Il commercio elettronico: il caso Ebay

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Il fenomeno comunicativo di Internet, rientra fra i fenomeni di portata 
storica, ed è divenuto il mezzo di comunicazione più osservato e 
pubblicizzato a livello planetario. 
Coloro che si occupano di diritto delle tecnologie dell’informazione, sono 
coscienti di operare in un mondo completamente nuovo.  
I meccanismi di scambio legati all’avvento di Internet non si possono 
quindi studiare applicandovi acriticamente le regole tradizionali. 
In questa tesi cercherò di fornire nella prima parte delle nozioni e 
definizioni sul commercio elettronico dal punto di vista giuridico, 
classificando e analizzando le diverse tipologie di e-business e di rapporti 
telematici. 
Nella parte centrale, invece, l’attenzione si sposta sulle norme che 
disciplinano tale specifico settore: dai riferimenti codicistici alle direttive 
europee ed infine ai decreti legislaltivi, con un occhio critico verso alcune 
tematiche attuali come il problema della privacy e della tutela del 
consumatore.   
Nell’ultimo capitolo, infine, analizzerò gli aspetti giuridici delle aste on 
line che rappresentano una peculiarità del commercio elettronico, 
soffermandomi sulle problematiche derivanti da una normativa nazionale 
poco chiara che disciplina tale ambito e collegandomi poi alla descrizione e 
analisi di un caso pratico di aste on line: eBay, che per la sua strutturazione 
desta (in alcuni casi) non pochi dubbi sulla sua liceità a livello operativo.   
 
 
 
 
 
 
 
 3
CAP I 
 
GLI ASPETTI GIURIDICI DEL COMMERCIO 
ELETTRONICO 
 
 
1.1  L’elaboratore elettronico 
 
L’elaboratore elettronico è nato ed è stato utilizzato in origine come 
calcolatore (da cui il termine anglosassone computer).  
In breve tempo si è rivelato essere uno strumento ricco di crescenti 
potenzialità applicative nonché di correlative esigenze di adeguamenti 
normativi, se non addirittura di riformulazione di intere categorie 
dogmatiche. 
Ripercorrendo a grandi linee l’evoluzione del fenomeno dell’elaboratore 
elettronico, si può osservare una prima fase in cui la sua funzione 
essenziale è quella di strumento di memorizzazione e trattamento di masse 
(anche cospicue) di dati. 
Questo uso è qualificabile come statico e comprende attività quali la tenuta 
delle scritture domestiche, l’applicazione nella realtà di impresa 
(informatizzazione del portafoglio clienti, inventario del magazzino, ecc.), 
fino alla predisposizione anche ad opera della P.A. di imponenti banche 
dati. 
Proprio nel momento in cui si esaltano le potenzialità dell’elaboratore 
elettronico nella rapidità di trattamento delle informazioni ivi memorizzate, 
nascono giustificati timori in ordine alla tutela della sfera di riservatezza 
 4
privata, in particolar modo per quello che concerne la memoria come 
risorsa destinata a contenere i dati immessi.  
Uno tra i temi maggiormente discussi è stato quello della rilevanza e del 
valore probatorio da attribuire agli aggregati memorizzati e cioè della res 
signata costituita su supporto informatico. 
In assenza delle disposizioni legislative entrate poi in vigore a partire 
dall’anno 1997, non era sufficiente la relativizzazione dello strumento 
cartaceo con la consapevolezza che si poteva scrivere anche registrando i 
dati su una memoria magnetica e neanche l’assimilabilità di questa ad 
esempio al nastro fonografico. 
Le peculiarità del supporto informatico, cioè la sua elevata manipolabilità 
ovvero l’inidoneità dello stesso a lasciare il segno delle eventuali 
alterazioni subite, lo rendevano uno strumento unico, difficilmente 
riconducibile all’interno delle rigide figure documentali previste dal 
legislatore.  
La seconda fase si apre con l’avvento della telematica, il computer diventa 
terminale di un sistema di comunicazione e viene utilizzato come 
strumento di scambio dei messaggi e dunque anche di dichiarazioni 
contrattuali.  
Si tratta questa volta di un uso dinamico, basato su un sistema di 
comunicazione a distanza mediante linguaggio computerizzato
1
. 
Inizialmente l’esperienza di comunicazione telematica si svolgeva entro 
confini nient’affatto ampi, si trattava perlopiù di circuiti esclusivi tra i quali 
spiccava ovviamente il mercato delle borse e dei valori – istituito con 
delibera Co.n.so.b. 20/11/1991 n.5564 e disciplinato dalla delibera 
Co.n.so.b. dell’1/04/1996 n.9882 - caratterizzato dalla simultanea presenza 
                                                 
