Il delitto preterintenzionale

codicistiche, che di leggi speciali. Punto di partenza di questa analisi è 
l’art. 42, terzo comma c.p., in forza del quale “la legge determina i 
casi nei quali l’evento è altrimenti posto a carico dell’agente, come 
conseguenza della sua azione o omissione”. Si tratta di una previsione 
di carattere generale, in ordine alla imputazione del fatto in capo 
all’agente, per la sola ragione del verificarsi dell’evento, 
indipendentemente da qualsiasi forma di colpevolezza, sia esso dolo o 
soltanto colpa. Come la dottrina penalistica ormai pressocchè unanime 
sostiene, la mera causazione dell’evento in assenza dell’elemento 
soggettivo dolo o colpa, non è una condizione sufficiente per 
ammettere la punibilità dell’agente. D’altronde, l’inadeguatezza del 
sistema vigente, che trae nel codice Rocco il suo fondamento, è tale 
che tutti gli ultimi progetti elaborati circa la riforma del codice, come 
il progetto Grosso o il progetto Pagliaro, prevedono un’eliminazione 
delle fattispecie rimproverabili a titolo di responsabilità oggettiva (qui 
in re illecita versatur tenetur etiam pro casu). Oltre al già citato art. 
42, terzo comma c.p., sono presenti altre disposizioni di legge che 
prevedono la responsabilità oggettiva, quali le forme di reato aberrante 
ex art. 82 c.p. (aberratio ictus) ed ex art. 83 c.p. (aberratio delicti), la 
responsabilità anomala  ex art. 116 c.p., nonché la responsabilità per 
l’evento (morte) diverso da quello voluto (percosse o lesioni), che 
integra la fattispecie di omicidio preterintenzionale dell’art. 584 c. p. e 
i reati aggravati dall’evento. Sulla natura giuridica si è discusso molto 
e i tentativi della dottrina di riportare tale concetto sul piano della 
colpa, sia pure in una forma molto allargata di colpa, servono a ben 
poco, rischiando di invalidare qualunque ipotesi di riforma: se si tenta 
di far rientrare la responsabilità oggettiva nella colpevolezza viene 
meno il problema di fondo che caratterizza il discorso, ma tale 
 6
soluzione non è certo esente da critiche, oltre ad essere considerata 
una forzatura interpretativa. Nemmeno vale sostenere che quando la 
legge prevede che si debba rispondere <<a titolo di colpa>>, si 
risponde appunto a tale titolo e non già <<per colpa>>, motivando che 
tutte queste ipotesi possono rientrare in via interpretativa in un 
onnicomprensivo concetto di colpa
32
. Il problema di fondo inerente 
l’ammissibilità o meno della responsabilità oggettiva in un 
ordinamento penale deriva dal valore che viene attribuito al principio 
di colpevolezza. Alla luce degli orientamenti dominanti più recenti, 
dell’affermarsi dei principi garantistici contenuti nella nostra 
costituzione, dello studio comparatistico degli altri sistemi penali, in 
particolar modo quelli continentali, possiamo individuare una 
interpretazione del significato del principio di colpevolezza. Stabilito 
che nella struttura del reato debba esistere un momento in cui venga 
esaminata la riferibilità soggettiva del fatto antigiuridico ad un 
determinato individuo, si sostiene che la funzione primaria di tale 
processo attributivo consista nell’esclusione della responsabilità per la 
mera causazione dell’evento. Questa accezione del principio di 
colpevolezza come elemento del reato introduce un criterio di 
imputazione soggettiva in grado di esprimere differenti gradi di 
signoria dell’uomo sull’avvenimento
33
. I diversi livelli di 
partecipazione interiore ad un evento esterno sono riscontrabili 
nell’area delimitata da due estremi: il dolo e la colpa incosciente. Non 
è quindi agevole ricostruire il principio di colpevolezza vista la 
eterogeneità dei gradi di collegamento psichico possibili tra il fatto e 
                                                 
