Il consenso dell'avente diritto

 socialmente utili (attivit� medico-chirurgica, attivit� sportiva violenta, 
informazioni commerciali). 
Tale esimente opera rendendo lecito un comportamento 
corrispondente a quello descritto da una norma incriminatrice 
speciale, infatti, il consenso ha l�effetto di escludere l�antigiuridicit�, 
quindi la formula di proscioglimento sar�  ″perch� il fatto non 
costituisce reato�. 
Occorre sottolineare che esulano dall�ambito d�applicazione 
dell�art. 50 c.p. i casi in cui il consenso � elemento costitutivo del 
reato, cos� il reato di usura (art.644 c.p.) o la fattispecie dell�omicidio 
del consenziente (art. 579 c.p.), in quest�ultimo caso peraltro il 
consenso ha l�effetto di far degradare un�ipotesi criminosa pi� grave, 
l�omicidio comune, ad una meno grave. 
Inoltre in certi casi il dissenso del soggetto passivo del reato � 
richiesto per la stessa esistenza del reato; in tali casi il consenso, in 
quanto situazione psicologica incompatibile con il dissenso, determina 
l�irrilevanza penale del fatto poich� quest�ultimo non � conforme alla 
figura tipica legislativamente prevista. Cos� per l�esistenza del reato di 
violazione di domicilio (art.614 c.p.) � necessario che un soggetto 
s�introduca o s�intrattenga nell�abitazione altrui (o altro luogo ad essa 
 equiparato) contro la volont� espressa o tacita di chi ha il diritto di 
escluderlo, ovvero clandestinamente o con l�inganno. 
Il consenso rende il comportamento dell�agente un normale 
accadimento della vita di relazione, privo di qualsiasi rilievo penale 
rispetto al quale qualche autore
1
 ha parlato di consenso improprio, 
mentre altra parte della dottrina soprattutto tedesca ha parlato di 
accordo. In queste ipotesi la formula di assoluzione usata dal giudice 
sar�, pertanto, �perch� il fatto non sussiste �. 
Il consenso opera invece come scriminante quando si � in 
presenza di una condotta che, pur corrispondendo ad un 
comportamento descritto da una norma incriminatrice di parte speciale 
e pur comportando il sacrificio di un bene o interesse penalmente 
tutelato, non viene punita, perch� ritenuta giustificata alla luce di una 
scriminante legislativamente riconosciuta.  
La difficolt� di distinguere le ipotesi in cui il consenso elimina 
ogni rilevanza del fatto da quelle in cui esso opera come causa di 
giustificazione, difficolt� legata all�incerta linea di confine tra normale 
accadimento dalla vita sociale, come tale penalmente irrilevante, e 
fatto offensivo ma giustificato, hanno portato un orientamento teorico, 
                                                          
1
 V. PEDRAZZI, Consenso dell’avente diritto, in Enc.dir., IX, Milano 1961, P. 146. 
 
 emerso in seno alla dottrina tedesca, ad escludere che il consenso sia 
un�esimente. Il consenso eliminerebbe, infatti, la stessa tipicit� del 
fatto, privando la condotta dell�agente di rilievo penalistico. In questa 
prospettiva si sostiene che in presenza di diritti disponibili 
l�ordinamento non tutelerebbe i beni in quanto tali ma il dominio su di 
essi del loro titolare.In realt� bisogna sempre tenere presente che 
alcuni beni quali l�integrit� personale, la libert�, la propriet�, l�onore 
hanno natura oggettiva e sono sottratti in una certa misura alla 
disponibilit� del loro titolare.  
L�ordinamento non � indifferente alla loro lesione, ma ne 
permette il sacrificio solo se sussistono determinati presupposti, a 
condizione che vi sia il consenso dell�avente diritto. 
Tuttavia tale orientamento dottrinario consente di riflettere sulla 
natura problematica del consenso nella sistematica delle cause di 
giustificazione, complessit� dovuta al fatto che tanto pi� pacifica � la 
disponibilit� del diritto in relazione al quale � prestato il consenso 
tanto � meno netta la demarcazione tra consenso giustificante e 
consenso che esclude in radice ogni rilievo penale del fatto. 
 La dottrina, in ordine alla questione del fondamento della causa 
di giustificazione del consenso dell�avente diritto, � divisa tra due 
fondamentali posizioni, che non sono altro che lo sviluppo dei due 
diversi modelli esplicativi elaborati per individuare dei principi 
generali valevoli per tutte le scriminanti: il modello monistico e quello 
pluralistico. 
I sostenitori del modello esplicativo di tipo pluralistico
2
 hanno 
ricondotto le cause di giustificazione a diversi principi, solitamente 
richiamandosi al principio dell�interesse prevalente in base al quale si 
giustificano le scriminanti dell�esercizio del diritto, dell�adempimento 
del dovere, della legittima difesa e dell�uso legittimo delle armi; 
mentre il consenso dell�avente diritto e lo stato di necessit� sarebbero 
riconducibili al principio dell�interesse mancante. 
Secondo il modello monistico
3
, pur non negandosi i peculiari 
caratteri di ciascuna scriminante, alla base di tutte le esimenti previste 
dal legislatore vi sarebbe un unico principio ravvisato da alcuni 
nel criterio del mezzo adeguato per la realizzazione di uno scopo  
                                                          
