Il contratto di maternità surrogata

 4
ad un'interpretazione che lo configura come vendita di servizi 
personali di procreazione
2
. 
La panoramica delle definizioni giuridiche non sarebbe completa 
qualora mancasse una, sia pure succinta, disamina dell'evoluzione 
delle tecniche mediche e delle loro conseguenze nella realtà sociale 
che tanta parte delle decisioni politiche hanno condizionato.  
E' infatti il progresso in campo medico e l'evoluzione del comune 
sentire che hanno portato a concepire la sterilità non più come un 
segno del destino ma come una patologia. 
Correlativamente si sono perfezionate le tecniche di inseminazione 
artificiale, le quali sono giunte al punto di rendere possibile 
l'incontro dei gameti al di fuori del corpo della donna ed il 
successivo impianto degli embrioni. 
Tale tecnica è la cosiddetta FIVET, sigla che sta per fertilizzazione 
in vitro ed embriotransfert. 
L'idea di questa tecnica nasce in Australia nel 1973 dall'esigenza di 
trovare una soluzione alle forme di infertilità dovute al fattore 
tubarico.  
 
                                                          
2
 Per un'analisi dell'evoluzione delle teorie sulla maternità surrogata v. C. 
SHALEV, Nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 105, ove si lamenta 
l'arretratezza delle nozioni di servizio personale e di vendita, le quali mal si 
prestano ad un corretto impiego in un contesto così nuovo.  
 5
Il primo successo risale al 1978 in Inghilterra e, a tutt'oggi, la 
FIVET è parte integrante della medicina della riproduzione. 
Ed è proprio la FIVET che, consentendo di scindere il piano 
genetico da quello biologico, ha reso possibile prospettare l'idea 
della maternità surrogata; ossia il procedimento con il quale la 
donna incapace di portare a termine una gravidanza può, con l'aiuto 
di un'altra donna, che le mette a disposizione il suo utero, riuscire 
ad avere un figlio. 
Le variazioni che la nuova procedura apporta alla dinamica 
riproduttiva della FIVET classica, sono molte e, anche se alcune 
sono più teoriche che pratiche, esse vanno, almeno marginalmente, 
trattate. 
Normalmente la FIVET prevede il prelievo degli ovuli, cosa che 
oggi non si fa più con laparoscopia ma in modo non invasivo. 
Successivamente si procede alla capacitazione
3
 degli spermatozoi 
ed alla fertilizzazione in vitro cui segue l'incubazione a trentasette 
                                                          
3
 La capacitazione è il processo finale della maturazione degli spermatozoi che 
li rende capaci di fertilizzare l'ovulo. 
Gli spermatozoi capacitati hanno maggiore motilità ed hanno subìto la così 
detta reazione acrosomiale e cioè l'attivazione degli enzimi proteolitici siti 
appunto nell'acrosoma, la parte apicale dello spermatozoo; tali enzimi 
consentiranno allo spermatozoo di penetrare nell'ovulo. 
 6
gradi. Nelle ventiquattro ore successive si possono vedere le prime 
divisioni cellulari che sono l'indizio della avvenuta fecondazione
4
. 
Nella maternità surrogata, a questo punto subentra la madre su 
commissione la quale si presta all'impianto dell'embrione che 
avviene per via trans-cervicale, tramite sottilissimi cateteri 
atraumatici. 
Per i medici il momento più delicato è l'impianto degli embrioni, 
che rappresenta la fase critica del procedimento, quello in cui si 
verifica il maggior numero di fallimenti della tecnica. 
Da un punto di vista più giuridico, invece è necessario scegliere una 
delle varie tipologie di accordo di surrogazione che la prassi e le 
necessità individuali si sono affrettate a creare, affinché si possano 
valutare gli elementi essenziali del contratto senza i pesi e le 
distrazioni che fatalmente le "variazioni sul tema" portano con sé. 
Si ritiene più utile adottare, come paradigma, lo schema che è stato 
chiamato, dalla dottrina statunitense, womb-leasing
5
 il quale vede 
una coppia di coniugi pagare una somma ad una donna perché si 
presti a farsi impiantare l'embrione, ottenuto dall'unione delle 
                                                          
