I servizi bancari atipici di finanziamento per le imprese

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un contratto possa definirsi tipico è necessario che per esso sia dettata 
una disciplina uniforme; non basta che con interventi qua e la, anche se 
frequenti e puntuali, si sia delineata una normativa da applicare. In 
questa introduzione ne parlo congiuntamente perché per entrambi 
cercherò di delineare le caratteristiche specifiche seguendo uno schema 
espositivo il più possibile uniforme, pur con le dovute differenziazioni 
portate dalle diversità intrinseche. In un primo tempo ne analizzerò 
brevemente le origini storiche, cercando così di evidenziare il motivo 
del loro successo, prima all’estero e poi nel nostro ordinamento. 
 Successivamente, provando a rintracciare per entrambi una 
definizione e la relativa natura economico-giuridica, analizzerò sia le 
principali ricostruzioni dottrinali che hanno portato ad un copioso 
dibattito intorno a questi contratti dagli anni ottanta fino ai giorni nostri; 
sia le qualificazioni giurisprudenziali che i tecnici hanno dato in questi 
anni. Sottolineerò in particolar modo le sei sentenze, contestuali e 
coordinate, del 13 dicembre 1989, che più di ogni altre hanno dato dei 
paletti da rispettare in materia di leasing. Questo contratto può essere 
definito come quel contratto mediante il quale il proprietario di beni 
mobili o immobili – concedente – mette a disposizione di un soggetto – 
utilizzatore – i beni stessi, costruiti o fatti costruire dal primo dietro 
indicazione del secondo, a fronte del corrispettivo di un canone. 
L’utilizzatore ha facoltà, alla scadenza, di: 1) restituire il bene; 2) 
acquistarlo ad un prezzo prefissato; 3) proseguire il contratto ad un 
canone assai ridotto. 
Seguiranno le ricostruzioni relative al factoring, che è un 
contratto con il quale un soggetto, detto cedente, vende tutti i crediti 
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presenti e futuri scaturiti dalla propria attività imprenditoriale ad un 
altro soggetto, il factor. Quest’ultimo si impegna ad acquistarli, 
pagandone in via anticipata il prezzo, previa deduzione di un importo 
pari agli interessi per l’anticipazione e alla sua commissione per la 
gestione del credito. Le ricostruzioni, per questo tipo di contratto, si 
sono compiute soprattutto in ambito legislativo. Infatti la l. 52/1991 
contenente la disciplina della cessione dei crediti d’impresa ha 
parzialmente regolato il contratto in esame.  
È da evidenziare che si è cercato di avvicinare sia il leasing che 
il factoring a diversi contratti tipizzati dal nostro codice civile, senza 
veramente riuscirci, fino ad arrivare ad accertare la natura atipica di tali 
strumenti.  
L’analisi proseguirà cercando di riunire e descrivere le 
caratteristiche e le vicende relative e peculiari ad entrambi i contratti, 
come le parti, gli obblighi, la risoluzione e le clausole. Presterò anche 
attenzione alle relative normative in ambito fallimentare, a seguito della 
riforma arrivata a conclusione con il decreto correttivo in vigore dal 
primo gennaio dell’anno in corso.  
Dopodiché, proseguendo nello schema di analisi comune mi 
dedicherò alle figure assimilabili a tali contratti. Nel caso del leasing 
analizzerò la figura del sale and lease back, caratterizzata dalla presenza 
nel contratto di soltanto due parti: il fornitore e la società di leasing. La 
prima vende un bene alla seconda e contestualmente prende in locazione 
lo stesso bene, assumendo quindi il duplice ruolo di fornitore e di 
utilizzatore. È importante a questo punto non tralasciare la verifica che 
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tale strumento non sia nullo per violazione del divieto di patto 
commissorio, in quanto potrebbe realizzare la funzione vietata dall’art. 
2744 del codice civile, di garantire con il passaggio di proprietà di un 
bene, la restituzione di un finanziamento.  
Nel caso del factoring, invece, analizzerò lo strumento della 
cartolarizzazione dei crediti, a cui è dedicata una speciale disciplina 
contenuta nella l. 130/99. Questa è un operazione di carattere finanziario 
che ha alla base la cessione globale dei crediti d’impresa. La 
particolarità di questa formula negoziale sta nel fatto che è presente una 
società veicolo, con oggetto esclusivo il compimento delle operazioni di 
cartolarizzazione. Essa raccoglie direttamente o tramite un’altra società, 
anch’essa ad oggetto esclusivo, i fondi necessari per l’acquisto dei 
crediti tramite l’emissione di titoli da collocarsi presso il pubblico, o più 
frequentemente presso investitori professionali. Rispetto al factoring, la 
cartolarizzazione ha una funzione ulteriore: realizza una funzione di 
finanziamento delle imprese i cui crediti vengono ceduti e, allo stesso 
tempo, una funzione di investimento presso il pubblico. 
Nella terza parte analizzerò brevemente i nuovi contratti atipici 
evolutisi e sviluppatisi nella pratica commerciale, soffermandomi in 
special modo sul Project Financing. Questo strumento si è sviluppato 
nel nostro ordinamento in relazione alla costruzione di opere pubbliche. 
Con tale istituto si possono finanziare delle opere pubbliche o di 
pubblica utilità che altrimenti sarebbero difficili da realizzare visti gli 
