Il contratto a termine tra lavoro privato e pubblico: il sistema sanzionatorio nel pubblico impiego

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ha attribuito alla contrattazione di comparto la competenza generale sugli 
istituti del rapporto di lavoro.  
Per di più, il suddetto decreto ha affermato il principio della 
“irrilevanza dei contratti a termine per la costituzione di rapporti a tempo 
indeterminato” nei casi di violazione di norme imperative, con 
conseguente inapplicabilità al pubblico impiego dell’articolo 2, comma 2, 
della legge n. 230/1962, che prevedeva la conversione del rapporto a 
termine in rapporto a tempo indeterminato, in tutte le ipotesi di rinnovo o 
proroga anomali. 
Quanto detto va oggi rivisto alla luce del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 
368, abrogativo della legge n. 230/1962. Occorre considerare, infatti, che il 
nuovo decreto ha completamente stravolto il sistema previgente in 
materia di lavoro a termine, seppure non spogliando l’assunzione a 
termine del suo originario carattere di eccezionalità rispetto a quella a 
tempo indeterminato. 
E’ alla luce della nuova normativa, dunque, che va analizzata la 
questione dell’applicabilità al rapporto di lavoro pubblico della sanzione 
della conversione del contratto a termine in contratto a tempo 
indeterminato, senza peraltro trascurare la posizione della giurisprudenza 
interna e comunitaria sul punto che, oltre ad aver fornito importanti 
spunti di riflessione in materia, ha contribuito alla risoluzione delle più 
dibattute questioni applicative, tra cui quella prospettata. 
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La Corte costituzionale, con la sentenza n. 89/03, si è espressa in 
merito al differente trattamento riservato al datore di lavoro pubblico 
rispetto a quello privato, affermando il divieto di trasformazione a tempo 
indeterminato dei contratti a termine in virtù del principio enunciato 
dall’art. 97, comma 3, della Costituzione. 
E’ evidente che la Corte, con il rigetto della questione di legittimità 
costituzionale - sollevata dal Tribunale di Pisa - dell’art. 36 del d.lgs. n. 
165/01 nella parte in cui prevede che “[i]n ogni caso, la violazione di 
disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da 
parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di 
rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche 
amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione” , ha inteso far 
prevalere il carattere di specialità del settore pubblico, ritenendo 
ineludibile la regola del pubblico concorso per l’accesso al lavoro alle 
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, derogabile “solo per la 
migliore tutela dell’interesse pubblico, nei limiti della non manifesta 
irragionevolezza, mediante l’individuazione per legge di casi eccezionali”. 
La posizione assunta dalla Corte delle Leggi, del resto, trova 
conferma nelle recenti sentenze della Corte di Giustizia del 4 luglio 2006, 
proc. C–212/04 e 7 settembre 2006, proc. C–180/04. Il giudice 
sovranazionale ha stabilito che quando il datore di lavoro non abbia 
rispettato norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei 
lavoratori a termine è bene sanzionare la violazione con misure che 
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presentino garanzie effettive di tutela dei lavoratori. Ciò posto, asserisce 
che in Italia “prima facie” questa normativa di garanzia esiste, per effetto 
dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/01, e sembra soddisfare i requisiti 
indicati dalla Corte stessa. 
Affermata la legittimità della norma che vieta nel pubblico impiego la 
conversione del contratto a termine, i Giudici europei sostengono che non 
vi è lacuna nell’ordinamento Italiano, quanto piuttosto una carente tutela 
giudiziaria in applicazione alle norme sanzionatorie esistenti. Censurando, 
dunque, l’utilizzo abusivo di una successione di contratti di lavoro a 
tempo determinato, in contrasto con l’ordinamento giuridico comunitario, 
ritengono che l’ordinamento positivo interno debba prevedere misure 
effettive per scoraggiare, nonché sanzionare, detto utilizzo. 
Il presente lavoro, volto allo studio della descritta questione, si 
propone di dar conto della normativa e degli orientamenti 
giurisprudenziali avvicendatisi sino ai tempi più recenti circa la legittimità 
della sanzione della conversione nel settore del pubblico impiego (capitolo 
3), non senza prima offrire al lettore una panoramica di quella che è 
l’attuale disciplina del contratto a termine nel lavoro privato (capitolo 1) e 
nel pubblico impiego (capitolo 2). 
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CAPITOLO 1 
L’EVOLUZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO 
DETERMINATO 
 
SOMMARIO:  1. Il quadro normativo anteriore al d.lgs n.368/2001. 2. Il decreto 
legislativo n.368/2001: verso la totale liberalizzazione del contratto a termine. a) Le 
ragioni giustificative del termine. b) I requisiti di forma. c) La disciplina della proroga, 
della prosecuzione dell’attività lavorativa e del rinnovo dei contratti a termine. d) La 
sanzione della conversione. 
 
