Il contratto a termine nella direttiva comunitaria

Lo strumento delle soft laws, degli orientamenti e delle norme 
ordinatorie è utilizzabile quando si intende riservare alla discrezionalità dei 
destinatari la scelta dei modi e dei mezzi per realizzare l’obiettivo. Se si 
verificasse un’economia che distrugge posti di lavoro anche nelle fasi di 
crescita sarebbe difficile immaginare che si possa evitare di influire su un 
nuovo dosaggio tra la rigidità dello statuto protettivo standard e la 
flessibilità delle tipologie di modelli di lavoro alternative. Maggiore sarà la 
rigidità dello statuto protettivo standard, più il processo di diversificazione 
tipologica sarà destinato a non arrestarsi, né a regredire, rischiando di 
rendere sempre più in comunicanti il mercato del lavoro standard e i 
mercati alternativi del lavoro flessibile, e sempre meno accettabile la 
mancanza di un criterio che giustifichi la distribuzione nella società delle 
occupazioni destinatarie di maggiore protezione. Nel caso di ricerca di 
nuove tipologie che intendano aumentare il tasso medio di occupazione 
bisogna evitare che le nuove tipologie favoriscano processi di turn over. 
L’evoluzione della disciplina del contratto a termine rappresenta il 
riscontro dei principi di tutela del lavoratore subordinato. Innanzitutto, la 
tutela del dipendente può essere affidata non più solo alla normativa legale 
inderogabile, ma anche all’intervento della mediazione amministrativa o 
sindacale; inoltre, i rapporti di lavoro a termine sono ormai una costante e 
assumono sempre maggiore importanza come strumento di ingresso nel 
mercato del lavoro.  
La discontinuità tra vecchia e nuova normativa in materia di lavoro a 
termine riguarda quindi anche il ruolo attribuito alla contrattazione 
collettiva in questo rapporto. Il ridimensionamento di tale ruolo rispetto al 
passato rappresentava una delle innovazioni introdotte dal decreto 
legislativo n. 368/2001, costituendo uno dei punti di maggiore distanza tra 
la nuova normativa e quella abrogata. Il dissenso della Cgil fu infatti 
generato dalla parziale esclusione della contrattazione collettiva dalla 
 2
facoltà di apposizione del termine, depotenziando ed impoverendo il suo 
ruolo sindacale nella gestione della flessibilità del mercato del lavoro. 
La disciplina del lavoro a termine dovrà essere orientata ad 
individuare la necessità di garantire al lavoratore una tutela non 
differenziata rispetto al lavoratore assunto a tempo indeterminato, al fine di 
attribuirgli il ruolo di strumento volto a soddisfare esigenze connesse 
all’andamento economico dell’impresa, e cogliere opportunità 
occupazionali soprattutto con riguardo alle fasce deboli sul mercato del 
lavoro. Il contratto a termine sta diventando sempre più un modello 
concorrente con il contratto di lavoro a tempo indeterminato.  
L’accresciuta importanza dell’utilizzo del contratto a termine è inoltre 
sottolineata dall’intervento attuato a livello comunitario con l’introduzione 
della Direttiva n. 99/70/Ce, la quale ha la funzione di armonizzare la 
disciplina in Europa, stabilendo dei principi generali, quali ad esempio il 
principio di non discriminazione, che devono essere uniformemente adottati 
in tutto il territorio europeo. 
La direttiva n. 99/70/Ce ha rappresentato l’occasione per rimeditare la 
regolamentazione previgente nel nostro Paese, che deve essere finalizzata 
ad “un migliore equilibrio fra la flessibilità dell’orario di lavoro e la 
sicurezza dei lavoratori”. 
L’orientamento espresso dalla Ces ha segnato l’assetto dell’accordo 
comunitario; da questo risulta il bisogno di coniugare “desideri dei 
lavoratori ed esigenze della competitività”, “flessibilità e sicurezza”. 
Inoltre, “le parti firmatarie riconoscono che i contratti a tempo 
indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti 
di lavoro fra i datori di lavoro e i lavoratori”, e tali contratti “contribuiscono 
alla qualità della vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento”. 
La “volontà delle parti sociali” è quella di “stabilire un quadro 
generale che garantisca la parità di trattamento ai lavoratori a tempo 
determinato, proteggendoli dalle discriminazioni, e un uso dei contratti di 
 3
lavoro a tempo determinato accettabile sia per i datori di lavoro che per i 
lavoratori”; sussiste quindi la necessità di “migliorare la qualità del lavoro a 
tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non 
discriminazione” e di “creare un quadro normativo per la prevenzione degli 
abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di 
lavoro a tempo determinato”.  
Fermo restando che “l’utilizzazione di contratti a tempo determinato 
basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi”, le parti 
sociali, anziché indicare i casi in cui è consentita la stipulazione di un 
contratto a termine (difficilmente individuabili a livello comunitario), hanno 
redatto un accordo-cornice volto a stabilire “i principi generali e i requisiti 
minimi relativi al lavoro a tempo determinato, riconoscendo che la loro 
applicazione dettagliata deve tener conto delle realtà specifiche delle 
situazioni nazionali, settoriali e stagionali”. Gli Stati membri e le parti 
sociali potrebbero quindi “mantenere o introdurre disposizioni più 
favorevoli per i lavoratori” di quelle stabilite dall’accordo-quadro, la cui 
applicazione non può tuttavia costituire “un motivo valido per ridurre il 
livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto 
dall’accordo stesso”. 
La nuova disciplina del lavoro a termine può essere correttamente 
compresa e valutata solo nell’ambito del complessivo sistema 
giuslavoristico; occorre quindi inquadrare ogni problema nei principi e nelle 
linee evolutive dell’intero ordinamento del lavoro nazionale e comunitario. 
 