alti costi o i ridotti margini di guadagno. La filosofia del Project 
Financing è quella di coinvolgere il privato in un progetto, di spingerlo 
a trovare il modo di far fruttare per sé e per la comunità un terreno o un 
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bene che altrimenti resterebbero inutilizzati per carenza di fondi 
pubblici. Tale operazione è caratterizzata dal fatto che il costo della 
realizzazione dell’opera è delegato in tutto o in parte alla ditta 
costruttrice, la quale si rifarà dei costi diventandone gestore. A lavori 
ultimati essa pagherà alla Pubblica Amministrazione un canone di 
gestione e avrà inoltre la possibilità di stipulare l’ulteriore incentivo-
garanzia del passaggio di proprietà dell’opera in capo al costruttore. 
Ovviamente questa operazione non potrà essere a titolo gratuito. 
Qui, a differenza dei due precedenti istituti, il ruolo delle 
banche è più centrale. Infatti esse hanno un duplice possibile ruolo: 
quello di cofinanziatrici e quello di garanti. Quest’ultimo è proprio uno 
dei principali profili problematici. Le banche, attualmente accertano 
soltanto l’equilibrio numerico del progetto, evitando qualsiasi analisi nel 
merito delle scelte e delle quantità ivi inserite. Ci sono altri settori in cui 
le banche valutano un investimento, analizzando proprio la veridicità e 
la progettazione del piano, non limitandosi a valutare l’equilibrio 
algebrico delle sue componenti. Quando questo non succede si svuota di 
significato il controllo bancario, che diventa così più che altro un 
adempimento formale e non sostanziale. 
Nella quarta ed ultima parte mi soffermerò sul quadro generale 
attuale dei rapporti banca-impresa. Inizierò ricostruendo la metamorfosi 
del modo di intendere la banca a cui abbiamo assistito in questi ultimi 
anni; essa è passata da strumento di risparmio e investimento a 
collaboratore globale delle famiglie e delle imprese. Anche se i piccoli 
istituti di credito territoriali restano una peculiarità del nostro sistema 
economico, nell’ultimo decennio si è assistito ad un intensificarsi delle 
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fusioni, che ha portato all’affiancarsi ai suddetti piccoli istituti delle 
grosse banche internazionali. Chiaro esempio del livello di integrazione 
raggiunto fra le banche e le imprese sono gli Accordi di Basilea, in 
special modo va considerato l’Accordo denominato Basilea 2. Questo 
ha contribuito al realizzarsi di tale situazione andando a modificare i 
criteri di scelta che la banca utilizza per stabilire il merito creditizio. Un 
difetto di questi grossi conglomerati è la perdita di contatto personale fra 
addetti e imprese, che dava la possibilità di concedere finanziamenti più 
mirati ed oculati, grazie ad una grande conoscenza dell’economia 
territoriale. Questa mancanza di esperienza pratica è sopperita, 
nell’ottica di Basilea 2, dal sistema dei rating, sistema non esente da 
critiche, che ho cercato di riassumere e valutare sotto l’aspetto della 
concessione del credito. Il rating è una sorta di “riassunto” delle 
posizioni creditorie aperte dell’impresa espresso dalla centrale rischi, 
strumento che ho analizzato tecnicamente in questa parte della tesi. Il 
rating rivela subito il grado di solvibilità attuale del soggetto prenditore 
di credito. Con questo sistema la banca, unitamente a una più attenta 
analisi del merito dell’operazione che l’impresa intende porre in essere, 
può valutare più facilmente il grado di rischiosità dell’operazione e il 
costo della concessione del credito sarà direttamente proporzionale al 
suddetto grado di rischiosità. Tutto ciò comporta un cambiamento 
radicale dei rapporti banca-impresa. Fino ad ora il nostro sistema era 
caratterizzato dalla possibilità per le imprese di ricorrere al credito 
concesso da più istituti diversi, che grazie alla suddivisione del rischio 
erano propensi a concedere anche dei crediti piuttosto rischiosi senza 
garanzie particolari. Ciò ha portato spesso a conseguenze spiacevoli per 
le banche, per le imprese e per i risparmiatori. La capacità di accedere al 
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credito bancario ed il costo del denaro sono sempre più strettamente 
legati al merito creditizio di ogni impresa, oggettivamente calcolato 
dalle banche ed analiticamente espresso dal rating.  
Gli imprenditori devono prestare molta attenzione agli oneri 
finanziari, gli interessi passivi che rappresentano il costo per finanziare 
l’attività dell’impresa. Essi sono al centro di un delicato snodo di 
Basilea 2 che crea un pericoloso circolo vizioso. Da un lato, un cattivo 
rating fa crescere il costo del denaro e quindi gli oneri finanziari, cosa 
che sarà via via sempre più vera nel tempo; dall’altro, elevati oneri 
finanziari penalizzano il rating, rendendo quindi difficoltosa la 
concessione del finanziamento. Adeguare per tempo gli affidamenti alle 
esigenze finanziarie dell’impresa, dal punto di vista dell’imprenditore, 
diviene quindi essenziale per mantenere una buona valutazione del 
rapporto banche-imprese e quindi un buon rating. Predisporre una 
corretta pratica di pianificazione finanziaria è un’esigenza 
imprescindibile per ogni impresa a seguito dell’entrata in vigore delle 
norme di Basilea 2. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Parte I 
 
 
Il leasing 
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I.1 – Cenni storici 
 
Il leasing si è affermato in Italia a partire dagli anni ’70, come 
un importante strumento di intermediazione bancaria rivolta soprattutto 
al finanziamento delle iniziative industriali, con particolare riguardo alle 
piccole e medie imprese. Quanto alla sua origine storica, e a differenza 
di ciò che si è portati a pensare, l’istituto avrebbe origini antichissime. 
Si possono far risalire le prime forme di leasing al terzo millennio a.C., 
in Egitto, ove sarebbe stato stipulato un atto in cui un proprietario 
terriero avrebbe concesso in locazione ad un muskerne (o piccolo uomo) 
un terreno con tutte le attrezzature, gli schiavi e gli armamenti in 
corrispettivo del pagamento di canoni periodici, per un periodo di tempo 
pari a sette inondazioni del Nilo. 
Ed ancora, alcuni archeologi attraverso attenti studi hanno 
individuato una fiorente attività di leasing in Mesopotamia e forme 
simili si trovano anche durante l’epoca Giustiniana e presso i veneziani 
nel XIV secolo. 
Tuttavia, l’apparizione del leasing come forma di 
finanziamento, funzione che attualmente ricopre, è molto recente. E’ 
infatti intorno agli anni ’50 che il leasing fa la sua prima apparizione 
negli Stati Uniti come innovativa forma di finanziamento alle imprese 
negli Stati Uniti d’America, grazie a Schoenfeld , un imprenditore 
californiano, che nel 1952 costituì la prima società di leasing mobiliare, 
la United States Leasing Corporation. In realtà già all’inizio del XIX 
secolo le aziende cominciano ad affiancare la locazione dei propri 
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prodotti alla vendita, perché vedono in questo istituto un modo per 
ampliare le occasioni di mercato e per mantenere l’esclusiva sui 
brevetti, rimanendo in una posizione di vantaggio rispetto ai 
concorrenti. Tuttavia ben presto si accorgono che questa è un’attività 
molto rischiosa che comporta l’impiego di grossi capitali, e decidono 
per queste ragioni di tenere separata l’attività di vendita da quella di 
locazione, dando vita a società di leasing indipendenti ed autonome. Si 
tratta tuttavia di un antecedente alla moderna locazione finanziaria, dal 
momento che le neo-costituite società di leasing, pur nella loro 
autonomia, rimangono fortemente legate alle imprese che costruiscono i 
beni, una peculiarità propria del leasing operativo o locazione semplice.  
A queste prime forme di leasing è seguito il vero e proprio 
leasing finanziario, al cui sviluppo hanno contribuito le banche 
ordinarie. L’incremento del leasing negli Stati Uniti è stato certamente 
facilitato dalle caratteristiche proprie degli ordinamenti di common law 
che agevolano la creazione e l’utilizzo di nuove forme contrattuali. Ed è 
proprio nell’immediato dopoguerra che certi settori industriali, 
registrando incrementi notevoli, hanno creato le basi per un sempre più 
elevato numero di richieste di finanziamento. In questo periodo, il 
leasing si affacciò sul mercato con una tecnica in grado di soddisfare 