2
 FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna 1995, p.222; MANTOVANI, 
Diritto penale, Padova 1992, p.250. 
3
 PADOVANI, Diritto penale, Milano 1995, p.186; ROMANO, Commentario sistematico del 
codice penale, Milano 1995, p. 495.     
 approvato dall�ordinamento giuridico, da altri studiosi nella 
prevalenza del vantaggio rispetto al danno, altri ancora ritengono che 
principio comune sarebbe il giusto contemperamento tra interesse e 
controinteresse oppure il principio del bilanciamento tra beni in 
conflitto.Tale soluzione, mettendo in evidenza le ragioni di analogia 
tra le cause di giustificazione, individua una sorta di minimo comune 
denominatore che d� ragione anche della scelta del nostro legislatore 
di dettare delle regole di disciplina comuni. 
In particolare, in relazione al bilanciamento di interessi come 
principio alla base del consenso giustificante, vi � una parte della 
dottrina che ritiene che i termini del confronto sarebbero da un lato, 
l�interesse che � oggetto di tutela giuridica e che � stato sacrificato 
dall�atto di disposizione del titolare, dall�altro lato il diritto 
all�autodeterminazione del singolo al quale � data prevalenza 
ogniqualvolta si riconosce al consenso efficacia scriminante. 
 In questo bilanciamento a due termini un pi� recente 
orientamento
4
 inserisce un terzo elemento, affermando la necessit� che 
il diritto di autodeterminazione del singolo sia orientato verso uno 
scopo socialmente apprezzabile.  
In ordine al tema della natura giuridica del consenso dell�avente 
diritto, si possono registrare diverse ricostruzioni dommatiche. Una 
notevole parte della dottrina soprattutto in passato, ha affermato che   
il consenso d� luogo ad un negozio giuridico che per alcuni sarebbe di 
diritto privato
5
, per altri giuristi di diritto pubblico
6
.  
Ma contro tali ricostruzioni si afferma che il consenso non pu� 
essere considerato n� un negozio giuridico privato, poich� colui che lo 
manifesta non attribuisce all�agente il diritto di compiere l�azione, n� 
pu� parlarsi di negozio di negozio di diritto pubblico sia perch� colui 
al quale � indirizzato il consenso non pu� mutare gli effetti giuridici 
dell�atto ma soprattutto per il fatto che tali effetti non sono destinati a 
perseguire uno scopo tipico
7
. 
                                                          
4
 ALBEGGIANI, Profili problematici del consenso dell’avente diritto, Milano 1995, p. 31 ss.. 
5
  GRISPIGNI, Il consenso dell’offeso, Roma 1924, p. 101 e ss.. 
6
  CARNELUTTI, Il danno e il reato, 1926, p. 116; DELOGU Teoria del consenso dell’avente 
diritto, Milano 1936, p.192. 
7
  ANTOLISEI, Diritto penale, Milano 1997, p. 283. 
 Infatti, oggi l�opinione dominante
8
 ritiene che il consenso vada 
qualificato come un semplice atto giuridico, un permesso con il quale 
si conferisce al destinatario un potere di agire, senza creare alcun 
vincolo obbligatorio in capo all�avente diritto e senza trasferire alcun 
diritto in capo all�agente . 
         Anche se non manca chi ritiene
9
 che il consenso possa 
assumere, talvolta, natura negoziale, altre volte natura di mero atto 
giuridico, o ancora vi � chi fa riferimento ad un�autonoma figura di 
diritto penale
10
, per questa parte della dottrina il consenso sarebbe un 
mero atto di volont�, con cui il titolare del diritto rinuncia alla tutela 
del bene, rappresentandosi il fatto lesivo della sua posizione.  
Al consenso non si applicano, secondo la maggioranza degli 
studiosi le regole dettate per il negozio giuridico; inoltre esso � sempre 
revocabile tranne i casi in cui l�attivit� consentita non possa essere 
bloccata se non ad esaurimento (come avviene in certe operazioni 
chirurgiche) e salva la responsabilit� per i danni eventualmente 
verificatisi. 
                                                          
