Il contratto di cottimo fiduciario nella legislazione sui lavori pubblici

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e l’urgenza di doverla attuare, si esplica, in ossequio ai principi 
di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, 
mediante modelli procedimentali semplificati, in particolare per 
quanto concerne l’adempimento di individuazione 
dell’appaltatore o fornitore.  
Poiché nell’attività gestionale dell’Amministrazione 
pubblica si riscontra di frequente la necessità di dover 
provvedere ad esigenze per le quali si richiede che l’esecuzione 
dei lavori, la fornitura di servizi o di determinati beni 
avvengano con procedure snelle, in relazione all’urgenza e/o 
alla modesta entità della spesa, si mettono in atto le “procedure 
in economia”. 
A questo sistema si è fatto ricorso negli ultimi anni, sempre 
più spesso, per il crescente dinamismo dell’azione della 
Pubblica Amministrazione che reclama l’uso di strumenti e 
procedure che consentano di soddisfare, in una maniera più 
immediata, le finalità di ordine economico e sociale che 
persegue. 
  6
Riguardo alla esecuzione di lavori in economia, le modalità 
operative previste sono quelle dell’amministrazione diretta e del 
cottimo fiduciario, oltre alla eventuale combinazione dei due 
sistemi. Proprio il sistema del cottimo fiduciario è l’oggetto di 
questa tesi, che analizza e commenta analogie e differenze nell’ 
amministrazione diretta di appalti e forniture nella Pubblica 
Amministrazione, nell’excursus storico sull’evoluzione 
legislativa. 
Con il sistema del cottimo fiduciario l’Amministrazione 
stabilisce – tramite la figura del dirigente responsabile del 
servizio – accordi con persone giuridiche o ditte di fiducia in 
grado di realizzare l’opera richiesta in toto ovvero di eseguire il 
servizio e la fornitura in tempi e modi ritenuti più convenienti 
per l’Amministrazione pubblica. A questi accordi si dà il nome 
di cottimi e, per il fatto che essi sono basati su un rapporto di 
fiducia tra il responsabile del servizio e l’impresa, sono definiti 
fiduciari. Nel cottimo – come vedremo - l’affidamento dei 
lavori, individuati da ciascuna stazione appaltante, è preceduto 
  7
da un’indagine di mercato tra almeno cinque imprese; per i 
lavori di importo inferiore a 20.000 Euro si può invece 
procedere ad affidamento diretto. Analisi delle tipologie di 
appalto e delle modalità di esecuzione dei lavori, compilazione 
dell’atto di cottimo, definizione dei prezzi, condizioni di 
esecuzione, termine di ultimazione dei lavori, modalità di 
pagamento, penalità e soluzione delle controversie sono tra gli 
argomenti analizzati nel mio lavoro, che, nella terza parte, 
esamina modi di intervento – relativamente al cottimo 
fiduciario – di un Comune, una Amministrazione universitaria, 
una Azienda sanitaria locale. 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO I 
 
 
 
 
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E I SERVIZI IN 
ECONOMIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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I.1. I contratti dell’Amministrazione Pubblica: 
evoluzione legislativa. 
 
La storia evolutiva del contratto è tutta sintetizzata nel 
passaggio dall’antica formula latina  “promissio boni viri est 
obligatio” (la promessa dell’uomo onesto è un obbligo) all’art. 
1321 del cod. civ., per il quale il contratto è “l’accordo di due o 
più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un 
rapporto giuridico patrimoniale”. 
L’attività contrattuale è posta in essere dagli Enti pubblici, 
nell’esercizio della loro capacità di diritto privato, allo scopo di 
procurarsi beni e servizi, nei casi in cui non fanno ricorso iure 
imperio all’imposizione di prestazioni obbligatorie (atti e 
provvedimenti amministrativi caratterizzati dall’imposizione 
autoritativa di prestazioni obbligatorie: ad esempio, 
l’espropriazione di un’area, la requisizione di un bene, 
l’ordinazione ad un privato di un determinato comportamento). 
  10
Sono due le specie fondamentali di contratti della Pubblica 
Amministrazione: 
1. Contratti di diritto privato, previsti dal codice civile 
per compravendite, locazioni attive e passive, etc. 
Due differenze essenziali distinguono questi 
contratti da quelli stipulati tra privati: formalità da 
osservare per la conclusione del negozio; scelta del 
contraente con pubblica gara e forma scritta; 
limitazioni temporali che ineriscono alla natura 
pubblica di uno dei contraenti; divieto di durata 
ultraventennale. Formalità e limitazioni sono 
indicate dal r.d. n. 2240 del 18 novembre del 1923 e 
dal r.d. n. 827 del 23 maggio 1924 (Regolamento 
Contabilità di Stato). 
2. Contratti ad evidenza pubblica 
1
, che trovano una 
disciplina sostanziale nelle fonti del diritto 
                                                 
