Premessa
IV
Il legislatore europeo in tale prospettiva è intervenuto
profondamente costringendo l’Italia, non senza ritardi ed
inadempienze, a recepire nell’ordinamento interno la disciplina
europea e ad abbandonare gradualmente l’impostazione tradizionale
risalente agli anni venti del secolo scorso.
Il settore degli appalti pubblici ha risentito particolarmente
dell’intensa evoluzione tecnologica, informatica in particolare, che è
avvenuta negli ultimi anni. Infatti è proprio grazie a tale sviluppo, a
carattere estremamente rapido ed innovativo, che sono state possibili
intense sperimentazioni, spesso anche di difficile inquadramento e
dubbia ammissibilità giuridica, che sono alla base di un nuovo quadro
gestionale e giuridico, peraltro ancora in via di consolidamento.
Capitolo primo
I contratti pubblici d’appalto
Sommario: 1 Caratteri generali - 2 I contratti ad evidenza pubblica - 3 L’Unione europea ed i
contratti ad evidenza pubblica - 4 I contratti d’appalto per la fornitura di beni - 5 I contratti
d’appalto per l’esecuzione di servizi - 6 I contratti d’appalto misti
1 Caratteri generali
La pubblica amministrazione ha come scopo il perseguimento
dell’interesse pubblico; per fare ciò essa può agire sia mediante
strumenti giuridici disciplinati dal diritto amministrativo, sia
mediante strumenti giuridici disciplinati dal diritto civile, in virtù
della capacità giuridica di carattere generale, tanto di diritto pubblico
che di diritto privato, di cui è dotata
1
.
Anche quando essa pone in essere attività di tipo privatistico, i
fini della sua azione sono comunque predeterminati e vincolati
1
Cass., sez. un., 16 aprile 1952, in Foro pad., 1952, I, 950; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 1979,
n. 384, in Cons. St., 1979, I, 801; sez. V, 14 dicembre 1988, n. 818, in G. RUSCONI, Codice degli
appalti, Milano, Il Sole 24 Ore, ed. 16, 1, aprile 2004; Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2001, n.
6073, in www.giustizia-amministrativa.it; G. GALGANO, Pubblico e privato nella qualificazione
della persona giuridica, in Riv. trim. dir. pubb., 1966, 279 ss.; M. S. GIANNINI, Diritto
amministrativo, Milano, Giuffré, 1993, vol. II, 351 ss.; F. STADERINI, I. FRANCO, S. ZAMBARDI,
I contratti degli enti locali, Padova, Cedam, 2000, 3; G. PERICU, L’attività consensuale della
pubblica amministrazione, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO,
F. G. SCOCA, Diritto amministrativo, Bologna, Monduzzi, 1993, II,1285.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
2
dall'ordinamento secondo quanto previsto dalla Costituzione
2
, la
quale stabilisce che la pubblica amministrazione deve sottostare ai
principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione
3
.
Il principio di legalità si distingue in sostanziale e formale. In
applicazione del principio di legalità sostanziale la pubblica
amministrazione agisce sulla base di specifiche previsioni di legge
mediante provvedimenti autoritativi, e da ciò deriva il principio di
2
Cons. St., sez. VI, 29 novembre 1988, n. 1291, in Codice degli appalti, cit.; sez. VI, 12 marzo
1990, n. 374, in Foro it., 1996, III, 154; TAR Lombardia, Brescia, 16 giugno 1995, n. 652, in
Codice degli appalti, cit.; TAR Lombardia, Brescia, 28 dicembre 1995, n. 1396, in Foro it.,
1996, III, 154, con osservazioni di E. SCOTTI; TAR Piemonte, 29 giugno 1995, n. 373; Cons. St.,
sez. V, 3 agosto 1995, n. 1159, in Codice degli appalti, cit.
3
L’art. 97 della Costituzione prevede che «I pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità
dell'amministrazione.
Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilità proprie dei funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti
dalla legge.»