8
 FIANDACA-MUSCO, cit., p.228; MANTOVANI, cit., p.261. 
9
 MARINI, Consenso dell�avente diritto, in Novissimo Digesto Italiano, Appendice, Torino 1980, 
p.402. 
10
  ROMANO, cit., p.500; PEDRAZZI, cit., p.145. 
 
 
 Perch� il consenso abbia efficacia scriminante e possa quindi 
escludere l�illiceit� penale del fatto, deve essere prestato dalla 
�persona che pu� validamente disporne� (art.50 c.p.). 
La legittimazione a prestare il consenso spetta, innanzi tutto, al 
titolare, persona fisica o giuridica, del bene protetto dalla norma 
penale il quale rappresenta il soggetto passivo del reato o pi� 
precisamente sarebbe soggetto passivo laddove non avesse prestato il 
consenso.  
Occorre quindi il consenso del soggetto titolare dell�interesse 
che costituisce l�oggetto giuridico del reato; nell�ipotesi in cui pi� 
soggetti siano titolari di tale bene occorre che sia prestato il consenso 
da parte di tutti gli interessati. Si discute se il consenso possa essere 
validamente prestato dal rappresentante del titolare del diritto, sia esso 
rappresentante legale o volontario.  
A tale riguardo vi � chi ritiene che a prestare il consenso sia 
legittimato anche il rappresentante, purch� la rappresentanza non sia 
incompatibile con la natura del diritto e dell�atto da consentire
11
. 
Altri autori
12
 ritengono invece l�istituto della rappresentanza 
incompatibile con il carattere personale degli interessi protetti dal 
                                                          
11
 MANTOVANI, cit., p. 263; FIANDACA-MUSCO, cit., p. 230.  
12
 ANTOLISEI, cit., p. 289.  
 diritto penale, ammettendo l�intervento sostitutivo del rappresentante 
solo eccezionalmente, quando si tratti di un vantaggio certo, di cui 
l�incapace non possa rendersi conto a causa dalle sue condizioni. 
Ulteriore requisito perch� il consenso esplichi efficacia 
scriminante, � costituito dal fatto che il consenso sia liberamente e 
spontaneamente prestato; esso deve quindi essere immune da errore, 
violenza o dolo.  
Occorre che il consenso sia effettivo cio� non espresso per 
scherzo o simulazione e qualche autore di conseguenza ritiene 
necessario riconoscere la massima espansione ai vizi del volere
13
.  
Il consenso deve essere attuale e permanere durante lo svolgersi 
dell�atto, determinato anche se pu� essere riferito a persone 
indeterminate, inoltre esso scrimina nei limiti in cui � concesso, infatti 
pu� essere sottoposto a termine (iniziale o finale), condizione 
(sospensiva o risolutiva), pu� anche prevedere le modalit� di lesione 
del bene.  
Poich� il consenso non � un atto negoziale, non � necessario ai 
fini della sua validit� che esso rivesta una determinata forma, in 
quanto trattandosi della rinuncia alla tutela giuridica di un bene 
disponibile e, non essendovi alcun impegno vincolante nei confronti 
 del terzo, ci� che viene in rilievo � esclusivamente la volont� del 
soggetto. 
Di conseguenza � rimasta abbastanza isolata rispetto alla 
dottrina dominante
14 
,la teoria della dichiarazione della volont� 
elaborata dallo Zitelmann secondo cui per la validit� del consenso 
sarebbe necessaria una dichiarazione negoziale. 
Diversamente da quanto affermato dai sostenitori della teoria 
della direzione della volont�
15
, altri autori ritengono, per evidenti ragioni 
di certezza, che non sia rilevante il consenso meramente interno o 
inespresso
16
. Infatti, condizione necessaria e sufficiente perch� il 
consenso abbia efficacia scriminante � che la volont� sia in qualsiasi 
modo riconoscibile dall�esterno.  
Dunque, contrariamente a quanto sostenuto da qualche autore
17
, 
la riconoscibilit� esterna non afferisce solamente alla prova del 
consenso, ma deve essere provata come sussistente prima o al 
momento del fatto lesivo. 
Il legittimato a consentire deve inoltre possedere la capacit� di 
agire. Coloro i quali ravvisano nel consenso un negozio di diritto 
                                                                                                                                                               