1
 Per maggiori approfondimenti si veda: ROVERI, “Telematica”, Enc. It., App. V,VI, Roma 1995, p. 417; 
FROSINI, “Telematica ed informatica giuridica”, Enc. Dir., XLIV, Milano, 1992, p. 60. 
 5
sulla piazza virtuale dell’intero complesso di domande e offerte secondo un 
sistema di asta continua
2
. 
Con la diffusione di Internet nella seconda metà degli anni novanta è 
avvenuta la vera svolta.  
Internet ha la caratteristica di interconnettere un gran numero di gruppi più 
ristretti di reti telematiche (net-works) aventi in comune una serie di servizi 
e prerogative.  
Si tratta di una rete globale tendenzialmente aperta alla navigazione di 
chiunque vi abbia interesse; in questo nuovo foro si intrecciano rapporti 
umani, si espongono merci su moderne bancarelle chiamate siti, si 
guardano e si confrontano i beni offerti e quindi si concludono i contratti. 
Peculiarità di questo foro è quella di avere una dimensione marcatamente 
sopranazionale che però non trova riscontro in una disciplina giuridica 
altrettanto sopranazionale, manca cioè un’unica lex mercatoria utilizzabile 
per tutti i rapporti in rete. 
Il passaggio da modalità di scambio di informazioni e dichiarazioni on-line 
tra un numero chiuso di soggetti e in base a precisi accordi stipulati a 
monte e per iscritto, a modalità di scambio di informazioni e dichiarazioni 
tra un numero indeterminato di soggetti residenti in Stati diversi, non 
vincolati da precise regole contrattuali, ha comportato numerosi problemi 
di ordine giuridico che interessano trasversalmente vari settori del diritto, 
da quello privato a quello internazionale. 
 
 
 
 
 
                                                 
2
 FINOCCHIARO, “I contratti informatici”, Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico 
dell’economia, Vol. XXII, Padova, 1997, pagg. 15 ss. 
 
 6
1.2  I contratti nell’informatica 
 
Con l’espressione contratti d’informatica o contratti nell’informatica, ci 
riferiamo ad un ampio genus al cui interno possiamo individuare due 
diverse species: i contratti informatici ed i contratti telematici.  
Le due fattispecie si differenziano in merito all’oggetto della prestazione 
contrattuale. 
Nei contratti informatici l’oggetto è costituito da un bene informatico come 
il software o l’hardware (che può essere ricompreso nel dettato dell’art. 810 
c.c.), oppure da un servizio informatico; è questa la ragione per cui <<la 
definizione più opportuna dei contratti il cui oggetto è costituito da un bene 
informatico, è contratti ad oggetto informatico
3
>>.  
Risulta così più chiara la distinzione dai contratti informatici in senso 
stretto o cibernetici nei quali la formazione della volontà contrattuale è 
opera del mezzo informatico senza alcun intervento umano successivo alla 
sua programmazione
4
. 
I contratti informatici (o ad oggetto informatico) che hanno come oggetto 
l’hardware possono essere di vendita, locazione o leasing; quelli che hanno 
come oggetto il software possono essere di vendita o licenza; mentre quelli 
che hanno come oggetto un servizio informatico possono essere di 
assistenza, manutenzione ecc. 
In assenza di un regime giuridico ad hoc, questi contratti sono attualmente 
disciplinati da una copiosa produzione dottrinaria e giurisprudenziale. 
Dal punto di vista giuridico, gli aspetti di maggior interesse riguardano in 
primo luogo il c.d. information gap, cioè il divario di competenza tecnico 
informatica tra le parti, che insieme alla prassi dell’utilizzo di moduli 
                                                 
3
 DI SALVATORE, I contratti informatici, Napoli , 2000, pagg. 9 ss. 
4
 BORRUSO, TIBERI, L’informatica per il giurista – Dal bit a Internet, Milano, 2001, pagg. 15 ss. 
 
 7
unilateralmente predisposti, danno origine ad un vasto contenzioso, ed in 
secondo luogo il rapporto di dipendenza pressoché assoluta che si crea fra 
fornitore ed utente a seguito della conclusione di un contratto ad oggetto 
informatico, per l’erogazione di prestazioni quali assistenza, manutenzione 
ecc. che si rendono necessarie al fine del corretto funzionamento del bene 
informatico. 
I contratti telematici (o ad esecuzione informatica o digitali o automatici) 
hanno invece ad oggetto una trasmissione di dati e quindi un servizio, un 
facere , riferito ad un bene intangibile qual è l’informazione
5
.  
Di conseguenza sono considerati contratti telematici quelle operazioni 
negoziali che trasferiscono beni o diritti attraverso una rete, come i contratti 
stipulati via internet (per es., vendita telematica o prenotazione telematica). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
5
 DI SALVATORE, op. cit., p. 67 
 