I principi così posti sono integrati dall’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in
materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, che
prevede «L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di
economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle
altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti.
La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e
motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.», nonché dall’art. 1 della l. 11
febbraio 1994, n. 109, Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge Merloni), che prevede
«In attuazione dell'articolo 97 della Costituzione l'attività amministrativa in materia di opere e
lavori pubblici deve garantirne la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia,
secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto
comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori.
Per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di competenza delle regioni anche a statuto
speciale, delle province autonome di Trento e di Bolzano e degli enti infraregionali da queste
finanziati, i principi desumibili dalle disposizioni della presente legge costituiscono norme
fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli
statuti delle regioni a statuto speciale e dell'articolo 117 della Costituzione, anche per il rispetto
degli obblighi internazionali dello Stato.
Il Governo, ai sensi dell'art. 2, comma 3, lettera d), della legge 23 agosto 1988, n. 400, emana atti
di indirizzo e coordinamento dell'attività amministrativa delle regioni in conformità alle norme
della presente legge.
4. Le norme della presente legge non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per
dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni.»
C. cost., 27 gennaio 1995, n. 29, in Foro it., 1996, I, 1157; C. Conti, sez. contr., 11 maggio 1998,
n. 46, in Foro it., 1998, III, 369; Cass., sez. civ., 10 gennaio 2003, n. 157, in Codice degli
appalti, cit.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
3
nominatività degli stessi, secondo il quale questi sono ammissibili
solamente laddove previsti dalla legge e producono esclusivamente
gli effetti da questa disciplinati
4
. In applicazione del principio di
legalità formale la pubblica amministrazione agisce nei limiti della
legge, o anche sulla base di semplici autorizzazioni legislative,
quindi al di fuori delle attività autoritative e senza potere adottare
provvedimenti amministrativi
5
.
Il principio di imparzialità significa esigenza di considerare e
contemperare tutti gli interessi in questione al fine di armonizzare
l’interesse pubblico con le altre posizioni soggettive tutelate
dall’ordinamento giuridico
6
. Il principio di buona amministrazione, o
buon andamento, significa obbligo di porre in essere azioni efficaci,
in grado cioè di raggiungere i fini stabiliti, ed efficienti, cioè che
utilizzano in modo ottimale ed imparziale le risorse a disposizione,
risorse limitate che derivano dalla collettività e che sono vincolate
alla cura dell’interesse pubblico
7
.
L’attività di diritto privato della pubblica amministrazione è
perciò ammissibile nei soli casi previsti dalla legge, quindi in
situazioni di carattere eccezionale in quanto derogatorie alla normale
4
Cass., sez. lav., 16 maggio 2003, n. 7704, in Foro it., 2003, I, 2675, con la quale la corte
afferma che i provvedimenti autoritativi sono destinati ad incidere sulle situazioni soggettive dei
destinatari e che sono caratterizzati altresì dalla posizione di preminenza dell’organo deputato
all’esercizio del potere o della funzione nei confronti dei soggetti interessati.
5
G. PERICU, Attività amministrativa, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI
MONACO, F. G. SCOCA, op. cit., 2001, II, 1220-1221.
6
C. cost., 24 maggio 1988, n. 331, in Foro it., 1989, I, 60; 10 ottobre 1990, n. 453, in Foro it.,
1991, I, 395; R. MARRAMA, I principi regolatori della funzione di organizzazione pubblica, in L.
MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA, op. cit., vol. I,
380; V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli
negoziali, in Rivista trimestrale di diritto amministrativo, 2003, 2, 235.
7
Cons. St., sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3090, in Foro it., 2002, III, 423; A. MASSARI, Sistemi
alternativi all’appalto ad evidenza pubblica nell’attività contrattuale degli enti locali, Rimini,
Maggioli, 2003, 15.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
4
disciplina pubblica. Tale attività è comunque vincolata alla necessità
di perseguire gli interessi pubblici definiti dalla legge ove le
amministrazioni, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa,
devono scegliere tra diversi comportamenti leciti il più adatto al
soddisfacimento di tali interessi
8
.