 
1
 L’espressione “contratti ad evidenza pubblica” ha sostituito quella di “contratti 
amministrativi”, per quei contratti della Pubblica amministrazione soggetti a speciale 
disciplina pubblicistica. Cfr. Iammarino, “Procedimento per i contratti ad evidenza 
pubblica dello Stato”, Funzione pubblica, 3, 1992, pp. 341 ss. 
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pubblico, dal momento che la partecipazione 
dell’Ente Pubblico in tali contratti incide non solo 
sulle forme ed i modi della loro conclusione, ma 
anche sulla regolamentazione, diversa da quella 
prevista per gli analoghi contratti di diritto privato
2
. 
Particolare rilievo hanno i contratti di appalto di 
lavori o servizi pubblici e di pubblica fornitura. 
La Corte dei Conti ha di recente
3
 argomentato che la 
“evidenza pubblica” consiste nella scelta che prevede, in luogo 
di un convincimento soggettivo, un procedimento complesso, 
con fasi predeterminate e azioni che rispondono a certe (e 
fissate) esigenze strumentali, di modo che il rispetto della 
tipicità formale e procedurale garantisca, da un lato,  la 
maggiore oggettività possibile, e, dall’altro, il buon uso del 
denaro pubblico. In più, il sistema del procedimento 
contrattuale ad “evidenza pubblica” deve prevedere una rete di 
                                                 
2
 Cfr. Miele, I contratti delle pubbliche amministrazioni, Milano, 1994 ; Virga, Diritto 
amministrativo. I principi, Milano 1996.   
3
 Cfr. Delib. Corte dei Conti n. 98 dell’11 giugno 1998. 
 
 
  12
controlli tanto fitta da garantire pienamente la legittimità 
dell’azione amministrativa. 
È nel progetto stesso - ove sono indicati sia le condizioni 
generali e particolari dell’appalto, sia i contenuti - che si 
concretizza l’atto di volontà della Pubblica Amministrazione 
(che precede sempre il contratto), legato al sistema normativo 
vigente che continua a mantenere, per i contratti ad “evidenza 
pubblica”, il carattere di rapporti giuridici privati.    
A fondamento, infatti, dei principi che regolano la 
amministrazione patrimoniale e la contabilità generale dello 
Stato, rinveniamo la Legge n. 5026 del 22 aprile 1869 , detta 
Legge Cambray-Digny, e il successivo “Regolamento” n. 5852 
del 4 settembre 1870. Difatti, per i lavori pubblici, per oltre un 
secolo ci si è riferiti alla legge contenuta nell’allegato “F” alla 
“Legge per l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia”, 
del 20 marzo 1865, ed al “Regolamento” n. 350 del 25 maggio 
1895, sulla direzione, la contabilità ed il collaudo delle opere. 
Solo cento anni dopo, sotto la spinta della legislazione 
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comunitaria, ci si è liberati di una ingente massa di leggi - 
all’interno delle quali risultava sempre più difficile districarsi -  
per produrre un Testo Unico in grado di fornire un preciso 
quadro di riferimento.  
Così, nell’ultimo decennio, sono stati introdotti significativi 
cambiamenti nella materia, riconducibili a: 
• Legge n. 109 dell’11 febbraio 1994, “Legge quadro in 
materia di lavori pubblici, cosiddetta legge Merloni” ; 
• DL n. 101 del 3 aprile 1995, convertito nella Legge n. 
216 del 2 giugno 1995, cosiddetta Merloni-bis; 
• Legge n. 415 del 18 novembre 1998, cosiddetta Merloni-
ter; 
• DPR n. 554 del 21 dicembre 1999, pubblicato nella GU 
n. 66/L del 28 aprile 2000, “Regolamento attuativo”, di 
ammodernamento dei provvedimenti legislativi, risalenti al 
periodo tra  il 1865 ed il 1991. 
Nella sostanza, ciò che è cambiato, nel corso di un lungo 
arco di tempo, è il fine della P.A., passato dalla “vigilanza” alla 
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“verifica dei risultati”. Se, infatti, in occasione della Legge di 
Contabilità di Stato - RD n. 2440 del 18 novembre 1923, la 
disciplina della materia contrattuale appare tutta ispirata al 
principio della diffidenza nei confronti del dipendente pubblico 
e del terzo contraente (fortissimo era ancora l’eco degli scandali 
per commesse e lavori legati alla prima guerra mondiale), la 
riforma della Pubblica Amministrazione promossa dal 
Ministero della Funzione Pubblica, guidato da Bassanini, si 
basa su pochi controlli, agili ed essenziali e, più in generale, su 
regole snelle e  rivolte alla verifica dei risultati. D’altronde, si è 
da più parti convinti
4
, che la celerità e la chiarezza nei contratti 
di Pubblica Amministrazione evitano o fanno diminuire i rischi 
di “inquinamento” che facilmente si insinuano, per contro, nelle 
lungaggini burocratiche e dei vari iter amministrativi. 
Sembra utile dare uno sguardo ravvicinato a tali 
cambiamenti, in linea di principio e di fatto.  
                                                 