 8
1.3  Il commercio elettronico 
 
La prima definizione giuridica del commercio elettronico
6
 risale al 1997 ad 
opera della Commissione europea
7
: “il commercio elettronico consiste 
nello svolgimento di attività commerciali e transazioni per via elettronica e 
comprende attività quali: la commercializzazione di beni e servizi per via 
elettronica, la distribuzione on line di contenuti digitali, l’effettuazione per 
via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa, gli appalti pubblici per 
via elettronica ed altre procedure di tipo transattivi delle Pubbliche 
Amministrazioni”
8
.  
In sonstanza per la Commissione europea (e, ovviamente, per il nostro 
paese), è commercio elettronico, qualsiasi attività pubblica o privata, 
purchè sia, in qualsiasi modo, collegata ad Internet. 
Per un’altra definizione di commercio elettronico occorre rifarsi alla 
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2000/31/CE, relativa a 
«taluni aspetti giuridici del commercio elettronico nel mercato interno». 
La direttiva inserisce il commercio elettronico nel novero dei «servizi delle 
società dell’informazione», intendendosi per tali: “ qualsiasi servizio 
prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, 
mediante apparecchiature elettroniche  di elaborazione (compresa la 
compressione digitale e di memorizzazione di dati, e a richiesta individuale 
di un destinatario di servizi”. 
                                                 
6
 Mentre con il termine “commercio digitale” ci si riferisce alle sole transazioni che si svolgono su 
Internet, la definizione di “commercio elettronico” abbraccia tutte le fattispecie di commercio che 
implicano l’utilizzo di strumentazioni elettroniche (ad esempio videotext). 
7
 Comunicazione della Commissione europea al Comitato delle regioni rubricata “Un iniziativa europea     
in materia di commercio elettronico” del 16 aprile 1997.    
8
 La medesima definizione è stata utilizzata per la prima volta in Italia nel 1998 dal Ministero 
dell’industria, del commercio e dell’artigianato nel documento Linee di politica per il commercio 
elettronico, Roma, 30 luglio 1998. 
 
 9
Anche con questa indicazione, l’espressione commercio elettronico resta 
dai confini incerti, soprattutto allorquando i servizi delle società 
dell’informazione a cui si fa riferimento sono quelli prestati a distanza, per 
via elettronica, senza chiarire con immediatezza se si voglia intendere il 
commercio elettronico on line ovvero off line. 
La risposta a questo leggittimo interrogativo è offerta dal Considerando 18 
della direttiva, laddove si chiarisce che i servizi cui si fa riferimento si 
intendono unicamente le attività di tipo economico svolte on line a richiesta 
individuale.  
Le peculiarità di questo “mercato virtuale” si ricollegano a quelle di 
Internet e consistono nell’impossibilità di determinare dei confini spazio - 
temporali, di delimitare i prodotti e gli operatori ed infine una notevole 
difficoltà ad applicare dei vincoli legislativi ed amministrativi. 
Una prima distinzione del commercio elettronico tiene conto delle modalità 
di esecuzione potendosi così distinguere un commercio diretto ed uno 
indiretto.  
Nel primo non solo la contrattazione ma anche la fase dell’esecuzione del 
contratto avviene in forma telematica (ad esempio ordinazione, pagamento 
e consegna on-line di beni e servizi immateriali quali software informatico, 
materiali di intrattenimento o servizi informativi su scala globale) mentre 
nel secondo i beni acquistati per via telematica vengono consegnati 
materialmente all’acquirente tramite posta o corriere commerciale
9
. 
Un altro aspetto di cui bisogna tener conto nell’affrontare il problema del 
commercio elettronico è il fatto che si tratta di un fenomeno globale, con la 
conseguenza che ben presto si è evidenziata l’inutilità di una disciplina 
giuridica di fonte statuale.  
                                                 
9
 G.CASSANO, Commercio elettronico e tutela del consumatore, Milano, 2003, pg. 254.  
 10
L’ultimo decennio è stato teatro di una tendenza di cooperazione a livello 
internazionale per fornire un quadro normativo di riferimento al commercio 
elettronico su Internet. 
Una testimonianza di questo sforzo internazionale sono la dichiarazione 
congiunta sul commercio elettronico sottoscritta dall’Unione Europea e 
dagli Stati Uniti nel 1997 a Washington e la conferenza OCSE di Ottawa 
del 1998
10
. 
Un ruolo fondamentale è stato svolto da un organismo internazionale di 
settore, l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade 
Law) che ha predisposto nel 1996 un testo di legge modello sul commercio 
elettronico.  
L’attività dell’ UNCITRAL nasce dalla constatazione che la diffusione 
degli strumenti informatici favorisce nuovi contatti, per via telematica, di 
operatori commerciali senza che vi sia stato un precedente contatto 
convenzionale fra i medesimi da ciò, l’esigenza di una disciplina 
sopranazionale del commercio elettronico. 
Sono stati questi i primi passi per la creazione di norme di diritto 
sostanziale uniforme
11
 nel commercio elettronico. 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
10
 La conferenza ha messo in evidenza obiettivi futuri dei paesi partecipanti, ad esempio in tema di tutela 
della privacy, di autenticazione dei messaggi elettronici, di neutralità fiscale delle transazioni telematiche 
e di tutela del consumatore. 
11
 Kronke, Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace.