Il contratto di interest rate swap e il suo impatto sul panorama nazionale

INTRODUZIONE
“Nessun derivato è un'isola felice”
Professore Marcello Maggiolo
L'inciso del Prof. Maggiolo riassume perfettamente il tema del mio lavoro: la
fattispecie contrattuale dell'interest rate swap e il suo impatto(negativo) sul
panorama nazionale, dovuto  alla duplice incapacità  del mondo finanziario (istituti
di credito) e delle controparti pubbliche/private, di concorrere, anche se con ruoli
diversi, al raggiungimento di uno sviluppo socio-economico del Paese, articolato
per il settore privato e pubblico nel perseguimento dei fini di ristrutturazione dei
debiti aziendali e nel conseguimento dei fini pubblici assegnati agli Enti, e nella
possibilità, per le banche, di non cedere alla trappola della speculazione.
Il problema della sottoscrizione di contratti finanziari derivati riguarda, da un lato, il
mondo privato, dove a farla da padrona sono le piccole e medie imprese, senza
peraltro dimenticare le note performance negative delle grandi realtà aziendali
Cirio, Parmalat ed Enron, emblemi della radicale modifica dell'assetto capitalistico
classico, e dall'altro il mondo pubblico degli Enti locali, che tra la fine degli anni '90
del secolo scorso e gli inizi del nuovo millennio  ha intrapreso l'esplorazione di un
nuovo habitat, regolato dalle prospettive offerte dal mercato finanziario, che quasi
magicamente propinava la riduzione dell'esposizione debitoria tramite l'ausilio di
multiformi strumenti finanziari.
Il fulcro di questa tesi magistrale è rappresentato dall'analisi del ramo pubblico,
ovvero della diffusione quasi contagiosa del fenomeno della finanza creativa negli
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Enti locali, capace di instillare l'idea che queste nuove operazioni di ristrutturazione
sintetiche potessero quasi considerarsi al pari di un qualsiasi altro fine istituzionale.
L'obiettivo cardine dell'utilizzo dei contratti derivati, come sarà spiegato nei
prossimi capitoli, è stato disatteso a causa dell'incomprensione del fenomeno
derivati, che ha visto gli amministratori locali e i responsabili degli uffici aziendali
rivolgersi ad intermediari finanziari operanti nel settore e accettare, senza la dovuta
conoscenza e consapevolezza, prodotti finanziari gravati da rischi e criticità
abilmente mimetizzati nella complessa struttura contrattuale, redatta dalla
controparte finanziaria allo scopo di assicurarsi benefici sicuri scaricandone i rischi
sull'ingenuo cliente.
Il lavoro è stato suddiviso in tre capitoli: nel primo saranno trattate le caratteristiche
formali e normative del contratto di interest rate swap, ponendo qualche esempio
pratico per meglio comprenderne il funzionamento, anche alla luce di altre tipologie
contrattuali; nel secondo capitolo si ripercorrerà la cronistoria normativa, nazionale
ed europea, dell'applicazione dei contratti finanziari derivati, e dell'interest rate
swap nello specifico, alla sfera degli Enti territoriali nazionali; infine nel terzo ed
ultimo capitolo si riassumeranno le più importanti vicende della giurisprudenza
nazionale, che hanno contribuito a plasmare l'attuale ordinamento di settore,
focalizzando, in ultimo, l'attenzione sul caso pratico del Comune di Ariano Irpino
(A V).
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CAPITOLO I
I CONTRATTI FINANZIARI DERIV ATI
1.1 PROFILI INTRODUTTIVI
Nel presente lavoro sono stati analizzati i contratti finanziari derivati, e nello
specifico il contratto IRS(interest rate swap) e il suo impatto sul panorama
nazionale degli Enti locali.
I contratti finanziari derivati rappresentano una classe contrattuale molto vasta,
composta da tipologie diverse tra loro per caratteristiche, destinatari e disciplina. Un
derivato è uno strumento finanziario il cui valore dipende da un'attività sottostante
finanziaria o reale
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(underlying asset), ovvero dal verificarsi in futuro di un evento
oggettivamente rilevabile
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, come ad esempio l'andamento di un titolo azionario, di
un indice di Borsa, di un tasso di cambio tra due valute oppure di una materia prima
come petrolio e oro (commodities) .
Il Testo unico dell'intermediazione finanziaria (T.U.F.) del 1998 elenca per la prima
volta, come strumenti finanziari derivati, una serie di fattispecie contrattuali quali i
futures, gli swaps, i contratti di opzione e altri contratti simili, senza darne una vera
e propria definizione
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, e relegando perciò tale categoria nella classe dei contratti
1 Sirotti Gaudenzi Andrea, Derivati e swap responsabilità civile e penale, 2009, p. 22.
2 CONSOB, Quaderno di educazione finanziaria, 0ttobre 2012, p.6.
3 Vedi art. 1, commi 2 e 3, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, T.U.F. : “2. Per "strumenti finanziari" si
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atipici
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, ovvero contratti  privi di una disciplina normativa specifica e creati ad hoc
dalle parti in base a specifiche esigenze di mercato.
L'origine del sostantivo “ derivato” è da far risalire alla mera traduzione dell'inglese
“derivative”, e “contrariamente al senso istintivamente suggerito dal termine i
contratti in parola non derivano da, bensì insistono su elementi di altri negozi.”.
