2. Sussidiarietà del provvedimento atipico d’urgenza ex art. 700
c.p.c. e il suo valore costituzionale Prima di analizzare la natura e il contenuto del provvedimento
d’urgenza ex art. 700 c.p.c., è opportuno comprendere pienamente il
nostro contesto sociale in cui s’inserisce e trova applicazione.
Solo attraverso questa disamina, si possono trovare le ragioni per le
quali, negli ultimi anni, è cresciuto l’interesse all’art. 700.
Per chiarezza d’esposizione, questo approfondimento sarà suddiviso in
tappe che riguarderanno:
a) l’incremento dei diritti nel nostro contesto sociale e la difficoltà di
tutelarsi attraverso una giustizia rapida b) la previsione di misure cautelari tipiche per neutralizzare i pericoli
imminenti e irreparabili, a garanzia della “tutela giurisdizionale"
c) l’impossibilità, però, di prevedere tutte le forme di manifestazione
del “periculum in mora” d) l’art. 700, con la sua atipicità, garantisce “la pienezza e l’effettività
della tutela giurisdizionale” e) “l’importanza costituzionale” dell’art. 700, sancito dalla Corte
costituzionale 1
A) L’INCREMENTO DEI DIRITTI NEL NOSTRO CONTESTO
SOCIALE E LA DIFFICOLTÀ DI TUTELARSI ATTRAVERSO
UNA GIUSTIZIA RAPIDA
Negli anni Settanta si assistette ad un notevole incremento di cause
civili a seguito dell’aumento dei diritti, del benessere, dei traffici nella
società 1
, determinando la nascita di quella che Norberto Bobbio definì
<<l’età dei diritti>>
2
.
Un ordinamento troppo vasto, però, può creare facilmente uno stato di
disordine, di contestazione, d’incertezza sull’esistenza di un diritto
soggettivo: l’unica arma per chi vuole tutelare la propria posizione
giuridica è l’ azione giudiziale.
Monteleone 3
lo spiega chiaramente in una sua citazione: <<…nella
realtà concreta non esiste un diritto certo ma solo l’azione giudiziale, e
questa si risolve completamente nel processo>>.
Dopo aver compreso l’importanza dell’azione processuale, occorre
evidenziare che il nostro “diritto di agire in giudizio” non deve essere
1
C IPRIANI , I problemi del processo di cognizione tra passato e presente , Relazione su I
problemi della giustizia italiana tra passato e presente, del Convegno di studio su
Esperienze e prospettive della giustizia italiana , tenutosi nella Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università di Roma <<La Sapienza>> dal 14 al 16 novembre 2002, p.17, in www. associazionedeicostituzionalisti.it
2
BOBBIO, L’età dei diritti , Torino, 1997, p.251 ss.
3
M ONTELEONE , Diritto processuale civile , 3° ed., 2002, p.180, il quale evidenzia che le
norme giuridiche sono solo ipotesi generali ed astratte: se manca un’adesione spontanea
degli individui, esse diventano <<inutili ed inconsistenti tavole cartacee […] da qui la
priorità assoluta dell’azione giudiziale rispetto al diritto sostanziale>>.
2
limitato ad una formale 4
possibilità di proposizione della domanda
giudiziale nel processo di cognizione o in sede esecutiva 5
, ma occorre
favorire, soprattutto, una giustizia rapida 6
, in termini di tempi, attività
necessarie e costi economici.
Tale importante principio è stato introdotto anche nella novellazione
dell’art. 111 Cost. che, nel sancire la norma del giusto processo ,
afferma che <<la legge ne assicura la ragionevole durata>>.
Questo perché appare fondato il timore che, durante il lungo processo
a cognizione piena, il danno temuto dall’attore si trasformi in danno
effettivo oppure che il convenuto possa ricorrere a scelte strategiche
per alterare, intenzionalmente, le proprie condizioni di fatto o
patrimoniali, affinché la decisione di merito (che, in genere necessita
di tempi processuali lunghissimi ed estenuanti) favorevole all’attore
diventi inutile, rendendo vane le fatiche, le spese e le speranze di colui
che è ricorso alla tutela giurisdizionale.