13
 V. PEDRAZZI, cit., p. 148. 
14
 ROMANO, cit., p. 501; ANTOLISEI, cit., p. 281 e ss.; MANTOVANI, cit., p. 264.  
15
 PEDRAZZI, cit., p. 149; RIZ, Il consenso dell’avente diritto, Padova 1979, p. 171. 
16
 ANTOLISEI, cit., p. 290; GALLISAI PILO, Consenso dell�avente diritto in Digesto pen., III, 
1989, p.81. 
 privato, ritengono che per la sua validit� sia necessario applicare la 
disciplina privatistica di cui all�art. 2 c.c. che richiede per il 
compimento degli atti il raggiungimento della maggiore et� fissata in 
passato a 21 anni ora a 18.  
In realt� � necessaria la capacit� di agire civilistica soltanto in 
materia di diritti patrimoniali, poich� nel nostro ordinamento la facolt� 
di disporre di tali diritti � subordinata al compimento della maggiore 
et�. 
Qualche autore
18
 ritiene che, al di fuori dei reati contro il 
patrimonio e di specifiche previsioni legislative, sia sufficiente il 
raggiungimento dei 14 anni; altri ritengono che debba in ogni caso 
farsi riferimento al regime dell�imputabilit� oppure alle regole 
sull�esercizio del diritto di querela. 
La dottrina dominante
19
 ritiene che sia sufficiente la capacit� 
naturale, ci� che il giudice deve accertare � se il consenziente 
possedeva la maturit� necessaria per comprendere il significato del 
proprio atto. Se vi � capacit� di consentire l�eventuale rappresentante 
legale rester� fondamentalmente fuori causa ma potr� prestare un 
                                                                                                                                                               
17
 PEDRAZZI, cit., p. 149; RIZ, cit., p. 171. 
18
 BETTIOL-PETTOELLO MANTOVANI, Diritto penale, Padova 1986, p.404; RIZ, cit., p. 149. 
19
 ROMANO, cit., p. 500; ANTOLISEI, cit., p. 290; MANTOVANI, cit., p. 263. 
 valido consenso quando manchi la volont� del rappresentato, nei limiti 
dei poteri legalmente attribuitigli.  
In caso di conflitto tra le due volont�, prevale quella del 
rappresentante
20
 per la priorit� in generale attribuitagli 
dall�ordinamento; entro questi limiti � anche ammissibile la 
rappresentanza volontaria.   
A volte � la legge a fissare limiti d�et� per manifestare un 
consenso penalmente rilevante: cos� per l�omicidio del consenziente � 
richiesto il raggiungimento dei 18 anni (art. 579 c.p.), cos� come per il 
prelievo del rene (art.2 l. n.458 del 1967) o del sangue per uso 
trasfusionale (art.3 l. n. 107 del 1990); il raggiungimento dei 14 anni 
per la violenza carnale (art. 609 bis c.p.) e per la sottrazione 
consensuale di minorenne (art.573 c.p.). 
Secondo parte della dottrina
21
 il consenso deve essere 
considerato validamente espresso anche se il motivo che lo induce � 
contrario alla legge, all�ordine pubblico o al buon costume, invece � 
invalido se � il consenso stesso ad essere illecito poich� ci� rende 
illecita la condotta consentita. 
                                                          
20
 PEDRAZZI, cit., p. 150. 
 
21
 V. ROMANO, cit., p. 502; PEDRAZZI, cit., p.149; in senso contrario: ANTOLISEI, cit., p. 291.