1. IL QUADRO NORMATIVO ANTERIORE AL D. LGS. N. 
368/2001 
Un’analisi attenta ai processi innovativi ed evolutivi che hanno 
caratterizzato questo scorcio di secolo non può che approdare ad una 
conclusione solo in apparenza azzardata o paradossale: il contratto a 
termine ha assunto il ruolo di fattispecie polarizzante, mentre è declinata 
vistosamente la centralità dello storico modello del lavoro a tempo 
indeterminato, in uno con la crisi dello stesso archetipo normativo 
dell’art.2094 c.c.
1
  
I mutamenti che ebbero luogo a partire dagli anni ’70, identificati 
solitamente con la fine del modello ford-keynesiano,
2
 segnarono l’inizio 
della crisi della tradizionale concezione di impiego dipendente a garanzie 
totali.  
                                                 
1
 MONTUSCHI, L’evoluzione del contratto a termine. Dalla subalternità all’alternatività: un modello per il 
lavoro, in Quaderni di Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, n.23/2000, pagg.9 ss. 
2
 Come noto, tale modello era caratterizzato da alti tassi di crescita, alti consumi interni, alta 
produttività del fattore lavoro impiegato in produzioni di massa per un esercito di consumatori-
produttori a sua volta massificato nei gusti ed uniformato negli stili di vita.  
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Difatti, i mutamenti nella divisione internazionale del lavoro, la 
globalizzazione crescente degli scambi e delle relazioni commerciali, 
l’innovazione tecnologica fortemente labour saving, la crescita dei servizi 
insieme ai cambiamenti avvenuti nella famiglia e nel processo di 
emancipazione femminile, determinarono, insieme al considerevole 
aumento dei tassi di attività delle donne, anche una crescita esponenziale  
della disoccupazione in tutto l’occidente.
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La situazione complessiva richiedeva, pertanto, un necessario 
intervento di politica economica in modo da contrastare il drammatico 
dilagare della disoccupazione. 
Due le misure di politica del lavoro adottate: da un lato, i paesi 
europei cercarono di mantenere  elevato il livello di protezione del lavoro 
dipendente a tempo indeterminato, al fine di rallentare la distruzione dei 
posti di lavoro; dall’altro, si puntò ad una maggiore flessibilizzazione dei 
nuovi ingressi  nel mercato del lavoro al fine di incentivare  la creazione di 
occupazione.  
La flessibilità venne in tal modo identificata come la risposta alla crisi 
produttiva ed occupazionale abbatutasi sulle economie occidentali in 
quanto ritenuta un valido strumento attraverso il quale favorire 
                                                 
3
 BARBIERI, Il lavoro a termine nella recente esperienza italiana: uno sguardo sociologico e alcune 
considerazioni in proposito, in Il nuovo lavoro a termine – Commentario al D.lgs. 6 settembre 2001, n.368 a 
cura di Marco Biagi, pagg.21 ss. 
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l’inserimento di soggetti appartenenti ai segmenti deboli del mercato, di  
donne, giovani ed inoccupati di lungo periodo.
4
 