32
 RIZ, Lineamenti di diritto penale. Parte generale, quarta edizione, Cedam, Padova, 2002, pagg. 
265-266 
33
 BRICOLA, Teoria generale del reato, in Nss. Dig. It., Torino, XIX, 1973, 51 e ss.; 
PULITANO’ , Il principio di colpevolezza ed il progetto di riforma penale, in Jus, 1974, 499 e ss. 
 7
l’autore. Tuttavia, si può affermare la concordanza dottrinale presente 
riguardo all’importante valore assegnato alla categoria logico-
giuridica della colpevolezza. Essa identifica la sua struttura 
concettuale nel giudizio di rimproverabilità del fatto al suo autore. I 
requisiti di civiltà e progresso che caratterizzano l’odierno diritto 
penale impongono di non ritenere sufficiente la semplice causazione 
dell’evento come fondamento della responsabilità, occorre muovere 
un rimprovero almeno a titolo di colpa incosciente
34
. L’attribuzione di 
un carattere personalistico al principio di colpevolezza è legata sia a 
ragioni di retribuzione, sia a quelle di prevenzione. Nelle vicende che 
contrassegnano la storia delle teorie retributive e dell’intimidazione 
generale, una volta superata la logica della pura vendetta pubblica, 
solo la produzione di un fatto soggettivamente evitabile può infatti 
giustificare la punizione. Inoltre, il ruolo preminente che 
l’affermazione della responsabilità colpevole assegna alla dignità 
dell’uomo come fine in sé deve essere apprezzato non solo da 
motivate istanze di prevenzione generale, ma anche dall’atteggiarsi di 
un disegno di prevenzione speciale che non arrivi a disconoscere la 
possibilità del reo di percepire la pena inflittagli come giustificata e 
necessaria
35
. Come appare chiaro, non sorgono dunque particolari 
difficoltà, nell’ideologia liberal-democratica caratteristica dello stato 
di diritto, il principio nulla poena sine culpa deve rappresentare 
un’autentica linea di confine, non valicabile per un diritto penale 
garantista; il quale non intenda, cioè, sacrificare la libertà del cittadino 
prescindendo sia da ogni doverosa tutela alla autodeterminazione ed 
alla certezza dell’azione individuale, sia da un razionale orientamento 
                                                 
34
 ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, I, Giuffrè, Milano, 1987 
35
 PULITANO’, Politica criminale, in AA.VV., Diritto penale in trasformazione, a cura di 
Marinucci e Dolcini, Milano, 1985, 39 e ss. 
 8
finalistico della sanzione penale
36
. La operatività del principio di 
colpevolezza, che ormai sorregge la maggior parte degli ordinamenti 
stranieri, esige come tappa obbligata l’eliminazione dei molteplici casi 
di responsabilità oggettiva, espressione di un’impostazione autoritaria 
che dovrebbe essere superata senza indugi. Tra queste ipotesi 
ricordiamo con particolare insistenza la vexata quaestio concernente 
l’imputazione di conseguenze ulteriori derivate da illeciti base 
colpevoli. La proposta di formulare la responsabilità per l’evento più 
grave al limite della colpa deve prendere in considerazione i diversi 
profili  in cui si articola l’ambito concettuale del principio di 
colpevolezza, implicando problemi sia di misura sia di estensione 
della responsabilità penale
37
. Il primo aspetto, riguardante il legame 
che deve instaurarsi tra la commissione colpevole e lo spettro della 
responsabilità, non può non coinvolgere il secondo, relativo alla 
commisurazione della pena, cioè alla determinazione concreta della 
misura della pena in forza del rilievo da dare alla colpevolezza. I 
tentativi compiuti sul piano scientifico, culturale  e politico, al fine di 
adeguare l’ordinamento italiano ai principi di civiltà propri di un 
diritto penale della colpevolezza, sono stati consistenti. Gli sforzi della 
nostra dottrina si sono indirizzati a rintracciare nella costituzione il 
fondamento del principio della responsabilità colpevole.   
 A tal proposito, vale la pena analizzare l’art. 27, il quale impone 
vincoli contenutistici in ordine alla struttura dei possibili presupposti 
del rimprovero giuridico-penale, costituzionalizzando il principio 
                                                 