Però, nonostante il Legislatore s’impegni ad effettuare continue
modifiche sulla tecnica processuale e sul funzionamento
4
S ANTANGELI F., Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e la manutenzione del
contratto , in Riv. dir. proc ., 2006, p.53
5
T OMMASEO , La tutela sommaria cautelare – I provvedimenti d’urgenza , in
www.appinter.csm.it.
6
T OMMASEO , I provvedimenti d’urgenza , Padova, 1983, p.130; M ANDRIOLI ,
I provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte , in Riv. dir. proc ., 1985, p. 658 e 671.
3
dell’amministrazione giudiziaria, l’obbiettivo di una giustizia rapida 7
appare di difficile realizzazione al punto che il principio assoluto e
oggettivo di tutela rapida è stato man mano affievolito 8
, fino a
divenire tutela in tempi ragionevoli, come affermato nell’art. 6 della
Convenzione europea per i diritti dell’uomo 9 .
B) LA PREVISIONE DI MISURE CAUTELARI TIPICHE PER
NEUTRALIZZARE I PERICOLI IMMINENTI E IRREPARABILI, A
GARANZIA DELLA “TUTELA GIURISDIZIONALE"
Per fronteggiare il problema della “patologica” durata del processo, il
legislatore ha elaborato diverse forme di misure cautelari tipiche ,
affinché sia neutralizzato, in tempi rapidissimi, un determinato
pregiudizio temuto dal ricorrente.
In questo modo, la tutela cautelare tipica diviene componente
fondamentale del “diritto di azione” 10
, ex art. 24 e 113 della
7
C IPRIANI , Il Procedimento cautelare tra efficienza e garanzie , in Il giusto processo civile ,
n.1/2006, p.11, ricorda le statistiche riportate dalla Commissione istituita dalla Corte di
cassazione nel 1955 che rilevano che negli anni Trenta del secolo scorso più della metà
delle sentenze definitive di primo grado venivano emesse in meno di sei mesi. Oggi,
invece, l’iter processuale per ottenere una sentenza di merito comporta tempi lunghissimi.
8
BALBI C.E., Provvedimenti d’urgenza in Digesto discipline privatistiche , sez. Civile,
XVI, Torino, 1997, p.81.
9
Corte Europea dei diritti dell’uomo, 28 Settembre 1995, FI, 1996, IV, c. 13ss.:
l’accertamento da parte della Corte Europea della violazione del diritto ad un processo di
durata ragionevole dà luogo alla condanna dello Stato inadempiente al risarcimento
equitativo del danno morale e materiale.
10
L’azione è una manifestazione del diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., in
quanto colui che si afferma titolare di una situazione giuridica sostanziale, attraverso
l’azione, invoca la tutela giurisdizionale. Quindi, il legislatore rimuove ogni ostacolo
all’effettività della tutela giurisdizionale, anche attraverso il provvedimento d’urgenza ex
art 700 c.p.c., cfr. BALENA , Elementi di diritto processuale civile , III, Bari, 2007, p.271.
4
Costituzione (e di conseguenza della “tutela giurisdizionale” che è
attivata dalla stessa azione processuale) affinché i tempi
“fisiologici” 11
del processo non rendano inutile il provvedimento
definitivo di merito.
C) L’IMPOSSIBILITÀ DI PREVEDERE TUTTE LE FORME DI
MANIFESTAZIONE DEL “PERICULUM IN MORA” Ciononostante, le formule adoperate dal legislatore per le misure
cautelari tipiche non abbracciano 12
:
- i nuovi diritti soggettivi
13
che l’evolversi della realtà sociale ed
economica fa emergere (es. diritto alla tutela dei “dati
sensibili” 14
,diritto all’immagine).
11
Trib. Milano, 23 dicembre 1993, GI , 1995, I, 2, 855, secondo cui l’irreparabilità del
pregiudizio può esser causato da una pronuncia di merito tardiva, al punto che il
provvedimento definitivo risulta alla fine inutiliter datum, visto che durante l’iter
processuale può essere compromessa definitivamente la posizione giuridica del
ricorrente correlata al diritto alla salute, all’integrità fisica e ad un’esistenza libera e
dignitosa. Vedi anche Cass. Sez. U., 9 gennaio 1995, n. 215, CED Cassazione , secondo
cui gli <<accadimenti>>, che potrebbero realizzarsi durante l’iter del processo di merito,
non devono recare danno al ricorrente che risulterà vittorioso
12
Appare inverosimile immaginare un legislatore in grado di prevedere minuziosamente
ogni forma di manifestazione del periculum in mora !