Tale impostazione ha origini antiche, risalenti alla l. 25 marzo
1865 n. 2248, il cui allegato E, Legge sul contenzioso amministrativo,
in tema di competenza degli organi giurisdizionali ha attribuito tutta
la materia negoziale, indipendentemente dal coinvolgimento o meno
di una amministrazione pubblica, al giudice ordinario
9
.
A seguito di tale scelta il negozio è stato attratto nell’ambito
della giurisdizione ordinaria, quindi nell’area del diritto comune,
impedendo di fatto che il medesimo potesse essere inteso ed
utilizzato come strumento di amministrazione al pari del
provvedimento amministrativo, estendendosi conseguentemente l’area
8
M. S. GIANNINI, op. cit., vol. I, 89; cfr. G. BERTI, Enti pubblici in Italia , Considerazioni
conclusive di una relazione sugli enti pubblici in Italia, presentata al convegno
dell’Associazione dei comparatisti tedeschi di Saarbrücken del 18-21 settembre 1991, in Foro
it., 1992, V, 1; Cons. giust. amm. sic., 4 novembre 1995, n. 336, in Foro it., 1996, III, 466, con la
quale viene affermato che gli enti pubblici, salvo espresse eccezioni di diritto positivo, hanno
piena capacità di diritto privato nei limiti delle loro finalità istituzionali; capacità messa in
particolare rilievo dall’art. 11 l. 7 agosto 1990 n. 241, che, ammettendo largamente la
conclusione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti e sottoponendo tali accordi al
regine dei contratti, ha ammesso una tendenziale equivalenza tra l’attività amministrativa di
diritto pubblico e l’attività amministrativa di diritto privato. Questa conclusione è valida, a
maggior ragione, nel caso di un ente pubblico territoriale, che può prefiggersi tutti gli scopi
idonei a soddisfare gli interessi della rispettiva comunità.
9
Con tale legge si è rovesciato il preesistente criterio della devoluzione alla competenza dei
giudici del contenzioso amministrativo delle questioni attinenti all’interpretazione, validità ed
esecuzione dei contratti delle pubbliche amministrazioni, seguito dalla legislazione degli Stati
preesistenti all’unificazione dell’Italia, Regno di Sardegna in particolare, e dal d.lgs. 30 ottobre
1859, n. 3708, cosiddetta legge Rattazzi.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
5
di utilizzo di quest’ultimo a settori d’azione tipicamente
contrattuali
10
.
Il diffondersi negli anni cinquanta dello scorso secolo della
gestione di attività economiche da parte di soggetti pubblici ha
modificato il quadro, rendendo normale in questi casi il ricorso ai
medesimi strumenti giuridici utilizzati dai soggetti privati e
disciplinati dal diritto civile. In conseguenza di ciò, accanto ad
amministrazioni che operano sia con atti amministrativi che con atti
di diritto privato, ne sono sorte altre, gli enti pubblici economici, che
utilizzano prevalentemente questi ultimi
11
.
Questo fatto ha portato ad un graduale allontanamento
dall’impostazione tradizionale, rendendo nel tempo sempre meno
eccezionale l’utilizzo da parte di soggetti pubblici degli strumenti
previsti dal codice civile per il perseguimento di interessi a carattere
generale
12
, ponendo tali strumenti in relazione di alternatività agli atti
amministrativi laddove permettano un’azione amministrativa più
efficace ed efficiente rispetto a questi ultimi, anche mediante il
consenso e l’accordo con le parti interessate
13
.
10
V. CERULLI IRELLI, Il negozio come strumento di attività amministrativa, relazione al 47°
convegno di studi amministrativi su Autorità e consenso nell'attività amministrativa, Varenna
(Lc), 20-22 settembre 2001, in Giust. amm., Roma, 2002, 3.
11
Cons. St., sez. I, 15 febbraio 1985, n. 175, in Foro it., 1988, III, 498; ad. plen., 27 agosto
1971, n. 5, in Foro it., Rep. 1971, voce Amministrazione dello Stato, n. 48; sez. VI, 14 maggio
1974, n. 185, Rep. 1974, voce cit., n. 30; Cass., 24 ottobre 1983, n. 6279, Rep. 1983, voce
Impiegato dello Stato, n. 288; sez. un., 2 marzo 1982, n. 1282, in Foro it., 1982, I, 1596; 21
ottobre 1983, n. 6179, in Foro it., Rep. 1983, voce Responsabilità contabile, n. 146; R.
MARRAMA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in L. MAZZAROLLI, G.
PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA, op. cit., vol. II, 1612.
12
G. A. CHIESI, L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, in I contratti dello Stato
e degli Enti pubblici, Rimini, Maggioli, 2002, 3, 341-353; M. G. LOSANO, I grandi sistemi
giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Roma-Bari, Laterza, 2000, 75-78.
13
F. FRANCHINI, Pubblico e privato nei contratti della pubblica amministrazione, in Riv. trim.
dir. pubb., 1962, 1, 53 ss.; S. BUSCEMA, Trattato di contabilità pubblica, Milano, Giuffré, vol. I,
1979, 439 ss.; vol. II, 1981, 899 ss.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
6
Oggi è estremamente vasto l’ambito di diritto privato che le
amministrazioni pubbliche concretamente utilizzano, a tal punto da
potersi affermare che l’agire pubblico odierno si caratterizza proprio
per la dimensione che ha assunto tale fenomeno
14
. Gli attuali
comportamenti pubblici mostrano come il pubblico si sia talmente
mescolato al privato da rendere spesso indistinguibili e commisti i
due aspetti, essendovi sempre più rapporti regolati sia da norme di
diritto privato che da norme di diritto amministrativo
15
.
Si è rilevato che la crescita del fenomeno è avvenuta in modo
differenziato, in quanto alla atipicità organizzativa degli enti pubblici
corrisponde una atipicità della distribuzione tra le varie
amministrazioni delle attività di diritto privato e delle attività di
diritto amministrativo
16
.
Questione diversa dall’utilizzo alternativo del negozio è quella
dell’utilizzo di modelli consensuali nell’ambito del procedimento
amministrativo, secondo lo schema del cosiddetto contratto di diritto
pubblico
17
già teorizzato a fine ottocento
18
ed introdotto
nell’ordinamento italiano dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990. In
questi casi il modello pattizio di convenzione pubblicistica, pur
ascrivibile all’area contrattuale e soggetto ai principi del codice
14
G. GOLISANO, Linee evolutive del contratto ad evidenza pubblica, in I contratti dello Stato e
degli Enti pubblici, 2003, 2, 173 ss.
15
G. MONTEDORO, Leasing pubblico e capacità generale di diritto privato della p.a., in Lexfor,
portale dell’informazione giuridica; G. GRECO, Accordi e contratti della pubblica
amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 3;
Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636, in LexItalia.it, rivista elettronica di diritto pubblico;
M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, Il Mulino, 1985, 243;
16
M. S. GIANNINI, op. cit., vol. II, 780.
17
Dalla terminologia in uso in Germania.
18
Cfr. F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1919, ristampa 1960; A.
MASUCCI, Trasformazione dell’amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto
pubblico, Napoli, Jovene, 1988.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
7
civile in materia di obbligazioni e contratti
19
, non è che una delle
modalità che l’ordinamento prevede, in via generale, per la
conclusione del procedimento o per la definizione di alcuni suoi
elementi
20
.
Tale attività, definibile come provvedimentale concertata, è da
collegarsi ad una prospettiva sociologica di accettazione degli atti da
parte dei soggetti amministrati attraverso il loro coinvolgimento nella
fase antecedente all’emanazione degli stessi, nonché ad una
prospettiva di composizione di interessi che trova sede nel
procedimento amministrativo, considerata anche la crescente
frammentazione dell’interesse pubblico
21
.