36
 ROXIN, Politica criminale e sistema del diritto penale, Guida, Napoli, 1986, 60 e ss.; 
PADOVANI, Teoria della colpevolezza e scopi della pena, in Riv. It. Dir. e proc Pen., 1987, 804 e 
ss. 
37
 DOLCINI, L’imputazione dell’evento aggravante, in Riv. It. Dir e Proc. Pen., 1979, pagg. 816 e 
ss. 
 9
nulla poena sine culpa
38
. Nella dizione dell’ articolo suddetto, al 
primo comma, è previsto che la responsabilità sia personale. Da un 
lato, tale previsione è collegata al principio di responsabilità per fatto 
proprio ( nel settore penalistico, a differenza che in altri settori, come 
per esempio nel settore civilistico, non  è ammissibile l’attribuzione, 
ad un soggetto, di un fatto da altri commesso); d’altronde, seppur non 
esplicitato, l’art. 27 della cost. si riferisce anche ad un altro principio, 
e cioè quello del divieto della responsabilità senza colpa (ossia il 
principio di colpevolezza, intesa secondo i tradizionali paradigmi di 
dolo e colpa), per cui se il fatto costitutivo di reato è stato causato 
dall’agente senza che la sua condotta possa essere soggettivamente 
qualificata come dolosa o, perlomeno, colposa, è inammissibile 
l’incriminazione del soggetto medesimo
39
. Le considerazioni svolte 
fino ad ora hanno come presupposto la necessità di un’ interpretazione 
della norma dell’art. 27 costituzione che non ne circoscriva la portata 
al solo divieto di responsabilità per fatto altrui ( già espressione diretta 
della necessità di tutelare la persona umana dal pericolo di una 
strumentalizzazione nei confronti dello stato così tragicamente 
presente nelle ipotesi di responsabilità collettiva o solidale), ma ne 
valorizzi al contrario l’unico contenuto innovativo: cioè il 
summenzionato divieto di responsabilità senza colpa. Se è vero che 
l’attributo personale connesso alla responsabilità può essere inteso in 
accezioni diverse e che i lavori preparatori dell’Assemblea Costituente 
non offrono informazioni univoche, va però sottolineato come una 
interpretazione riduttiva della disposizione in oggetto non trovi 
conferma nè sul piano della coerenza interna della norma né su quello 
                                                 
38
 BRICOLA, Teoria generale del reato, in Nss. Dig. It., Torino, XIX, 1973, 53 e ss. 
39
 PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte generale, 5, Giuffrè, Milano, 1996, 324 e ss. 
 10
sistematico. Infatti, sembra corretto affermare che non si coglie alcuna 
sostanziale differenza tra imputazione del fatto altrui e imputazione 
del fatto proprio, laddove quest’ultimo sia realizzato senza 
partecipazione soggettiva, al di fuori di qualsiasi dimensione di 
controllabilità, da parte del soggetto agente. A sostegno 
dell’illegittimità di una visione che miri a congelare la possibilità 
propulsiva di un criterio personalistico in campo penale è stato poi 
acutamente segnalato il dettato dell’art. 27, terzo comma, Cost
40
.  
 
2 LA SENTENZA N. 364 DEL 1988 DELLA CORTE 
COSTITUZIONALE 
La stessa giurisprudenza costituzionale, non solo non ha mai smentito 
il principio di colpevolezza sopra esposto, ma al contrario lo ha 
affermato con grande pregnanza, in particolare nell’ormai epocale 
sentenza del 23 marzo, n. 364 del 1988. Con la suddetta sentenza, la 
Corte si è pronunciata in ordine a molteplici questioni di rilevanza 
cruciale all’interno del nostro sistema penale, a partire dalla 
problematica dell’ignoranza della legge penale (art. 5 c.p.), 
innovandone la nozione
41
, sino a giungere ad affrontare il complesso 
istituto della colpevolezza. La sentenza della corte è stata vista come 
rottura di un principio indiscusso, se non di un tabù. Essa, nel termine 
colpevolezza, ravvisa due accezioni, l’una immanente e l’altra 
trascendente il sistema della legislazione ordinaria: la prima designa i 
requisiti subiettivi della fattispecie previsti da un determinato 
ordinamento, quali che essi siano; la seconda è la dimensione 
costituzionale. Attraverso un’autonoma interpretazione della 
                                                 
40
 BRICOLA, Teoria, cit., 53 e ss. 
41
 riscrivendone il testo in questi termini : <<l’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si 
tratti di ignoranza inevitabile>> 
 11
Costituzione, si tratta di determinare i necessari requisiti minimi di 
imputazione senza la previsione dei quali il fatto non può 
legittimamente essere sottoposto a pena. Fra i requisiti costituzionali 
minimi dell’imputazione soggettiva la <<corte riconosce la possibilità 
di conoscenza dell’illiceità del fatto commesso>>. Il principio base è 
quello dell’art. 27 cost, primo comma: la responsabilità penale è 
personale. La corte afferma chiaramente che la dimensione 
garantistica del principio di colpevolezza costituisce elemento 
fondamentale e necessario e comune presupposto per un coerente 
approccio alla problematica della responsabilità oggettiva. Fra le 
funzioni di fondamento e di limite della reazione punitiva proposte per 
il principio di colpevolezza, la corte pone in primo piano la funzione 
di limite, di garanzia di libere scelte d’azione (“il principio di 
colpevolezza più che completare, costituisce il secondo aspetto del 
principio di legalità”). La corte, attenta alla funzione ordinatrice della 
legge, sottolinea la funzione di orientamento culturale e di 
determinazione psicologica delle leggi penali; tale funzione è 
riconnessa ad un modello dei rapporti fra stato e cittadini, del quale 
viene ricordata l’origine contrattualistica. Su tale premesse si fonda il 
principio di riconoscibilità dei contenuti delle norme penali, e la 
conseguente illegittimità parziale dell’art. 5, nella parte in cui nega 
rilievo scusante all’ignoranza inevitabile della legge penale.  
 