queste nuove esigenze conservando integri i benefici fiscali legati agli 
investimenti sotto forma di elevate aliquote di ammortamento a carico 
delle gestioni. Il leasing conobbe un ancora maggiore sviluppo, sempre 
negli Stati Uniti, negli anni ’60, quando le banche ordinarie furono 
autorizzate ad esercitare anche tale nuova forma di finanziamento.  
L’espansione e l’internazionalizzazione del leasing è iniziata 
una decina di anni dopo la sua comparsa negli U.S.A.; dapprima in 
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Canada, Regno Unito, Svezia, Germania Federale, Svizzera, Francia; in 
seguito in Giappone, Belgio, Finlandia, Spagna, Italia. Il contagio si è 
poi esteso a buona parte del resto del mondo. 
Per ciò che ci riguarda, l’Italia ha visto la nascita della prima 
società di leasing nel 1963, l’inizio della cui attività si può fissare a 
partire dal 1966 anno nel quale l’ammontare degli investimenti 
finanziati con operazioni di locazione finanziaria fu di circa 2 miliardi di 
lire. Tale importo, nel 1980, è salito a circa 1.200 miliardi di lire; 
trattasi, come si vede, di uno sviluppo eccezionale a testimonianza dello 
straordinario favore con cui questa formula è stata accolta dagli 
imprenditori, come una delle più proficue e congeniali a costituire una 
integrazione delle tradizionali tecniche di finanziamento degli interventi 
industriali.  
I motivi di questo continuo e crescente successo sono tanti e 
presuppongono un’articolata spiegazione. Vi è da un lato l’esigenza, più 
avvertita dalle piccole e medie imprese, di reperire forme supplementari 
e integrative di finanziamento per gli investimenti, nel quadro di una 
sempre più approfondita valutazione sulla opportunità di correlare al 
meglio la durata dell’indebitamento con l’utilità ripetuta dalle risorse 
finanziate. Ciò è confermato dalla stessa giurisprudenza la quale, 
ribadisce che il leasing “ha trovato il suo campo di operatività nel 
settore industriale perché è quello più sensibile alle novità operative o 
particolarmente bisognoso di trovare nuovi strumenti di finanziamento”. 
Prosegue la Suprema Corte, sostenendo che il contratto di leasing si è 
sviluppato “tanto da sostituire, in molteplici occasioni, il ricorso ai 
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tradizionali contratti tipici anche con funzione di finanziamento, quali la 
vendita con riserva di proprietà e la locazione
1
”. 
Negli anni in cui il contratto di leasing ha preso piede, esso ha 
saputo soddisfare nuove e crescenti esigenze di finanziamento 
“conservando integri i benefici fiscali legati agli investimenti sotto 
forma di elevate aliquote di ammortamento a carico delle gestioni”
2
. 
                                                 
1
 Sul punto si vedano Trib. Vicenza, 5 marzo 1984, in Dir. Fall., 1984, II, 532 e 
Cass., 13 dicembre 1989, n. 5569. 
 
2
 Sul punto cfr. SPINELLI M., GENTILE G., Diritto Bancario, CEDAM, 1984, 
pp.330 e ss. 
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I.2 – Nozione e Natura economico-
giuridica 
 