Non per tutti gli interessi pubblici gli strumenti negoziali sono
in grado di raggiungere il risultato pratico voluto, in particolare
laddove occorra produrre un effetto giuridico in assenza del consenso
del destinatario dell’atto, nonché nei casi in cui tali effetti siano
sconosciuti al diritto privato. L’utilizzo del modello negoziale
privato sia nella veste del contratto che in quella dell’atto unilaterale,
è ammissibile nei casi in cui la pubblica amministrazione trasferisca
a terzi beni o utilità di sua pertinenza, quindi nelle concessioni di
19
Cons. giust. amm. sic., 4 novembre 1995, n. 336, in Foro it., 1996, III, 466; TAR Puglia,
Lecce, sez. I, 3 gennaio 2001, n. 33, in Codice degli appalti, cit.; G. FALCON, Le convenzioni
pubblicistiche, Milano, Giuffré,1984.
20
Cons. St., sez. VI, 20 gennaio 2000, n. 264, in Rivista trimestrale degli appalti, 2000, 3, 523
ss., con commento di L. ZANETTI; Cass., sez. un. civ., 11 giugno 2001, n. 7858, in Foro it., 2001,
I, 2831; TAR Emilia Romagna, sez. I, 20 marzo 1998, n. 125, in Foro it., Rep. 1998, voce
Espropriazione per pubblico interesse, n. 330; Cass., 5 marzo 1980, n. 1479, Rep. 1980, voce
cit., n. 245; 10 dicembre 1987, n. 9119, Rep. 1987, voce cit., n. 291; 7 dicembre 1990, n. 11733,
Rep. 1990, voce cit., n. 328; 15 dicembre 1994, n. 10730, Rep. 1994, voce cit., n. 230; 8 luglio
1996, n. 6222, Rep. 1996, voce cit., n. 554. Cfr. il parere reso dal Cons. St., ad. gen., 19 febbraio
1987, n. 7, in Foro it., 1988, III, 22, sul disegno di legge poi sfociato nella l. n. 241 del 1990.
21
R. FERRARA, Gli accordi di programma. Potere, poteri pubblici e modelli
dell’amministrazione concertata, Padova, Cedam, 1993.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
8
beni o servizi pubblici, nelle ablazioni reali nonché soprattutto nei
rapporti nei quali il terzo è chiamato a fornire una prestazione, sia
essa di carattere lavorativo o imprenditoriale, a favore
dell’amministrazione stessa
22
.
L’ammissibilità giuridica di tale situazione deve tuttavia
confrontarsi e conciliarsi non solo con i richiamati principi
costituzionali che guidano l’azione amministrativa, ma anche con i
principi di autonomia negoziale e di parità di trattamento giuridico di
tutti i soggetti dell’ordinamento
23
, a loro volta rafforzati
dall’ordinamento comunitario che persegue la massima realizzazione
di un’economia di mercato in libera concorrenza e la sua tutela
24
.
Ne può scaturire un principio generale di derivazione
comunitaria detto di proporzionalità, secondo il quale l’ambito di
utilizzo dei poteri amministrativi, in quanto derogatori alla disciplina
di diritto comune, deve essere contenuta nei limiti dello stretto
indispensabile
25
.
L’utilizzo di strumenti privatistici da parte di soggetti pubblici
non esclude che la loro azione sia vincolata al fine del perseguimento
dell’interesse pubblico in applicazione dei canoni fondamentali di
22
V. CERULLI IRELLI, op. cit.
23
Principi statuiti dagli artt. 2, 3 e 41 della Costituzione.
24
Secondo M. CAMMELLI la tutela della concorrenza costituisce allo stato attuale principio di
diritto positivo del quale è doverosa applicazione, in Concorrenza, mercato e servizi pubblici: le
due riforme, in Rivista trimestrale degli appalti, 2003, 3, 513; Cons. St., sez. IV, 27 maggio
2002, n. 2922, in Foro it., 2003, III, 463.
25
C. giust. CE, 25 febbraio 1988, C-427/85; 19 giugno 1980, C-41/79, C-121/79 e C-796/79; 27
ottobre 1993, C-127/92, in Codice degli appalti, cit.; C. giust. CE, 18 gennaio 2001, C-361/98,
in Foro it., 2002, IV, 437; TAR Emilia Romagna, sez. II, 12 ottobre 1991, n. 507, in Foro it.,
1993, III, 385; Cons. St., sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885, in Foro it., 2001, III, 71; sez. IV, 18
ottobre 2002, n. 5714, in Cons. Stato, 2002, I, 2263; D.U. GALLETTA, Principio di
proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 1998,
231 ss.; V. CERULLI IRELLI, op. cit.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
9
efficacia ed efficienza. Laddove così non avvenisse, l’atto
amministrativo sarebbe invalido, mentre il contratto sarebbe valido
purché abbia una causa lecita ed i motivi che l’hanno determinato
siano anch’essi leciti, indipendentemente dalla sua idoneità o meno al
perseguimento del pubblico interesse
26
. In mancanza di tale idoneità
sussiste quale parziale rimedio l’attivazione di un giudizio di
responsabilità da parte della Corte dei conti
27
.
La compresenza di situazioni giuridiche differenziate
rappresenta un elemento di notevole diversità rispetto al tipico
regime privatistico dei contratti. Ciò ha portato una parte della
dottrina a rifiutare il concetto di capacità giuridica generale di diritto
privato della pubblica amministrazione, affermando l’esistenza di un
principio di specialità o funzionalità in considerazione del fatto che
essa giunge alla definizione di un rapporto contrattuale con i privati
mediante decisioni assunte con procedimenti pubblicistici e
sottoposte alla disciplina degli atti amministrativi
28
.
Non mancano altri rilievi critici a tale impostazione, in
considerazione della sussistenza di rischi elusivi dei controlli sulla
rispondenza dell’agire della pubblica amministrazione ai suoi fini
istituzionali, nonché sul rispetto del principio di legalità e sui rischi
di compromissione della correttezza dell’operare della pubblica
26
Cass., sez. I civ., 13 ottobre 1986, n. 5983, in Foro it., 1987, I, 850.
27
C. conti, sez. giur. reg. Lazio, 16 luglio 1996, n. 51, in Riv. Corte conti, 1996, 4, 149; 3
febbraio 1999, n. 26, in Riv. Corte conti, 1999, 1, 58; G. D’AURIA, I controlli, in S. CASSESE,
Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffré, II, 1997, 1217.
28
M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano,
Giuffré, 1996, 65 ss.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
10
amministrazione, con conseguente possibilità di lesione di valori
costituzionalmente garantiti come il principio di uguaglianza
29
.
Infatti l’atto di diritto privato non può essere condizionato nella
sua validità alla rispondenza ai pubblici interessi né questa validità
può collegarsi al procedimento amministrativo, se non con
riferimento alla disciplina dei vizi della volontà, la cui sussistenza
rende il contratto annullabile.
Da questo punto di vista è stata prospettata la possibilità di
fondare sull’art. 1418 del c.c. il principio di invalidità del contratto
concluso da un ente pubblico in violazione dei fini ad esso imposti
dalla legge, in quanto questa norma permetterebbe di attribuire
rilevanza, anche in campo privatistico, al carattere di funzione
dell’attività amministrativa, dal momento che stabilisce la nullità per
contrarietà a norme imperative
30
.
E’ altresì stata sostenuta la possibilità di verificare la
rispondenza dell’atto allo scopo, che prescinde dai singoli motivi
31
.
29
R. MARRAMA, op. cit., 1614.
30
Il cui testo è: «Cause di nullità del contratto - Il contratto è nullo quando è contrario a norme
imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la
mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel
caso indicato dall'art. 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'art. 1346. Il
contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge»; M. DUGATO, op. cit., 65 ss.
