Il Contratto Telematico

PREMESSA
Il continuo e rapido sviluppo delle tecnologie ha determinato un radicale cambiamento dei
modelli sociali, economici, culturali, influenzando i comportamenti dell'uomo, i suoi gusti, le
scelte, le relazioni, gli affari.  
I contrapposti brocardi, con cui abbiamo familiarizzato fin dai nostri primi approcci col
diritto, "ubi societas ibi ius", "ubi ius, ibi societas", convergono nel punto decisivo  di incontro
che se non c'è diritto non ci può essere società civile organizzata e, per converso, che la vita di
una società civile non può fare a meno del diritto, pena l'imbarbarimento dei costumi ed il
regresso a quella primitiva condizione naturale, teorizzata da Thomas Hobbes, di "homo homini
lupus".
In una società post-moderna come la nostra, caratterizzata da una forte incidenza tecnologica
anche nel campo dell'informatica e della comunicazione, la scienza giuridica, se vuole mantenere
un contatto con la società in continua trasformazione, deve  sapersi confrontare con la scienza
informatica ed il diritto dovrebbe quindi essere in grado di recepire tempestivamente le istanze
che provengono dalla vita reale per assicurare la tutela e la certezza nei rapporti che è lecito
attendersi da una legislazione sempre al passo con i tempi, perché, come ci rammenta un altro
brocardo latino, "ex facto oritur ius". 
Ma proprio qui sta il problema, perché in uno scenario aperto e senza confini com'è quello di
cui ci occupiamo, due degli elementi costitutivi dello stato, il territorio e la sovranità, che in
passato garantivano l'esercizio effettivo della potestà normativa, non riescono più a incidere su
situazioni che si collocano in un "non spazio", in una realtà virtuale che spesso sfugge ad ogni
possibilità di intervento e di controllo. Si potrebbe anche aggiungere qualche breve
considerazione sul terzo elemento costitutivo dello Stato, il Popolo: che è fatto di uomini; e
l'uomo, come abbiamo già visto, non rimane mai del tutto estraneo ai mutamenti degli scenari in
cui vive, subendoli e determinandoli, al tempo stesso. Mi addentrerei, però, in questioni
antropologiche che, per quanto interessanti, esulano dall'obiettivo del presente lavoro anche se
sarebbero utili a dare l'idea di quanto vasta e complessa sia la materia alla quale ci stiamo
avvicinando. 
Le tematiche delle  tecnologie informatiche e telematiche coinvolgono, infatti, oltre le varie
discipline giuridiche (diritto civile, amministrativo, internazionale, penale, processuale) e
l'antropologia già ricordata, anche l'economia, la sociologia, e la filosofia che si pone come
punto di equilibrio tra il rigore delle logica giuridica, col suo scrupoloso e ragionato ossequio
della norma, e la (spesso eccessiva) concretezza e la rapida adattabilità di scienze a matrice più
squisitamente tecnologica o maggiormente orientate al senso pratico degli economisti.
Non è questa la sede per indugiare oltre in considerazioni di tale vastità. Qui mi dovrò limitare
ad esaminare gli aspetti giusprivatistici più rilevanti in tema di contratto telematico, senza
peraltro la presunzione di poter essere del tutto esaustivo, a causa della già segnalata ampiezza
della materia. Dopo un breve accenno ai rapporti tra diritto ed informatica, per individuare gli
aspetti giuridici problematici della particolare realtà del ciberspazio, con riferimento alle
tematiche dell'organizzazione, dell'autorità e della sovranità, e dopo un breve richiamo alla
tipologia di base del documento informatico, cui è riferibile la più complessa fattispecie del
contratto telematico, entrerò in medias res per definire la natura giuridica di quest'ultimo, il suo
inquadramento sistematico,  e per individuarne le principali fonti normative nazionali e
comunitarie di riferimento. Seguendo lo schema tradizionale  per lo studio dei contratti
civilistici, esaminerò  gli aspetti genetici, i requisiti formali, il processo formativo del contratto
telematico, le modalità della manifestazione di volontà e la particolarità relativa alla firma, la
imputabilità della dichiarazione negoziale e l'anomalia del contratto telematico concluso sotto
nome altrui,  il tempo ed il luogo in cui può ritenersi definito l'accordo, fino alla conclusione del
suo iter con il pagamento. Nell'ultimo capitolo, dedicato alla tutela  del consumatore on-line, mi
occuperò degli aspetti relativi agli obblighi di correttezza pre e post contrattuale, del diritto ad
una corretta informazione, del diritto di recesso, delle clausole vessatorie e della gestione
giurisdizionale delle liti nell'e-commerce, prima di concludere  con qualche riflessione finale.