Il leasing può essere definito come quel contratto mediante il 
quale il proprietario di beni mobili o immobili – concedente – mette a 
disposizione di un soggetto – utilizzatore – i beni stessi, costruiti o fatti 
costruire dal primo dietro indicazione del secondo, a fronte del 
corrispettivo di un canone. L’utilizzatore ha facoltà, alla scadenza, di: 1) 
restituire il bene; 2) acquistarlo ad un prezzo prefissato; 3) proseguire il 
contratto ad un canone assai ridotto. 
La prima apparizione di una forma del contratto in esame in 
una legge italiana lo si rintraccia nell’art. 17, comma 2, legge 2 maggio 
1976, n. 183. Questo ci offre una definizione di leasing che, seppur 
piuttosto datata e strumentale ad una particolare forma di leasing, quella 
di leasing agevolato di impianti industriali, è utile per la comprensione 
del fenomeno: “per operazione di locazione finanziaria si intendono le 
operazioni di locazione di beni mobili e immobili, acquistati o fatti 
costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne 
assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire 
proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento 
di un prezzo prestabilito”. 
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Il termine leasing è noto anche al nostro legislatore
3
 ed, a mio 
modesto parere, sembra corretta la tesi di De Nova
4
, che lo ritiene 
preferibile a quello di locazione finanziaria, perché mette subito in 
evidenza che si tratta di un contratto atipico, di derivazione 
anglosassone, e non di un sottotipo della locazione. Perché un contratto 
sia nominato, o legislativamente tipico, sempre secondo De Nova, non è 
sufficiente che il legislatore lo menzioni, o lo disciplini in qualche suo 
aspetto: è necessario che il legislatore detti una disciplina organica
5
.  
Su questo punto parte della dottrina ha espresso alcune 
perplessità, data la presenza di molte norme che lo riguardano: una 
visione alternativa del significato di atipicità viene fornita da Clarizia
6
, 
che ritiene il leasing un contratto tipico, poiché, a suo parere, “un 
contratto è tipico, quando seppure con interventi sparsi qua e là, talvolta 
occasionali, il legislatore ne ha disciplinato le caratteristiche e gli aspetti 
strutturali e funzionali principali”. Orbene, prosegue Clarizia nel suo 
ragionamento, “la legge antiriciclaggio, quella sui gruppi creditizi e il 
decreto legislativo di recepimento della seconda direttiva CEE offrono 
una regolamentazione completa ed analitica dei soggetti che possono 
esercitare l’attività di locazione finanziaria; la normativa recante 
agevolazione e quella in tema di trasparenza prevedono la disciplina 
                                                 
3
 Si veda in proposito l’art 1.3 della legge 21 febbraio 1989, n. 70. 
4
 Sul punto cfr. DE NOVA G., Il contratto di Leasing, terza edizione, GIUFFRÈ, 
1995, p. 9. 
 
5
 Non è tale neppure quella prevista dalla ben nota legge 2 maggio 1976, n. 183, che 
ha disciplinato l’intervento straordinario nel Mezzogiorno, perché tale disciplina ci 
fornisce solo un punto di partenza per comprendere appieno il fenomeno del leasing. 
Infatti non è la disciplina del leasing, ma di un sottotipo, cioè il leasing agevolato di 
impianti industriali. 
 
6
 Sul punto si veda CLARIZIA R., La tipizzazione legislativa del contratto di 
locazione finanziaria, GIAPPICHELLI, 1993. 
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essenziale e sostanziale del contratto e la legislazione fiscale è già da 
tempo molto precisa sul punto. Non abbiamo più, dunque, solo la 
definizione dell’articolo 17 della legge n. 183 del 1976, ma una serie, 
seppur disarticolata, di norme che ne regolano i vari profili”.  
 
L’evoluzione dell’istituto ha ormai raggiunto alti e sofisticati 
livelli di specificità che comportano un proprio sviluppo e 
diversificazione. Giuridicamente il contratto di leasing presenta punti di 
contatto con la locazione, con la vendita con riserva di proprietà e con il 
mutuo. Esso però ha connotati suoi peculiari che rendono difficile 
inquadrarlo in una categoria contrattuale tipica del nostro codice civile.  
Sia la giurisprudenza che la dottrina legittimano il leasing come 
contratto valido, in omaggio al principio sancito dall’art. 1322 del 
codice civile, il quale, al suo secondo comma, indica il principio 
dell’autonomia contrattuale: le parti possono stipulare contratti al di 
fuori degli schemi tipicamente previsti, purché diretti a realizzare 
interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Anche la 
Costituzione, all’art. 41, legittima il leasing come contratto valido, 
sancendo la libertà di iniziativa economica privata e lo protegge anche 
per la sua finalità di natura socio-economica perseguita. Essa tutela e 
favorisce lo svilupparsi dei traffici commerciali, dato che la forza del 
leasing sta nella sua atipicità: il primato della “Legge Contrattuale” 
sulla “Legge Parlamentare” permette di evitare l’ingabbiamento dei 
contratti nati dalla pratica commerciale nella trappola di una 
tipizzazione legislativa, che ne limiterebbe le potenzialità e 
l’espansione.