 
 
 
 
 
 
 4
Capitolo 1 
IL LAVORO A TERMINE IN ITALIA: 
EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA. 
 
1.   Le origini del “contratto a termine”. 
 
La disciplina del contratto di lavoro a termine fonda la propria origine 
su peculiari esigenze dell’organizzazione tecnico-produttiva delle imprese o 
su caratteristiche del tutto particolari della prestazione di lavoro
1
. Il 
legislatore, pur rispettando il ruolo fondamentale ed assolutamente 
importante del contratto di lavoro a tempo indeterminato
2
, ha previsto la 
possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro, subordinando tale 
possibilità ad una giustificazione obiettiva, fondata su elementi intrinseci e 
collegati con la natura della prestazione o con la reale breve durata del 
lavoro da svolgere. 
La legge n. 230/62 ha introdotto una disciplina del contratto di lavoro 
a termine che evidenzia l’atteggiamento di iniziale sfavore nei riguardi del 
contratto a termine; questo perché l’esperienza aveva dimostrato che, 
mediante questa figura contrattuale, si frustravano diversi interessi del 
lavoratore tra i quali quelli riguardanti la maturazione dell’anzianità di 
servizio nell’impresa, cui la legge e i contratti collettivi hanno connesso 
sempre più rilevanti effetti. Proprio in opposizione a questa tendenza alla 
                                                 