31
C. MARZUOLI, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica
amministrazione, Milano, Giuffré,1982, 164.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
11
2 I contratti ad evidenza pubblica
Principio di carattere generale operante in tutta la
contrattualistica pubblica è quello della parità di accesso di tutti i
possibili interessati alle utilità conferite dalla pubblica
amministrazione mediante rapporti negoziali
32
, espresso dalle norme
sulla contabilità dello Stato di cui al r.d. 18 novembre 1923 n. 2440,
Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla
contabilità generale dello Stato ed al relativo Regolamento per
l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello
Stato di cui al r.d. 23 maggio 1924 n. 827. In base a tale disciplina, i
contratti da cui derivi un’entrata debbono essere preceduti da
pubblici incanti, mentre quelli dai quali derivi una spesa, onde
garantire un utilizzo corretto ed imparziale del denaro pubblico,
devono essere preceduti da gare
33
.
E’ per rendere effettivo tale principio che l’attività contrattuale
pubblica è preceduta da un procedimento amministrativo volto alla
scelta del contraente secondo precisi limiti procedurali e vincoli
funzionali, che si conclude con un provvedimento di aggiudicazione
impugnabile davanti al giudice amministrativo. All’aggiudicazione
segue la fase interamente privatistica di esecuzione del contratto; in
32
Cons. St., sez. IV, 16 aprile 1926, n. 198, in Riv. amm., 1926, 540 ss.; Cass., 11 novembre
1997, n. 11131, in Foro it., 1998, I, 57; C. cost., 18 aprile 1991, n. 168, in Foro it., 1992, I, 660;
C. giust. CE, 13 maggio 1981, C-66/80, in Foro It., 1982, IV, 364.
33
Art. 3, commi 1 e 2, r.d. n. 2440 del 1923; TAR Lombardia, sez. IV, 15 febbraio 2002, n.
3637; Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934, in www.giustizia-amministrativa.it, peraltro
cassata da Cass., sez. un., 20 novembre 2003, n. 17635, per questioni attinenti alla giurisdizione,
in Codice degli appalti, cit.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
12
ragione della compresenza di fasi delle due specie, si è parlato di
contratto ad evidenza pubblica
34
.
Il particolare procedimento di formazione e conclusione
dell’accordo contrattuale applicabile ai diversi tipi di contratti che la
pubblica amministrazione può concludere
35
risente della peculiare
posizione del contraente pubblico nell’ordinamento
36
. Tale
procedimento si articola nelle seguenti fasi:
- pianificazione e programmazione;
- determinazione a contrarre;
- scelta del contraente, aggiudicazione, approvazione
(eventuale
37
) e stipulazione;
- esecuzione.
La fase programmatoria è di competenza degli organi politici di
ogni amministrazione pubblica e consiste nell’individuazione, sulla
base degli obiettivi che l’azione amministrativa deve raggiungere in
un arco temporale di breve e medio periodo, delle necessità da
soddisfare e, conseguentemente, dei contratti che si dovranno
stipulare, con contestuale individuazione delle risorse finanziarie a
34
M. S. GIANNINI, op. cit., 677; P. VIRGA, Diritto amministrativo, I principi, Milano, Giuffré,
1999, 305 ss.; TAR Basilicata, 29 luglio 1983, n. 27, in TAR, 1983, I, 3041; Cass., sez. un., 30
marzo 2000, n. 72, in Cons. St., 2000, II, 914; sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325 in
www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV, 26 giugno 1998, n. 990, in Cons. St., 1998,
5-6, 836; Cons. St., sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478; sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2046; sez. V,
10 aprile 2000, n. 2079, in Codice degli appalti, cit.; sez. VI, 9 maggio 2000, n. 2681; sez. VI,
22 gennaio 2001, n. 192, in www.giustizia-amministrativa.it.