In tale contesto, ebbe modo di affermarsi la figura del contratto a 
tempo determinato. 
Il termine finale, assunto quale elemento coessenziale al contratto di 
lavoro, venne d’allora utilizzato per costruire nuove figure, anche 
alternative, sia nell’ambito del lavoro regolato, sia nell’ambito dei c.d. non 
lavori.
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La disciplina italiana del lavoro a tempo determinato all’epoca 
vigente era costituita dalla legge 18 aprile 1962, n.230. Detta legge aveva 
abrogato l’art. 2097 c.c., unica norma disciplinante in origine l’intera 
materia del contratto a termine, ed aveva fornito una normativa del tutto 
nuova destinata, nelle espresse intenzioni del legislatore, a mettere fine al 
massiccio abuso dell’istituto, reso possibile dai blandi limiti previsti 
dall’art. 2097 c.c.
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 Cfr. BARBIERI, Il lavoro a termine nella recente esperienza italiana…, cit. e MONTUSCHI, L’evoluzione 
del contratto a termine.., cit. 
5
 Cfr. MONTUSCHI, L’evoluzione del contratto a termine…, cit. il quale identifica i non lavori con i 
rapporti  non regolati e per questo non sottoposti alla disciplina generale lavoristica in quanto posti 
oltre il confine del lavoro subordinato. Non lavori sarebbero, dunque, le nuove tipologie negoziali; 
della stessa natura partecipano i lavori di pubblica utilità (la cui durata non può superare i dodici 
mesi), le borse di lavoro (con una durata massima che oscilla tra i dieci e i dodici mesi) e gli stessi 
lavori socialmente utili. In relazione all’essenzialità del termine cfr. anche GARILLI, I nuovi 
strumenti di politica del lavoro. Commento sub artt.25-26, in Il pacchetto Treu, Commentario sistematico a 
cura di NAPOLI, in Le nuove leggi civili commentate, e CIUCCIOVINO, Le borse di lavoro, in Argomenti 
di diritto del lavoro. 
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 L'articolo era così formulato: «Art. 2097. (Durata del contratto di lavoro). -- Il contratto di lavoro si 
reputa a tempo indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto. -- In 
quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto, se è fatta per eludere le disposizioni che 
riguardano il contratto a tempo indeterminato. -- Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del 
termine e non risulta una contraria volontà delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato. -- 
Salvo diversa disposizione delle norme corporative, se il contratto di lavoro è stato stipulato per una durata 
superiore a cinque anni, o a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può recedere da esso trascorso 
il quinquennio o il decennio, osservata la disposizione dell'art. 2118» 
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Prevedendo che il rapporto dovesse reputarsi a tempo indeterminato 
se il termine non risultava dalla specialità del rapporto o da atto scritto, 
l’art. 2097 poneva una presunzione di rapporto a tempo indeterminato. 
Tuttavia, la norma codicistica non poteva rappresentare alcun serio 
argine al dilagare delle assunzioni precarie, sia per la sua indeterminata 
formulazione, sia perché le due condizioni in essa previste furono intese 
da larga parte della giurisprudenza come alternative.
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Nella legge del ’62 lo sfavore del legislatore nei confronti del 
contratto a termine trovava la sua massima espressione:
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 intendendo 
rinnovare radicalmente la disciplina precedente per limitare nella misura 
massima possibile il ricorso al contratto a tempo determinato, non si 
limitò ad abrogare l’art.2097 c.c., ma volle abbandonare il riferimento alla 
specialità del rapporto come criterio di legittimità dell’apposizione del 
termine. 
Nel sistema delineato dalla legge n. 230/1962 era previsto che “il 
contratto a termine si reputa a tempo indeterminato salve le eccezioni”, indicate 
tassativamente dalla stessa legge (art.1, comma primo). Il comma secondo 
dell’art.1 conteneva infatti un’elencazione, tassativa appunto, delle 
fattispecie che consentivano il ricorso al contratto a termine. Vi venivano 
annoverate: a) le assunzioni per  attività stagionali così come individuate 
                                                 
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 PUGLISI, in www.iurisfacile.org racconta che ad esempio, si ritenne che bastasse aver stipulato 
per iscritto la clausola del termine, a prescindere dalla specialità del rapporto, per rendere legittima 
l’assunzione. 
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 CACCIAPAGLIA, L’evoluzione della disciplina del contratto a tempo determinato, in Il contratto di 
lavoro a tempo determinato nel d.lgs 6 settembre 2001, n. 368 a cura di G.PERONE, in Le nuove leggi del 
lavoro, pagg.2 ss. 
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dal d.p.r. n. 1525/1963 su delega dell’art. 1, comma sesto della legge 
n.230/1962 e, successivamente, dal d.p.r. n. 560/1987; b) le assunzioni 
effettuate per sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione 
del posto (casi di infortunio, malattia, maternità e servizio militare); c) 
l’assunzione a termine per l’esecuzione di un’opera o di un servizio 
definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario od 
occasionale; d) l’ingaggio per lavorazioni a fasi successive che richiedono 
maestranze diverse, per specializzazione, da quelle normalmente 
impiegate; e) e infine, l’assunzione a tempo determinato del personale 
artistico e tecnico della produzione di spettacoli, ad eccezione del 
personale amministrativo e della manodopera generica. 
Si trattava del cosiddetto “sistema della lista chiusa”,
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 introdotto 
nell’ordinamento perché funzionale rispetto all’obiettivo perseguito di 
rendere effettivo il principio che il rapporto a tempo indeterminato 
avrebbe dovuto costituire la regola in materia di assunzioni e quello a 
termine l’eccezione, ammessa soltanto in casi circoscritti legalmente 
individuati. 
La clausola del termine, da pattuirsi anteriormente o al più 
contestualmente all’inizio della prestazione, doveva essere apposta per 
iscritto ad substantiam, salva l’ipotesi di rapporti di durata non superiore a 
dodici giorni. La violazione di tale disposizione dava luogo alla nullità 
della clausola (rimanendo salvo, invece, l’intero contratto). 
                                                 
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 Così PUGLISI, Il rapporto di lavoro a tempo determinato, in www.iurisfacile.org .