Un'avvertenza è doverosa; un tema come quello che sto per trattare, in cui a tematiche già
articolate e complesse si sovrappongono ed intrecciano aspetti normativi plurimi e mutevoli,
difficilmente può essere  ricondotto ad  una auspicabile semplicità espositiva, essendo spesso
costretti, dalle numerose connessioni esistenti tra i vari punti da sviluppare, ad anticipare (o a
tornare su) questioni trattate il altre parti del lavoro. Tra il suggerimento della Novacula Occami
"Pluralitas non est ponenda sine necessitate" ed il più antico adagio latino "repetita iuvant", mi
sforzerò tuttavia di tenere quella giusta via di mezzo, con l'obiettivo di non appesantire più del
necessario la trattazione,  scusandomi, se non sempre ci riuscirò, con la Professoressa relatrice e
con la Commissione alle cui benevoli valutazioni affido il risultato di questo mio lavoro.
CAPITOLO 1 -  IL  DIRITTO  NELL'ERA  DIGITALE
1.1 Rapporto tra diritto e tecnologie informatiche.
     Il rapporto tra scienza del diritto e scienza informatica si svolge in una duplice direzione:
da una parte come tecnologia applicata al diritto, dall'altra come diritto applicabile alle
tecnologie informatiche. 
     Per quanto riguarda  il primo aspetto, concernente l'uso dell'elaboratore nel mondo
giuridico, già settant'anni fa negli Stati Uniti si parlò per la prima volta di "cibernetica" e di
"giurimetria", denominazioni sono poi abbandonate per passare a quella ritenuta più adeguata
di "giuscibernetica" e da questa si passò all'espressione "informatica del diritto", e poi ancora
a quella di "giuritecnica", alla ricerca di una sempre maggiore aderenza del termine alla
sostanza del problema.
     Sotto il secondo profilo, quello che peraltro è più vicino al nostro campo di indagine, è la
tecnologia informatica ad essere oggetto del diritto, come "diritto dell'informatica". 
     Dal lontano 1948, anno in cui lo statunitense Norbert Wiener fondò la cibernetica, ad oggi,
il livello di interesse degli studiosi per le novità informatiche applicabili al diritto, salvo
qualche momentanea battuta di arresto, è andata sempre crescendo. Negli anni sessanta, negli
Stati Uniti, paese di common law, l'attenzione di studiosi come Paul S. Hoffman e Hans W.
Baade si concentrò principalmente sulla sentenza e sulle dinamiche giudiziarie; nello stesso
periodo in Europa ci si interrogò sulla applicabilità delle novità informatiche a sistemi
giuridici di civil law.
     Per l'Italia, tra gli studiosi che avviarono un dibattito su vincoli ed opportunità delle
tecnologie informatiche applicate al diritto,  ricordiamo due filosofi del diritto: Vittorio
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Frosini e Mario G. Losano, i cui numerosi scritti costituiscono, tra l'altro, un valido contributo
per ricostruire le vicende intorno alla nascita dell'informatica giuridica italiana.
     La Dottrina ha, infatti,  inglobato le due precedenti espressioni "informatica del diritto" e
"diritto dell'informatica" nella più generale terminologia di "informatica giuridica", per
indicare una metadisciplina  che dovrebbe essere in grado di tollerare l'alto tasso di
complessità che caratterizza il continuo progredire delle tecnologie informatiche applicabili al
diritto  e l'esigenza di rinnovare costantemente quest'ultimo proprio in funzione di quei
mutamenti.