1
 BALZARINI G., La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 1966, p. 40. 
2
 La durata indeterminata del rapporto di lavoro consente un progressivo miglioramento della 
posizione del lavoratore, collegata con il grado di anzianità e quindi in stretta dipendenza con la 
continuità della prestazione che realizza una tutela del lavoratore più completa sotto il profilo 
economico, normativo e assistenziale, soprattutto in relazione alla carriera nell’ambito 
dell’impresa (BALZARINI G., La disciplina, cit., p. 9, n. 33. Osserva il CASSI’, La durata della 
prestazione di lavoro, 1956/1961, p. 79, che con il progredire del tempo l’obbligo di concessione 
delle indennità di cessato rapporto costituisce un freno e una remora ai licenziamenti, a beneficio 
della continuità e della stabilità). 
Il prestatore di lavoro tende alla continuità dell’occupazione per la necessità di sostentamento 
proprio e dei suoi familiari. Tale finalità viene perseguita soprattutto col garantirsi la più lunga 
permanenza alle dipendenze di uno stesso datore di lavoro; la giurisprudenza compie uno sforzo 
continuo per rendere sempre più valido il principio di continuità ai fini delle maggiori garanzie 
dell’occupazione, e ciò anche in relazione ai contratti a tempo indeterminato. 
 5
fraudolenta applicazione del contratto a termine, e per garantire a tutti i 
lavoratori i benefici derivanti dall’anzianità, è intervenuto il legislatore, 
vietando con limitatissime eccezioni questo tipo di contratto. 
L’evoluzione delle norme in materia ha portato, in relazione ai mutati 
interessi e alle nuove esigenze del mondo del lavoro, al rovesciamento della 
norma di cui all’art. 1628 del codice civile del 1865, per tutelare l’interesse 
del lavoratore quanto alla stabilità del rapporto, resa precaria dall’uso 
eccessivo di contratti stipulati a breve termine, diretti ad escludere sia gli 
effetti dell’anzianità sia i controlli sulle circostanze giustificative dei 
licenziamenti
3
. 
L’art. 1628 del codice civile del 1865, secondo il quale nessuno 
poteva “obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una 
determinata impresa”
4
, evitava che il lavoratore vincolasse la propria 
attività lavorativa per un tempo così lungo da restargli preclusa la libertà di 
disporre del proprio lavoro, instaurando un vincolo per l’intera durata della 
propria vita
5
. 
Tutto questo è convalidato dall’applicazione analogica di tale 
principio anche al contratto di lavoro, derivante dal recesso dalla locazione 
di cose stipulate senza prefissione di tempo (art. 1609 del codice civile del 
1865). Ciò completò la disciplina della locazione delle opere (artt. 1627 e 
1628), e limitò gli effetti dell’art. 1628 ai casi di contratti servili o a vita. 
In caso contrario la situazione era tale che il lavoratore, vincolato da 
un contratto a tempo indeterminato, si sarebbe trovato in posizione di 
soggezione nei confronti del datore di lavoro, poiché non essendo ammesso 
il recesso sarebbe stato necessario il mutuo consenso per la risoluzione del 
                                                 
3
 CASSI’, La durata, cit., pp. 97-98. 
4
 La norma si ispirava all’art. 1780 Code Napoleon: “On ne peut engager ses services qu’à temps 
on pour enterprise determinée”. 
Il principio del Code Napoleon è stato accolto, oltre che dal codice italiano, da varie altre 
legislazioni che ne hanno riprodotto quasi integralmente la disposizione: così in Belgio la legge 10 
marzo 1900 e in Spagna il codice civile e il codice del lavoro. Altre legislazioni stabilivano 
addirittura una durata legale al contratto di lavoro. 
5
 Si vietava così la stipulazione di contratti di lavoro senza prefissione di termine; divieto che 
venne inteso nel senso di impossibilità di stipulazione di contratti servili. 
 6
contratto. Tale posizione veniva ulteriormente aggravata dall’inesistenza di 
norme che ponessero limiti massimi all’età lavorativa. 
     Le prime notizie riguardanti il favore della legge per il lavoro a 
tempo indeterminato sono riscontrabili nel D. luog. n. 1440 del 2 settembre 
1917. Tale decreto regolava il rapporto di impiego privato, e per la prima 
volta citava questo contratto a tempo determinato. Tale norma riprodotta nel 
capoverso dell’art. 1 d. 9 febbraio 1919, è stata poi integralmente riportata 
nel cpv. del decreto 13 novembre 1924; le leggi citate fecero sorgere 
l’interrogativo se le disposizioni in esse contenute potessero trovare 
applicazione nel contratto di impiego privato a scadenza prefissa
6
. 
      Il diritto sostanziale riafferma il principio della totale e assoluta 
inapplicabilità delle norme stesse al rapporto d’impiego privato a tempo 
determinato. 
In seguito la giurisprudenza del Supremo Collegio cominciò a deviare 
dalla iniziale posizione di intransigenza, aumentando le incertezze circa la 
regolamentazione giuridica da applicare al rapporto in oggetto, per giungere 
infine a dichiarare che “al contratto d’impiego con prefissione di termine 
devono essere applicate le norme della legge speciale, escluse soltanto 
quelle che presuppongono il contratto a tempo indeterminato”
7
. 
La dottrina è stata quasi unanime nel ritenere applicabili al contratto 
d’impiego privato a termine le disposizioni della legge speciale non 
riflettenti esclusivamente il contratto d’impiego a tempo indeterminato; la 
differenza delle opinioni si aggirava pertanto sull’applicabilità o meno di 
alcune delle singole disposizioni della legge stessa. 
                                                 
6
 La questione dovette affrontare il principio in tema di competenza delle commissioni arbitrali, 
istituite dal citato decreto n. 1440 del 1917, per risolvere le controversie riflettenti contratti di 
impiego privato a termine. La giurisprudenza ritenne che i contratti di impiego con prefissione di 
termine si dovessero ritenere sottratti alle norme speciali del decreto, quasi tutte incompatibili con 
la precarietà del rapporto, e quindi non fossero soggetti al controllo dell’organo istituito ad hoc col 
decreto medesimo. 
 