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Maggiore chiarezza si riscontra nella definizione di contratto su derivati fornita
dallo standard contabile IAS 39, secondo cui il contratto su derivato possiede tre
caratteristiche fondamentali “:(a) il suo valore cambia in relazione al cambiamento
di un tasso di interesse, di un prezzo di uno strumento finanziario, di un prezzo di
una merce, di un tasso di cambio in valuta estera, di un indice di prezzi o di tassi, di
un merito di credito (rating) o indici di credito o altra variabile prestabilita (alcune
intendono: a) valori mobiliari; b) strumenti del mercato monetario; c) quote di un organismo di
investimento collettivo del risparmio; d) contratti di opzione, contratti finanziari a termine  standardizzati
(«future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti  derivati connessi a
valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti  derivati, indici finanziari o
misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del  sottostante o attraverso il
pagamento di differenziali in contanti; e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati
(«future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di  interesse e altri contratti derivati connessi a
merci il cui regolamento avviene attraverso il  pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal
modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a
inadempimento o ad altro evento che  determina la risoluzione del contratto; f) contratti di opzione,
contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap» e altri contratti derivati connessi a merci il
cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato
regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; g) contratti di opzione, contratti finanziari
a  termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine («forward») e altri contratti derivati
connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da
quelli indicati alla lettera f), che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti
finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di
compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini; h) strumenti derivati per il
trasferimento del rischio di credito; i) contratti finanziari differenziali; j) contratti di opzione, contratti
finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine sui tassi d' interesse e altri
contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di
inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di
differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei
casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del
contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli
indicati alle lettere precedenti, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando,
tra l'altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione,
se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a
regolari richiami di margini.
4 Art. 1322 codice civile: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti
imposti dalla legge [41 Cost.]  e dalle norme corporative . Le parti possono anche concludere contratti
che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.”
5 Girino Emilio, I contratti derivati, 2010, p. 9
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volte denominata “sottostante”); (b) non richiede un investimento netto iniziale o
richiede un investimento netto iniziale che sia minore di quanto sarebbe richiesto
per altri tipi di contratti da cui ci si aspetterebbe una risposta simile a cambiamenti
di fattori di mercato; (c) è regolato a data futura, con regolamento differito rispetto
alla data di negoziazione”.
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Una prima classificazione dei vari contratti derivati può essere effettuata in base alle
diverse finalità perseguite :
1) contratti su derivati  a scopo di copertura (hedging) , quando la sottoscrizione di
tali contratti serve a proteggere il valore di una posizione da una variazione
indesiderata dei prezzi;
2) contratti su derivati con funzione speculativa, quando sono sottoscritti per
ricavarne un profitto, avendo scommesso sull'evoluzione del prezzo dell'attività
sottostante e quindi sull'effetto leva, che permette guadagni più che proporzionali
rispetto alle somme investite;
3) contratti su derivati a scopo d'arbitraggio, quando sfruttando un momentaneo
squilibrio tra l'andamento del prezzo del derivato e quello del sottostante, si riesce
ad ottenere un profitto privo di rischio.
Altra modalità di distinzione degli strumenti finanziari derivati è rappresentata dalla
negoziazione degli stessi, che può avvenire su mercati regolamentati oppure al di
fuori dei mercati regolamentati, ossia over the counter ( OTC)
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; i derivati negoziati
6 Iannucci A., IAS 39: strumenti finanziari derivati, in Guida alla contabilità e bilancio, n. 11 dell’11
giugno 2007, Milano, 58 ss.
7 Il Sole 24 ore a riguardo, “Si tratta di un termine che nasce dall'abitudine di rimanere nei dintorni di
Wall Street per trattare affari nei bar (sul bancone, counter, appunto). Lì avveniva la negoziazione di
titoli che non erano presenti nei circuiti ufficiali di borsa. Oggigiorno le contrattazioni avvengono per
via telefonica o telematica attraverso conversazioni tra le parti (domanda e offerta) in maniera del tutto
informale. I mercati over the counter (Otc) non hanno contratti e modalità di compravendita
standardizzati e non sono legati a una serie di norme (ammissioni, controlli, obblighi informativi…) che
regolamentano i mercati ufficiali. Salvo i titoli non americani, regolarmente quotati nel loro Paese, ma
nel mercato Otc perché in attesa di quotazione negli Stati Uniti, gli altri titoli Otc sono generalmente
rischiosi. Nel 1990 è stato creato l'Otc Bulletin Board, un sistema di contrattazione elettronica nel quale
sono presenti circa 3600 piccole società, in attesa di entrare nel NASDAQ. Dal 1999 è presente anche un
altro circuito, il Pink Sheets con caratteristiche analoghe. Mercati Otc esistono per contratti non
standardizzati, come i Cds, oltre che per azioni normali in molti Paesi. In Italia il Nuovo Mercato e il
Mercato Expandi trattano azioni di aziende piccole e con alto potenziale di sviluppo. Gli scambi sono
regolamentati, anche se le regole, così come i requisiti di ammissione alle quotazioni, sono più stringenti
di quelli per la Borsa ufficiale. L'esistenza di regole e requisiti fa sì che questi mercati, per quanto più
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