    Al di là delle questioni terminologiche, è di tutta evidenza l'interesse pratico per gli
operatori del diritto ad entrare, sia pure con modalità ed a profondità diverse, in entrambi i
campi, anche se sul punto non sono mancate,  divergenze di opinioni negli studiosi. Il Sartor,
con una immagine che  sembra cogliere e sintetizzare la questione, ha definito l'informatica
giuridica come "un Giano bifronte [ che ] guarda in due direzioni distinte, verso i problemi
giuridici dell'informatica (diritto dell'informatica) e verso l'uso dell'informatica nel diritto
(informatica del diritto), ma è una disciplina unitaria, il cui spirito è costituito appunto
dall'interazione tra diritto e informatica" (Peruginelli e Ragona, 2014).
1.2 Internet e World Wide Web: l'organizzazione, autorità e sovranità nel ciberspazio.
     "Internet" è una rete planetaria che interconnette un numero infinito di gruppi minori di
altre reti informatiche, tutte collegate fra loro in modo da poter comunicare attraverso gli
elaboratori di ciascun punto - rete. Si tratta, perciò, di un sistema e di uno strumento
internazionale di comunicazione decentralizzato e globale che mette in contatto singole
persone, società, istituzioni e governi di tutto il mondo. Nasce nel 1969, con l'acronimo
ARPANET, come progetto sperimentale della Agenzia di Ricerche per progetti Avanzati
(ARPA) del governo americano, per esigenze di difesa, con la flessibilità operativa necessaria
per dirottare automaticamente le comunicazioni se uno o più nodi della rete fossero
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danneggiati  o comunque non accessibili. La successiva evoluzione del progetto  ha esteso
l'ambito della ricerca oltre i confini degli USA, modificando l'iniziale acronimo, prima in
"DARPA" ed infine nell'attuale "INTERNET".
      Quanto ai metodi per l'accesso e lo scambio delle informazioni in rete, quello più diffuso è
il World Wide Web, più noto con l'acronimo WWW. La sua finalità è quella di mettere a
disposizione una banca globale di conoscenze accessibili a utenti di tutto il mondo,
attingendole ad una pluralità di fonti che, seppure contenute in distinti elaboratori, sono però
collegate alla medesima rete Internet.  Per una ordinata conservazione ed un'agevole
reperibilità, a ciascun documento, che può consistere in un testo, un suono, un'immagine fissa
o mobile (video), è attribuito un indirizzo numerico, con la possibilità di rinvii dal sito iniziale
ad altri siti della rete. In ciò sta la grande novità e la sorprendente unicità del World Wide
Web che conserva e vede incrementata sempre più la propria fortuna.
     L’organizzazione di uno stato e la sopravvivenza di una società civile sono rese possibili
grazie alla presenza di un territorio e di un’autorità che svolga un’azione di indirizzo e di
controllo, disciplinando i rapporti tra i consociati con norme di diritto; lo stesso vale per le
situazioni di diritto internazionale relativo ai rapporti tra più stati che si coordinano con
accordi e convenzioni che li impegnano reciprocamente. Nel metaspazio costituito da una
ragnatela di reti telematiche che avvolge tutto il pianeta, in cui il concetto di luogo è solo
virtuale, mancando una base territoriale su cui esercitare l’autorità, qualsiasi
regolamentazione e qualsiasi attività di controllo diventano problematiche. Nel c.d.
ciberspazio, poco importa che un sito sia localizzato in un territorio piuttosto che in un altro,
se programmi accessibili a tutti consentono di viaggiare virtualmente nei luoghi più diversi e
remoti del mondo, oltrepassando senza limiti e spesso inconsapevolmente le frontiere degli
stati. Considerata la sua diffusione e la operatività a livello globale, si può tranquillamente
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