7
 Cass. 15 aprile 1931, in Foro it., 1931, I, 1225. 
 7
Tali problemi vennero risolti con il nuovo codice del 1942; la 
disciplina del contratto di lavoro infatti venne considerata unitariamente per 
tutti i rapporti di lavoro e non soltanto per i rapporti di impiego, chiarendo 
ed innovando la precedente disciplina. 
        La fonte normativa essenziale per il contratto a termine nel 
codice civile del 1942 era costituita dall’articolo 2097, da cui già emerge la 
tendenza dell’ordinamento a considerare tale forma di contratto come 
eccezionale rispetto a quella a tempo indeterminato. In essa non si 
riscontrava una costruzione in forma positiva dell’istituto del contratto di 
lavoro a tempo determinato, ma una trattazione tendente alla limitazione del 
contratto a termine
8
. 
Il contratto di lavoro si riteneva infatti a tempo indeterminato, qualora 
il termine non risultasse dalla specialità del rapporto o da atto scritto; ma in 
tal caso l’apposizione del termine si considerava priva di effetto se fatta per 
evitare le disposizioni riguardanti il contratto a tempo indeterminato. Inoltre 
se la prestazione proseguiva dopo la scadenza del termine il contratto si 
considerava a tempo indeterminato, sempre che non risultasse una contraria 
volontà delle parti. L’articolo 2097 infine stabiliva una durata massima del 
contratto a tempo determinato, però soltanto a favore del lavoratore il quale, 
se il contratto era stato stipulato per una durata superiore ai cinque anni (o 
dieci se dirigente), poteva recedere allo scadere del quinquennio (o del 
decennio), mentre un analogo potere non era riconosciuto al datore di 
lavoro. 
La formulazione della norma determinò innanzitutto l’esigenza di 
chiarire il nesso tra l’atto scritto e la specialità del rapporto. Dall’analisi 
della norma citata poteva infatti apparire che tra le due forme non 
intercorresse rapporto alcuno e che perciò l’atto scritto prescindesse dalla 
specialità del rapporto e viceversa. 
                                                 
8
 Cfr. CASSI’, La durata, cit., p. 78. 
 8
L’articolo 2097 c.c. sembrava quindi richiedere come requisiti 
alternativi la forma scritta e la specialità del rapporto, e in questi termini 
esso avrebbe consentito la stipulazione di contratti a termine al di fuori 
della specialità del rapporto, purché si osservasse una prescrizione 
puramente formale (atto scritto) e non vi fosse frode alla legge
9
. Veniva 
però rilevata “la incongruenza della soluzione legislativa data, sotto questo 
aspetto, al problema del contratto a termine: soluzione da ritenere 
innovatrice in peius anche rispetto alla disciplina posta dal r.d.l. 13 
novembre 1924 n. 1825; il quale richiedeva in ogni caso la forma scritta- 
nonostante che nella relazione ministeriale n. 848 si manifestasse 
l’intenzione di chiarire semplicemente a tal riguardo l’ordinamento”
10
. 
Tale alternatività venne riaffermata fino a sostenere che un’esatta 
concezione della fraus legis porterebbe alla conclusione che “la frode 
prevista dall’art. 2097 c.c. non può che riferirsi alle ipotesi di rinnovazione 
successiva di contratti a tempo determinato”
11
. 
Parte della dottrina riteneva che l’interesse realizzato attraverso il 
contratto di lavoro a termine consistesse nello “scambio fra retribuzione e 
lavoro per un dato periodo di tempo, cosicché, se effettivamente lo scambio 
dura per il periodo pattuito, il datore di lavoro non è in nessun caso in grado 
di conseguire un risultato diverso di quello previsto dal legislatore all’atto 
di disciplinare questo contratto. Il negozio viene, dunque, utilizzato in 
questo caso secondo la tipica funzione e destinazione e non in elusione di 
essa”
12
. 
                                                 