4
 Gli embrioni vengono impiantati, in numero non superiore a quattro, non 
appena si siano sviluppati raggiungendo il numero di otto cellule. 
5
 Il termine, che letteralmente significa <<affitto d'utero>> è apparso per la 
prima volta su un articolo del The Daily Telegraph e The Times del 21 
giugno1978, in occasione del primo caso di surroga biologica; è stato poi 
adoperato da D. J. CUSINE,<<Womb Leasing>>: Some Legal Implication, in 
The Times del 6 ottobre, 1978.  
 7
cellule germinali dei committenti, e si impegni alla gestazione, al 
conseguente parto e alla riconsegna del figlio ai genitori genetici. 
Questo schema sembra preferibile perché consente di esaminare lo 
svolgimento dell'accordo nelle sue linee essenziali senza 
sovrapporre ulteriori elementi di complessità, che renderebbero più 
difficile l'analisi del contratto
6
.  
Infatti è sufficiente alterare anche di poco lo schema classico per 
creare gravi problemi. 
Nell'illustrare l'intricata casistica che si è sviluppata, pare più 
razionale seguire una progressione, una sorta di cammino, che 
conduca a situazioni sempre più distanti dallo stretto legame 
genetico della fattispecie di riferimento fino a giungere al caso 
limite del figlio concepito su commissione. 
Il primo passo del cammino è rappresentato dall'eventualità che la 
donna della coppia committente oltre che infertile, cioè incapace di 
portare a termine la gravidanza, sia anche sterile, cioè incapace di 
produrre ovuli. In questo caso, che verrà denominato <<surroga 
                                                          
6
 Si correrebbe, altrimenti, il rischio di confondere l'illiceità di una data 
fattispecie, con l'illiceità ontologica di questo tipo di accordi. Al contrario, 
scegliendo una fattispecie più lineare, sarà possibile mettere in luce la vera 
struttura del contratto di maternità surrogata. 
Quanto alla scelta del modello si è optato per quello che, oltre ad essere la 
situazione socialmente più rilevante, perché è quella che si verifica con più 
frequenza, è anche, tra le fattispecie esaminate dai giuristi, la meno 
problematica. 
 8
biologica materna>>
7
,il marito presterà il suo seme, ma l'ovulo sarà 
donato dalla madre su commissione la quale darà al nato anche 
parte del suo patrimonio genetico. 
La situazione si fa più complessa quando l'uomo della coppia 
committente sia sterile e si decida quindi per un donatore di seme 
esterno alla coppia. 
Questo è il caso in cui maggiormente si percepisce il vincolo 
contrattuale, mancando ogni legame genetico con la coppia 
committente. Infatti solo l'accordo lega il neonato ai soggetti che 
l'hanno voluto. Pertanto, risulta difficile che la coppia committente 
possa rivendicare diritti sul nato, in caso di ripensamento della 
madre uterina, dal momento che questa gli ha dato la metà del 
patrimonio genetico e l'ha partorito.  
Si dà in ultimo il caso che il donatore del seme sia il marito della 
madre su commissione. 
Si è ritenuto di porre questa eventualità all'estrema distanza del 
paradigma classico perché, sebbene la coppia committente si trovi 
nella medesima situazione di estraneità genetica del caso 
precedente, tuttavia ciò che colpisce l'attenzione è la comunione di  
 
                                                          
7
 La denominazione è stata tratta dal giudice Sorkow della Corte superiore del 
New Jersey nel caso In Re <<Baby M.>>. 
 9
elementi biologici e genetici nell'ambito del rapporto di coniugio 
della madre uterina. 
Se a questa considerazione si aggiunge il rilievo che, in tale ipotesi, 
la fecondazione potrebbe avvenire in modo completamente 
naturale, è chiaro come in questa eventualità il nato sia 
integralmente figlio della famiglia della madre su commissione. 
La prospettiva di ottenere un lucro dalla gestazione per conto terzi 
ha fatto confluire su questa pratica medica gli interessi sia delle 
coppie che, pur essendo fertili, si vedono negata la gioia del 
concepimento a causa dell'impossibilità della donna di portare a 
termine la gestazione, sia delle donne che pensano di trarre profitto 
dalla loro capacità di avere figli. 
In breve tempo in America, Inghilterra e Francia sono nati centri di 
intermediazione, dove è possibile scegliere la futura madre su 
commissione e accordarsi sul suo compenso
8
. 
Il grande successo commerciale ha sorpreso molti governi. Se la 
gravità del fenomeno ha spinto tutti i paesi a darsi una legge, ben 
pochi sono riusciti a superare la fase della legislazione 
dell'emergenza per arrivare ad una completa ristrutturazione del 
settore familiaristico in grado di far fronte alle nuove esigenze. 
                                                          