4
 Cfr. Oliva , I contratti nella Pubblica Amministrazione, Roma 2000, p. 21. 
5 RD n. 827 del 23 maggio 1924. 
 
  15
A tutte le forniture, trasporti, servizi, acquisti, alienazioni, 
affitti ed ogni altro appalto che riguardi le varie 
Amministrazioni dello Stato si provvede con contratti, secondo 
l’art. 36 del “Regolamento sulla contabilità dello Stato”
5
, al 
quale il DPR n. 827 del 20 aprile 1994 - fatto per semplificare 
le procedure di spesa - ha portato integrazioni, aggiunte ed 
abrogazioni. Ciò che vale in tali contratti è il principio civile 
della buona fede che impone alle parti di non profittare della 
poca chiarezza dei testi o documenti predisposti dalla 
controparte
6
. Data la natura privatistica dei contratti “ad 
evidenza pubblica”, anche per questi valgono i requisiti elencati 
nell’ art. 1325 del cod. civ. : accordo delle parti, causa, oggetto, 
forma. E, per il successivo art. 1341, le condizioni generali di 
contratto predisposte da uno dei contraenti hanno efficacia nei 
confronti dell’altro, se questi le ha conosciute o avrebbe dovuto 
conoscerle con l’ordinaria diligenza. 
                                                 
 
6
 Cfr. Sentenza Consiglio Stato n. 340 del 23 marzo 1991. 
  
  16
I principi subiscono modifiche dal momento che su quelli 
fondamentali del diritto privato interferiscono norme di diritto 
pubblico; così che, se nel privato, un accordo è punto di 
incontro tra due volontà, nel pubblico le condizioni contrattuali 
sono prefissate dallo Stato, a mezzo degli organi tecnici ed 
amministrativi competenti. Un esempio ci è fornito dall’art. 72 
del Regolamento del 1924, che disciplina la presa in 
considerazione delle offerte; il co. 2 dell’articolo in questione 
detta: “quando in una offerta all’asta vi sia discordanza fra il 
prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida 
l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione” : siamo 
di fronte ad un “ius singolare” rispetto alle norme del cod. civ. 
sulla formazione dei contratti, anche se il Consiglio di Stato ha 
precisato
7
 che, nel caso di evidente errore materiale l’art. 72 
non è applicabile. 
Più evidente disparità si rinviene nel momento in cui il 
contratto diviene vincolante, che mentre per il privato è quello 
                                                 
7
 Cfr. Consiglio Stato, V sez., n. 466 del 6 maggio 1997. 
  17
della “stipula”, per il pubblico è la data di registrazione 
dell’impegno da parte dell’Ufficio centrale del Bilancio
8
, 
oppure  la data del visto della Corte dei Conti sul Decreto che 
approva il contratto
9
. 
In definitiva, l’effetto del negozio, per i contratti tra privati, 
coincide, per tutte le parti, con quello della sua conclusione, 
come richiesto dall’art. 1372 del cod. civ., laddove i contratti ad 
“evidenza pubblica” non sono obbligatori od eseguibili per la 
P.A., se non dopo l’approvazione nei modi di legge. 
 Abbiamo, ad ogni modo, poteri pubblici che possono agire 
mediante contratti di diritto privato svincolati in linea di 
massima dal rispetto delle regole “ad evidenza pubblica”. Si 
tratta, per lo più, di Enti Pubblici economici, organi dotati di 
autonomia contrattuale (aziende autonome) e, per effetto della 
c.d. “riforma Bindi”, anche le ASL e le aziende ospedaliere. 
Non v’è obbligo, in questi casi, per i contratti inferiori alla  
                                                 
8
 In base all’art. 7 del DL n. 430 del 5 dicembre 1997 - unificazione Ministeri tesori, 
bilancio e programmazione economica, e riordino delle competenze del Cipe - le 
ragionerie centrali presso i ministeri divengono “Uffici centrali del bilancio” ed 
esercitano le funzioni individuate con regolamento DPR n. 38 del 20 febbraio 1998.  
9
 Nei casi previsti dalla legge n. 20 del 14 gennaio 1994. 
 
  18
soglia comunitaria  - 200 mila ecu -, di rispettare le norme della 
contabilità generale di Stato o di sottostare a quanto richiesto 
dal DPR 573/94 in riferimento alla emissione di un bando di 
gara, alla pubblicità della stessa emissione sulla GU e su due 
quotidiani nazionali. Vige comunque il rispetto dei principi di 
economicità, efficienza, efficacia.