2.1 Verso l’eliminazione della responsabilità oggettiva  
La sentenza non è la prima a prendere in considerazione l’esigenza 
della colpevolezza, quale presupposto della responsabilità penale. Ma 
è la prima ad assumere il principio di colpevolezza a fondamento di 
una dichiarazione di illegittimità costituzionale; è cioè la prima presa 
 12
di posizione formalmente impegnativa per una interpretazione dell’art. 
27 cost. in chiave di costituzionalizzazione del principio di 
colpevolezza, che è il fondamento soggettivo della responsabilità. La 
corte ha per un verso ribadito il proprio precedente orientamento, 
secondo cui l’art. 27 non contiene un divieto tassativo di 
responsabilità oggettiva; per altro verso, ha ricordato come precedenti 
sentenze avessero cercato di ravvisare, nelle ipotesi concrete 
sottoposte all’esame della corte, un qualche requisito psichico idoneo 
a renderle immuni da censure di illegittimità costituzionale ex art. 27 
cost. L’affermazione di inesistenza di un tassativo divieto di 
responsabilità oggettiva è però temperata sotto un duplice aspetto. Per 
un verso, sotto il profilo del rapporto tra il soggetto agente e la legge 
violata, la sentenza n. 364 dell’88 segna proprio il superamento della 
imputazione della violazione su base oggettiva, sia nel dispositivo sia 
nella motivazione. Sotto altro verso, viene enunciato come rilevante 
sul piano della legittimità costituzionale un problema di ordine 
generale: <<va, di volta in volta, stabilito quali sono gli elementi più 
significativi della fattispecie tipica che non possono non essere coperti 
almeno dalla colpa dell’agente perché sia rispettata la parte del 
disposto di cui all’art. 27, comma 1, cost. relativa al rapporto psichico 
tra soggetto e fatto>>. Il tale contesto, la Corte ha introdotto il 
concetto di responsabilità oggettiva pura, comprendente quantomeno 
le ipotesi nelle quali il risultato ultimo vietato dal legislatore non è 
sorretto da alcun coefficiente subiettivo. Parrebbe trattarsi di 
situazioni limite, estranee al nostro ordinamento: il risultato ultimo 
vietato dal legislatore si identificherebbe con il fatto costitutivo di 
reato, e la corte esclude la legittimità costituzionale di una 
imputazione integralmente “oggettiva” dell’intera fattispecie. La corte, 
 13
in tal modo, ha individuato un campo problematico (la legittimità 
costituzionale dell’imputazione oggettiva) e ha indicato il criterio di 
impostazione del problema: l’esistenza del coefficiente subiettivo         
(consistente quantomeno nella colpa) è in funzione della significatività 
dell’elemento della fattispecie. Per gli elementi “più significativi”, 
l’imputazione su base meramente oggettiva sarebbe in contrasto con 
l’art. 27, primo comma. Nel modello delineato dalla corte, la 
responsabilità oggettiva manterrebbe, in definitiva, un ambito di non 
illegittimità; ma un ambito necessariamente residuale, limitato ad 
elementi di fattispecie meno significativi. Il criterio della maggiore o 
minore significatività della fattispecie nei suoi diversi elementi, 
indicato dalla corte per delimitare lo spazio residuo di non illegittimità 
della responsabilità oggettiva, rinvia a sua volta ad altri criteri, non 
esplicitamente indicati nella sentenza, in relazione ai quali stabilire se 
un dato elemento di fattispecie sia da ritenere più o meno 
significativo. Nella sostanza, si tratta di un  problema che la dottrina 
ha affrontato in ordine alla individuazione ed alla discussa legittimità 
costituzionale delle condizioni obiettive di punibilità. È evidente che 
la legittimità o meno dell’imputazione oggettiva non può dipendere 
dalla scelta di questa o quella etichetta dogmatica, nemmeno ad opera 
del legislatore: essa potrà servire a descrivere gli istituti, una volta che 
ne siano stati altrimenti individuati i contenuti, e fondata la 
legittimazione costituzionale su considerazioni d’ordine sostanziale. 
Anche in questo senso, la sentenza dell’88 è esemplare, per avere 
esplicitamente svincolato il problema della legittimità costituzionale 
dei requisiti minimi dell’imputazione soggettiva da ogni costruzione e 
costrizione dogmatica. Indicare i presupposti sostanziali e, 
conseguentemente, i limiti dell’imputazione oggettiva, è appunto il 
 14
senso dei criteri elaborati dalla dottrina sulle condizioni oggettive di 
punibilità: la previsione di condizioni obiettive di punibilità è ritenuta 
ammissibile in relazione ad elementi che condizionano la punibilità 
dei fatti già altrimenti qualificabili come illeciti, delimitando 
ulteriormente l’intervento penale per ragioni di opportunità
42
. 
L’imputazione soggettiva sarebbe invece necessaria, ex art. 27 Cost., 
per tutti gli elementi dai quali dipende il carattere illecito del fatto: per 
gli elementi “significativi rispetto all’offesa”. Generalizzando questa 
conclusione, ne risulta un criterio di significatività degli elementi di 
fattispecie (nel senso più lato del termine, comprensivo di tutti i 
presupposti legali oggettivi della punibilità) agganciato ad un dato 
qualitativo: il rapporto con l’offesa (lesione o messa in pericolo) 
dell’interesse protetto. Rispetto alle precedenti decisioni della Corte 
Costituzionale, richiamate nella sentenza n. 364 dell’ 88, il criterio 
della significatività rispetto all’offesa impone almeno alcune revisioni. 
Quel criterio è in palese contrasto, in particolare, con il salvataggio 
dell’art. 539 del c.p. (con la sentenza del 1971 n. 21)
43
: un caso 
emblematico di formale irrilevanza del coefficiente subiettivo, con 
riguardo ad un elemento (l’età della persona offesa) addirittura 
decisivo nel distinguere il delitto di violenza carnale presunta da un 
lecito rapporto sessuale tra persone consenzienti. Interpretare il senso 
del criterio della maggiore significatività in chiave di perfetta 
continuità e compatibilità con la precedente giurisprudenza della Corte 
equivarrebbe a lasciare spazio e legittimità all’imputazione meramente 
oggettiva di elementi costitutivi dell’offesa, sulla cui esistenza poggia 
il discrimine tra il lecito e l’illecito. Così la problematizzazione della 
                                                 