35
Cfr. Cons. giust. amm. sic., 1 agosto 1994, n. 279, in Cons. St., 1994, I, 1162, in cui si
afferma che l’evidenza pubblica risulta essere una struttura procedimentale di carattere generale
applicabile a qualsiasi tipo di contrattazione; sulla possibilità di stipulare contratti atipici, Cons.
St., sez. I, 11 novembre 1977, n. 2062, in Cons. St., 1978, I, 1927; Cass., 2 ottobre 1978, n.
4371, in Riv. notar., 1978, 1372; sez. II, 26 aprile 1984, n. 2626, in Giur. it., 1985, I, 500; M.
DUGATO, op. cit.
36
F. STADERINI, op. cit., 6 ss.
37
F. STADERINI, op. cit., 102.
Capitolo primo – I contratti pubblici d’appalto
13
ciò destinate
38
.La determinazione a contrarre è di competenza del
dirigente responsabile dell’adozione di atti di gestione finanziaria
39
ed è l'atto con il quale l'amministrazione manifesta pubblicamente
40
:
- il fine che con il contratto si intende perseguire, dunque le
necessità che con lo stesso si intendono soddisfare, con la
descrizione del contesto sociale, economico ed istituzionale in
cui l’ente opera e dal quale derivano situazioni che
impongono o rendono necessarie determinate scelte
41
;
- l'oggetto del contratto;
- la forma dell’atto contrattuale (pubblica, pubblica
amministrativa
42
, o con scrittura privata);
- le clausole ritenute essenziali per il negozio, definite anche
sinteticamente
43
;
38
M. POLLINI, La delibera a contrattare rientra nella zona d’ombra, in Il Sole - 24 Ore, Milano,
23 agosto 1999.
39
TAR Veneto, 16 novembre 1998, n. 2072, in Rass. TAR, 1999, I, 107; TAR Liguria, sez. I, 22
gennaio 1998, n. 65, in Urbanistica e appalti, 1998, 552; C. conti, sez. II, 15 ottobre 1997, n.
292, in Comuni d’Italia, 1998, 588; sez. III, 2 giugno 1997, n. 167, in Comuni d’Italia, 1998,
275; Cons. St., sez. V, 26 gennaio 1999, n. 64, in Codice degli appalti, cit.; M. DE PALMA,
Sull’approvazione degli atti di gara dell’ente locale, in Urbanistica e appalti, 1999, 1005 ss.; R.
NAPOLETANI, Le nuove competenze dei dirigenti degli enti locali, in LexItalia, rivista elettronica
di diritto pubblico; F. STADERINI, Diritto degli enti locali, Padova, Cedam, 1998, 386 ss.
Permangono isolate interpretazioni sulla competenza degli organi politici, TAR Molise, 9 giugno
1998, n. 102, in Codice degli appalti, cit.
40
A. BARBIERO, La determinazione a contrarre, in www.diritto.it; TAR Lazio, sez. II, 29 marzo
1994, n. 286; Cons. St., sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; sez. V, 22 marzo 1995, n. 454, in
Codice degli appalti, cit.; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 27 gennaio 1998, n. 17, in
Rass. TAR, 1198, 3, 969.
41
G. COLOMBINI, in AA.VV., Ordinamento delle autonomie locali, Bologna, Zanichelli, 1996,
878.
42
Secondo G. CASU, in Riv. del notariato, Milano, Giuffré, 1997, 361, sussiste tale forma
quando «il contratto viene ricevuto da un funzionario della pubblica amministrazione in veste di
ufficiale rogante»; in modo analogo F. STADERINI, op. cit., 103 ss.
43
Le clausole verranno poi esplicitate in modo definito e compiuto negli atti applicativi della
determinazione, vale a dire bando di gara, capitolato e l’eventuale lettera d’invito. Qualora tali
atti contengano clausole difformi dalla medesima, prevalgono rispetto alle prime, Cons. St., sez.
VI, 4 marzo 1998, n. 241; 20 novembre 1998, n. 1619, in Codice degli appalti, cit.; sez. IV, 29
agosto 2001, n. 4572, in Foro it., 2002, III, 120.
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