9
 Così ASSANTI, Il termine finale nel contratto di lavoro, 1958, p. 89. 
10
 CALABRò, Contratto di lavoro a tempo indeterminato e contratto di lavoro a termine 
prestabilito, in Dir. Lav., 1962, I, 183, p. 182. 
11
 BALZARINI G., La disciplina, cit., p. 22. Questa maggior libertà introdotta dall’art. 2097 c.c., 
in relazione alla legge del 1924, viene giustificata col rilievo che, essendo i fattori che rendono il 
contratto a tempo indeterminato più vantaggioso per il lavoratore più rilevanti per il lavoro 
intellettuale piuttosto che per quello manuale, nel riordinare la materia si sia voluto lasciare alle 
parti un più ampio margine di discrezionalità . Ma questa giustificazione contrasta apertamente 
con quanto affermato dalla relazione al codice. 
12
 BALZARINI G., La disciplina, cit., p. 22. 
 9
Questa opinione, oltre ad apparire in contrasto con la ratio legis, trova 
anche un ostacolo nella stessa norma in cui si dice: “In quest’ultimo caso 
l’apposizione del termine è priva di effetto…”. 
Il problema si considerava invece sotto un altro aspetto, e cioè dal 
punto di vista dei limiti all’autonomia privata nel determinare il contenuto 
del contratto; quindi si può innanzitutto obiettare che l’interesse che il 
datore di lavoro voleva perseguire poteva essere realizzato sia mediante il 
contratto a termine sia mediante il contratto a tempo indeterminato; pertanto 
il divieto di stipulare contratti a tempo determinato doveva essere 
inquadrato nei limiti posti all’autonomia negoziale, se non nei casi 
contemplati dalla legge. 
La disposizione relativa all’inefficacia del termine apposto per eludere 
le norme sul contratto a tempo indeterminato metteva dunque in evidenza il 
problema del nesso fra atto scritto e specialità del rapporto; si è sostenuto 
che ai fini della legittima apposizione del termine la condizione formale 
dell’atto scritto si risolve nella condizione sostanziale della specialità del 
rapporto
13
. 
      Tale opinione deve però essere correttamente intesa, nel senso che 
pur essendo chiara la distinzione tra le due situazioni, in sostanza si fanno 
coincidere le due ipotesi, poiché occorrendo una giustificazione obiettiva 
dell’apposizione del termine questa seconda condizione si verifica in 
presenza della condizione richiesta dalla legge nel primo caso (cioè quando 
il termine risulti giustificato dalla specialità del rapporto). 
E’ quindi valida l’osservazione che la mancanza dell’elemento della 
specialità del rapporto contribuisce a comprovare la frode; questa 
interpretazione ha il pregio di una stretta aderenza allo spirito della legge 
che tutelava l’effettiva libertà di contrattazione del lavoratore, impedendo 
                                                 
13
 CASSI’, La durata, cit., pp. 60, 61. 
 10
che fosse reso vano l’apparato di norme fissate dalla legge o dall’autonomia 
collettiva a tutela del lavoratore
14
. 
       Dall’esame della originaria disciplina del contratto a termine 
emerge con particolare evidenza come non si possa far derivare la 
possibilità di stipulare tali contratti da esigenze particolari dell’azienda, ma 
dalla natura della prestazione; per questo il requisito di temporaneità deve 
riguardare propriamente l’attività svolta. Ne consegue che il carattere 
fondamentale del contratto a termine è dato dalla sua provvisorietà e 
precarietà, ed è legato alla struttura e funzionalità del rapporto: natura e 
termine devono rilevare oggettivamente, e la temporaneità dell’interesse 
dell’imprenditore alla collaborazione del lavoratore deve risultare dalla 
particolare posizione di questo nell’azienda.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
         
 
 
 
                                                 
14
 Si può correttamente considerare l’apposizione del termine come una clausola vessatoria; 
pertanto la legge richiedendo l’atto scritto si ricollega ai principi di cui all’art. 1341 c.c. per evitare 
che l’apposizione del termine sia stata troppo largamente valutata dal lavoratore o addirittura non 
conosciuta. 
 11