8
 Per un'analisi, anche sociologica, del fenomeno si rimanda a C. SHALEV, 
Nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 96. 
 10
In Italia si lamenta da tempo la carenza di una legge che prenda una 
posizione chiara in materia. 
Attualmente gli orientamenti in proposito vengono tratti ricorrendo 
ad un'interpretazione estensiva o, più spesso all'analogia, degli 
istituti esistenti, al fine di adeguarli alle nuove esigenze. 
Tuttavia si riscontrano anche orientamenti contrari ad una 
regolamentazione legislativa specifica. 
Alcuni preferiscono infatti lasciare al giudice la libertà necessaria a 
contemperare gli interessi del caso concreto: si darebbe in questo 
modo la più ampia tutela a quegli aspetti affettivi, che, secondo 
questa impostazione, costituiscono la parte più rilevante della 
vicenda in esame
9
. 
Il punto centrale del dibattito dottrinale sembra essere la 
compatibilità o meno degli accordi di maternità surrogata con 
l'attuale assetto del diritto di famiglia in Italia. 
Si ritiene pertanto utile esaminare la normativa italiana inerente 
all'aspetto familiaristico. 
                                                          
9
 In favore della teoria secondo cui la predeterminazione di criteri 
legislativamente fissati toglierebbe al giudice la possibilità di adottare, caso per 
caso, la decisione che meglio si presta a tutelare gli interessi del minore v. R. 
CLARIZIA, Inseminazione artificiale, contratto di sostituzione di maternità, 
interesse del minore, in Foro it.,1989, V, col. 292ss. 
 11
Capitolo I 
Normativa vigente nell'ordinamento italiano 
 
§ 1 Legislazione comunitaria. 
L'Italia, quale membro dell'unione europea, riconosce validità agli 
atti del Parlamento Europeo. La comunità ha deciso di regolare la 
materia in questione con due strumenti alquanto simili: le 
risoluzioni
10
 e le raccomandazioni
11
. 
Dall'uso di tali strumenti, si può inferire quanto la comunità tenga 
ad una regolamentazione uniforme del fenomeno pur lasciando ai 
singoli membri la libertà d'azione necessaria per intervenire in un 
campo, quale quello del diritto di famiglia, così intimamente legato 
alla tradizione sociale e giuridica del singolo paese. Ed è tenendo 
conto di ciò che il Parlamento europeo ha affrontato il problema 
della maternità surrogata con la <<Risoluzione sui problemi etici e 
giuridici della manipolazione genetica >> del 1988. 
                                                          
10
 Le risoluzioni appartengono a quella serie di atti non previsti espressamente 
dai trattati e che perciò talvolta suscitano dubbi sulla capacità di vincolare i 
paesi membri. Per una trattazione v. F. POCAR, Diritto delle Comunità 
Europee, Milano, 1991 pag. 302 ss. 
11
 Le raccomandazioni sono atti esplicitamente non vincolanti, il cui scopo è 
quello di ottenere che il paese membro tenga un comportamento giudicato 
come quello più confacente agli interessi comuni v. F. POCAR, op. cit., pag. 
300. 
 12
In essa si prende una posizione ispirata alle conclusioni del rapporto 
Warnock il quale aveva adottato lo <<static approach>>
12
.  
Tale orientamento ritiene che ogni forma di maternità su 
commissione sia in generale da respingere. 
L'articolo 11 della norma in esame, stabilisce inoltre la punibilità di 
ogni mediazione commerciale concernente il fenomeno
13
 ed estende 
la punibilità anche alle imprese che prendono parte ad un simile 
commercio. 
Altre risoluzioni posteriori si incentrano sull'incommerciabilità del 
corpo umano e sulla tutela della sua dignità. 
Così nella <<Risoluzione sulla tutela dei diritti umani e della 
dignità dell'essere umano in relazione alle applicazioni 
biotecnologiche e mediche>> del 1996 è stata presa una posizione 
contraria al commercio di embrioni umani senza alcuna eccezione. 
 
                                                          
12
 Questo modello nato in Inghilterra, esprime l'atteggiamento più ostile alla 
pratica surrogatoria e ne chiede la messa al bando. Il termine static si 
comprende meglio se esaminato alla luce di un'altra definizione di questo 
modello: <<status quo approach>>. In tale prospettiva la staticità si fonde con 
l'anteriorità della situazione. Anteriorità rispetto alla diffusione della tecnica di 
cui si chiede la radicale cancellazione. 
Per un ulteriore esame su questo <<approach>> v. M. D. A. FREEMAN, After 
Warnock - Whither the Law ?, in Current Legal Problems, 1986, pag. 33 ss. 
13
 Anche in questo passo si ritrovano le posizioni del surrogacy arrangements 
act del 1985 che tende a colpire con meticolosa precisione ogni forma di 
sfruttamento commerciale. 
 13
E' inoltre esplicitamente affermato l'orientamento tendente a 
garantire l'impossibilità di acquistare, vendere o trattare come un 
bene commerciabile alcun organo o tessuto umano vivente. Il 
combinato disposto delle due precedenti deliberazioni trova una 
particolare applicazione nei contratti di surroga i quali hanno ad 
oggetto disposizioni commerciali che riguardano gli embrioni in 
quanto comprendenti un insieme di organi e tessuti umani. 
Lo stesso orientamento si ritrova in una raccomandazione 
dell'Assemblea tendente ad estendere all'embrione ed al feto, il 
rispetto dovuto alla dignità umana con particolare riferimento alle 
recenti applicazioni mediche ed al fine di evitare qualsiasi 
commercio di embrioni o di nascituri.  
 