42
 MANTOVANI, Responsabilità oggettiva espressa  e responsabilità oggettiva occulta, in Riv. It. 
Dir. e Proc. Pen., 1981, 465 
43
 più di recente Corte Costituzionale, n. 209/83, in Riv. It. Dir. e proc. Pen., 1984, 429 e ss. 
 15
responsabilità oggettiva, leggibile nella sentenza analizzata, sarebbe 
immediatamente richiusa.  
Alla luce della funzione di garanzia dell’agire individuale, che anche 
la corte riconosce propria del diritto penale in genere e in particolare 
del principio di imputazione soggettiva dell’illecito, non vi è dubbio 
che il criterio oggettivo di imputazione deve essere rigorosamente 
bandito per tutti gli elementi dai quali dipende la natura e la 
riconoscibilità del fatto, quale fatto illecito. Solo a tale condizione i 
consociati possono riconoscere in concreto il confine fra l’esercizio 
delle loro libertà ed i comportamenti vietati dalla legge, ed orientarsi 
in conseguenza. L’ispirazione di fondo della sentenza dell’88 impone 
pertanto di interpretare il criterio della significatività degli elementi di 
fattispecie quale criterio di determinazione del divieto costituzionale 
di responsabilità oggettiva: l’imputazione soggettiva (dolo o colpa) è 
necessaria, ex art. 27 Cost., in relazione a tutti gli elementi 
significativi, o meglio “fondanti”, rispetto all’offesa ed alla 
riconoscibilità del fatto quale illecito. Tuttavia, a livello legislativo, 
l’imputazione oggettiva di elementi fondanti l’offesa è del tutto 
eccezionale
44
. La significatività degli elementi della fattispecie 
oggettiva deve essere saggiata in una ulteriore, quanto mai concreta 
direzione: rispetto alla pena. Anche il problema della misura della 
pena è uno degli aspetti, in relazione ai quali la dottrina assegna al 
principio di colpevolezza una funzione delimitativa, pur in un contesto 
dommatico che distingue la colpevolezza come elemento di reato dalla 
colpevolezza come criterio di commisurazione. Nella questione dei 
criteri e dell’ambito dell’imputazione soggettiva, i due profili della 
fondazione dell’illecito e della determinazione della pena convergono. 
                                                 
44
 PULITANO’, Il principio di colpevolezza e il progetto di riforma penale, in Jus, 1974, 499 e ss. 
 16