (considerando 10). La Direttiva si pone sulla
scia delle risultanze dei Trattati OMPI del dicembre 1996, che hanno «aggiornato
notevolmente la protezione internazionale del diritto d’autore e dei diritti connessi anche
per quanto riguarda il piano d’azione nel settore del digitale»; anzi essa «serve anche ad
attuare una serie di questi nuovi obblighi internazionali», in attesa di una loro ratifica. Ed
infatti, il contenuto degli strumenti di tutela nonché la stessa formulazione delle norme
riprende, in alcuni casi, quanto previsto dai Trattati OMPI: ciò è particolarmente evidente
per quanto riguarda il diritto di comunicazione al pubblico, inteso come la comunicazione
diretta ad un pubblico potenziale, «su filo o senza filo, compresa la messa a disposizione
del pubblico in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti
individualmente» (art. 3). E’ chiaro come in questo caso la norma si riferisca alla
pubblicazione di contenuti mediante trasmissioni interattive su richiesta (“on-demand”),
tra le quali deve pacificamente farsi rientrare la trasmissione via Internet. Il diritto di
distribuzione (art. 4) è codificato, invece, sul modello dell’art. 17 della Legge 633 del
1941 come modificato dal D.Lgs 16 novembre 1994 n. 685. Particolarmente innovativo
l’art. 2, riguardante il diritto di riproduzione. La Direttiva ne allarga sostanzialmente il
concetto, inizialmente legato alla moltiplicazione dei supporti materiali. Ora per
riproduzione si intende quella «diretta o indiretta, temporanea o permanente, in
qualunque modo o forma, in tutto o in parte» essa sia effettuata. E’ evidente l’intento di
includere nella tutela – che consiste nella necessaria autorizzazione degli aventi diritto -
anche quelle ipotesi di riproduzione che non si materializzino in beni materiali; è il caso, a
puro titolo esemplificativo, delle copie Mp3 di brani musicali, nel caso in cui la
riproduzione in sé presenti un chiaro risvolto economico. Per la cosiddetta “riproduzione
digitale temporanea” vale, invece, la scriminante di cui all’art. 5 che prevede l’esenzione
dal dovere di ottenere l’autorizzazione nel caso in cui si tratti di atti «privi di rilievo
economico proprio», cioè funzionali alla navigazione in rete e/o che siano «parte
integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico». In proposito cfr. il capitolo
«Profili giuridici dell’audio digitale» in CUNEGATTI/SCORZA, Multimedialità e diritto
d’autore, Napoli, 2001, 113 ss.
Il diritto d’autore
Capitolo I 22
nella formulazione di una politica a favore della Società dell'informazione
nell'Unione europea attraverso:
• la preparazione delle analisi economiche, politiche e sociali necessarie
per definire tale politica;
• la messa a punto degli strumenti normativi e decisionali, nonché
degli strumenti di sostegno (programmi, iniziative comunitarie, ecc.)
necessari per attuare questa politica a livello europeo e mondiale;
• la preparazione di programmi riguardanti la Società dell'informazione e
la promozione di una politica a favore della Società dell'informazione;
• la formulazione di pareri per consentire al Collegio di tener conto
degli aspetti relativi alla Società dell'informazione nell'elaborazione del-
le altre politiche comunitarie.
La Direzione generale per la Società dell'informazione ha la funzione di
attuare la politica comunitaria a favore della Società dell'informazione
sulla base degli orientamenti definiti dal Collegio e dalle disposizioni
impartite dal membro della Commissione responsabile, attraverso la
creazione di un quadro normativo e decisionale che promuova la Società
dell'informazione sia a livello europeo che a livello mondiale e il costante
monitoraggio del quadro normativo e del funzionamento dei mercati e
dei progressi tecnologici. Vengono, inoltre, attuati e valutati i programmi
comunitari e delle altre iniziative a sostegno della proprietà intellettuale.
3. Il principio di territorialità e le Convenzioni internazionali
Il diritto d’autore è un diritto territoriale
10
: la legge del luogo dove
l’opera è destinata a essere utilizzata è quella che stabilisce se e in che
10
Vedi C. ERCOLANO – op. cit. - La “territorialità” è uno dei principi fonda-mentali del
diritto d’autore. In base ad esso, la tutela è affidata alla legge in vigore nel luogo in cui
l’opera è destinata ad essere divulgata e/o commercializzata. In realtà le opere
dell’ingegno, per loro stessa natura, tendono a “sfuggire” all’applicazione di quel
Il diritto d’autore
Capitolo I 23
modo l’opera deve essere tutelata. Quindi, ci sono tante discipline quanti
sono i Paesi in cui l’opera viene divulgata.