 14
§ 2  Norme costituzionali 
§ 2.1 Esistenza di un diritto alla procreazione 
costituzionalmente protetto; confronto con gli Stati Uniti e la 
Francia. 
E' stato osservato come, nella nostra Costituzione, il riconoscimento 
della libertà di procreare è sempre avvenuto in modo implicito, 
mancando una sua diretta menzione tra i diritti fondamentali. 
Nonostante nessuna norma costituzionale vi faccia espresso 
riferimento, l'ottica personalistica della nostra legge fondamentale 
colloca la procreazione fra i diritti della persona costituzionalmente 
garantiti.  
Gran parte della dottrina propone una ricostruzione della tutela 
costituzionale del diritto alla procreazione desumendolo dal 
combinato disposto dall'articolo 2 Cost. da un lato e dagli articoli 
29, 30, 31 Cost. dall'altro
14
. 
Se dal primo si evince la tutela dei diritti inviolabili del singolo 
anche nelle formazioni sociali, di cui la famiglia è l'esempio più 
lampante, dagli altri si desume la rilevanza costituzionale della 
procreazione poiché essa costituisce il presupposto logico della 
                                                          
14
 Per un'analisi più approfondita degli articoli in questione si veda il prossimo 
paragrafo. 
 15
filiazione, che è l'aspetto direttamente tutelato dalle norme
15
.  
Secondo questa impostazione appartiene solo al singolo la scelta 
sull'an sul quantum e sul quando procreare. 
Come è stato sostenuto la qualifica del diritto alla procreazione 
come diritto costituzionale non esclude che esso possa trovare un 
limite in altri valori costituzionali. 
Se è vero che il personalismo della nostra Costituzione non pone 
limiti alle decisioni sul se, quanto e quando procreare
16
, tuttavia 
nulla è stato detto sul quomodo, ossia sul mezzo con cui tale 
decisione dovrebbe concretizzarsi. 
E' su questo punto che si divide la dottrina italiana e straniera. 
Negli Stati Uniti, ad esempio, si è optato per la libertà di scelta del 
modo di procreare, con la conseguente estensione della tutela 
costituzionale anche ai contratti di sostituzione di maternità.  
L'interpretazione delle norme costituzionali statunitensi e la loro 
applicazione alla tematica in esame può essere ricostruita attraverso 
                                                          
15
 Coerentemente con quanto sopra esposto si veda S. RODOTÀ, Repertorio di 
fine secolo, Roma, 1992, pag. 215, il quale assegna al diritto di procreare il 
rango di diritto costituzionalmente protetto. Ed ancora v. G. FURGIUELE La 
fecondazione artificiale, in Quadrimestre, 1989, pag. 260, il quale riconosce 
nella procreazione un diritto della persona inviolabile e personalissimo.  
16
 Dello stesso orientamento è la raccomandazione del Consiglio d'Europa del 
1972 che riconosce alle coppie il diritto di decidere il numero dei loro figli e il 
momento della loro nascita. 
 16
lo studio di alcuni casi giurisprudenziali, che hanno fortemente 
determinato lo sviluppo del Common Law in materia.  
Il primo caso è del 1981, Doe vs. Kelley attraverso il quale si 
giunse, per la prima volta, alla estensione della protezione 
costituzionale delle libertà personali ai contratti di maternità 
surrogata
17
. 
Il caso riguardava una coppia la quale, dopo aver concluso un 
accordo di surroga biologica, si era rivolta alla Corte per ottenere 
una declaration, cioè la dichiarazione di illegalità di un atto 
legislativo tendente ad inibirne l'esecuzione da parte della pubblica 
amministrazione, contro la legge che vieta la dazione di un 
compenso nelle procedure adottive; in quanto ritenuto preclusivo 
del diritto alla procreazione, contenuto nel XIV emendamento della 
Costituzione degli Stati Uniti che riconosce il diritto alla privacy.
 
 
Il termine va inteso come sfera di libertà personale nella quale non è 
ammessa alcuna ingerenza statale; ambito che, a pieno titolo, 
comprende la decisione di procreare o meno. 
 
                                                          
17
 Il caso Doe vs. Kelley è riportato nel North Western Reporter ( Second 
Series), vol. 307, pag. 438.