Per gli Stati si è posta da tempo l’esigenza di limitare l’applicazione del
principio di territorialità e di determinare una disciplina accettata a livello
internazionale, idonea a garantire agli autori un minimo di tutela in
ognuno dei Paesi aderenti all’accordo. La protezione internazionale del
diritto d’autore trova la propria fonte principale nei trattati internazionali,
tra i quali il più importante è la Convenzione di Berna per la protezione
del diritto d’autore sulle opere letterarie e artistiche, firmato il 9 settembre
del 1886, e successivamente riveduta con l'Atto di Parigi del 1971.
L’oggetto di tutela (l’ambito oggettivo di applicazione) ai sensi della
convenzione sono le opere letterarie e artistiche, categoria nella quale
sono comprese le opere indicate nell’art. 2 della Convenzione.
L’ambito soggettivo di applicazione della Convenzione è individuato
facendo ricorso ai criteri di collegamento in essa enunciati ed elencati
nell’art. 3 par. 1 e 2: la nazionalità dell’autore (che deve essere quella di
uno degli Stati membri), il luogo di prima pubblicazione dell’opera (qualora
gli autori non appartengono a uno Stato contraente, ma la prima
pubblicazione è avvenuta in uno Stato contraente) e il luogo di residenza
(la residenza abituale deve essere in uno Stato contraente affinché egli sia
equiparato all’autore appartenente a quel Paese).
principio. La stessa menzione della tutela del diritto d’autore fra i principi fondamentali
della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo sottolinea come un’opera, una volta
divulgata, tende ad una diffusione non confinabile, a circolare, cioè, senza tener conto dei
limiti geografici per confluire in quel vasto contenitore che è il patrimonio culturale
dell’umanità. Internet è in grado di rimettere in discussione dalle fondamenta il principio
di territorialità. Il Web è un’ampia rete informatica attraverso la quale tutti i computer del
mondo possono connettersi e comunicare fra loro utilizzando prevalentemente le linee
telefoniche. E’, quindi, un mezzo di comunicazione decentralizzato, o per meglio dire
diffuso, che istituisce correlazioni tra soggetti al di là delle frontiere nazionali. Ciò
comporta un’enorme difficoltà nel riuscire a circoscrivere i rapporti tramite esso generati
nell’ambito delle regole giuridiche codificate secondo il principio della sovranità nazionale.
Queste ultime sono elaborate in relazione ad uno spazio fisico e territoriale di
applicazione, per cui sicuramente si adattano male ad atti e comportamenti che possono
essere commessi in uno spazio cosiddetto virtuale.
Il diritto d’autore
Capitolo I 24
Perciò, qualora l’autore versi in una delle condizioni sopra descritte,
sarà tutelato in quel Paese secondo quanto stabilito dalla Convenzione.
Altro criterio di collegamento territoriale è quello del luogo di origine
dell’opera. Per Paese di origine si intende, secondo l’art. 5, par. 4 della
Convenzione di Berna, il Paese dell’unione dove è avvenuta la
pubblicazione, se si tratta di opere pubblicate. In caso di opere non
pubblicate, o pubblicate in un Paese terzo rispetto all’Unione, o rese
pubbliche in un Paese unionista ma con modalità che non soddisfano i
requisiti previsti dall’art. 3, par. 3, il Paese di origine è quello al quale
l’autore appartiene, di cui ha la nazionalità.
L’individuazione del Paese di origine, così ottenuta, non serve per
determinare le opere tutelate dal regime convenzionale, ma per
determinare la durata della protezione ex art. 7, par. 8: la durata pur
essendo regolata dalla legge del Paese dove è richiesta la tutela, non può
comunque eccedere quella stabilita dal Paese di origine.
Il sistema di protezione garantito agli autori e alle opere così individuate
verte sullo jus conventionis e sul principio del trattamento nazionale.
Lo jus conventionis garantisce all’autore il riconoscimento di un nucleo
minimo di diritti che gli Stati si impegnano comunque a garantire
indipendentemente dalla legislazione interna. Si tratta di norme self-
executing cioè di norme che hanno efficacia diretta negli ordinamenti
interni dei Paesi dell’Unione.
Il principio del trattamento nazionale, invece, comporta l’applicazione in
ognuno dei Paesi parti della Convenzione e diversi da quello di origine
dell’opera, della tutela accordata ai propri autori nazionali, qualora
ricorrano le condizioni richieste dalle norme di collegamento.
L’applicazione di tale principio consente di garantire l’uniformità di
trattamento, per la stessa categoria di opere, solo all’interno di un
determinato territorio nazionale.
Alla Convenzione di Berna aderiscono 145 nazioni di ogni parte del
mondo. Essa assicura un livello minimo e comune di protezione alle opere
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