13
BALBI C.E., Provvedimenti d’urgenza, cit., p.74, secondo cui non sarebbe possibile
prevedere tante misure cautelari tipiche quante sono le situazioni che potrebbero essere
minacciate da un pericolo immediato; Vedi anche A RIETA , I provvedimenti d’urgenza ex
art. 700 c.p.c ., 2° ed., Padova 1985, p.38
14
Trib. Napoli, 27 aprile 2005, in www.overlex.com , che ritiene ammissibile il ricorso ex
art. 700 c.p.c. contro l’amministratore condominiale che ha affisso sulla bacheca del
condominio la notizia di una querela da lui presentata contro la ricorrente. In ordine al
fumus, il giudice ricorda che il trattamento dei dati personali da parte dell’amministratore
deve avvenire nel rispetto del D.Lgs 196/2003 che permette la comunicazione di dati
personali tra condomini solo se riguardano il funzionamento del condominio.
5
- I nuovi periculum in mora 15
che potrebbero pregiudicare un
diritto soggettivo (es. pericolo di “mobbing” 16
oppure di
“dequalificazione professionale” 17
).
Infatti, la tutela cautelare tipica presenta un ambito d’operatività ben
definito, visto che il legislatore ha indicato in maniera più o meno
puntuale:
a) il diritto tutelabile in via cautelare ( ad esempio: il diritto di credito
nel sequestro conservativo; la proprietà ed il possesso di beni nel
sequestro giudiziario)
18
.
b) il pericolo da neutralizzare, affinché il danno temuto dal ricorrente
non si trasformi in danno effettivo durante il processo a cognizione
piena (riprendendo gli stessi esempi: perdere la garanzia del proprio
credito, nel sequestro conservativo; la sottrazione o deterioramento del
bene, nel sequestro giudiziario)
19
.
c) il contenuto del provvedimento cautelare 20
15
BALENA , Elementi di diritto processuale civile , III, Bari, 2007, p.271
16
Trib. Roma, 4 luglio 2002, LG, 2002, 980 che ammette il ricorso ex art. 700 c.p.c. in
caso di mobbing. In tal caso il periculum è individuato con la presenza di una malattia già
in corso, che si possa dedurre sia stata causata dal datore.
17
S TAIANO , Dequalificazione professionale e mobbing . Profili applicativi , 2006, p.124 , che
indica come la giurisprudenza è unanime nel sostenere che se il datore di lavoro viola
l’art. 2103c.c. (che lo obbliga a far svolgere al lavoratore le mansioni per le quali è stato
assunto) e ne deriva un pregiudizio grave ed irreparabile ( che consiste nell’impossibilità
per il lavoratore di “crescere” professionalmente) è ammissibile il ricorso ex art. 700
c.p.c.
18
BALENA , op. cit.
19
BALENA , Elementi di diritto processuale civile , op. cit ., p.271
20
Es. art. 671c.p.c, sul “Sequestro conservativo”: <<… timore di perdere la garanzia del
proprio credito …il giudice autorizza il sequestro conservativo di beni mobili, immobili
6
Pertanto, la loro funzione si esaurisce, inevitabilmente, innanzi al
continuo nascere di nuove situazioni giuridiche soggettive che tempo
prima non esistevano o erano ignorate dal legislatore 21
.
Inoltre, le riforme legislative non riescono a viaggiare alla stessa
velocità delle innovazioni tecnologiche e scientifiche, della
produzione e diffusione di nuovi beni, con i suoi pro e contro, quindi
queste nuove realtà rimarrebbero prive di una tutela immediata.
D) L’ART. 700, CON LA SUA ATIPICITÀ, GARANTISCE “LA
PIENEZZA E L’EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA
GIURISDIZIONALE” L’art 700 c.p.c. presenta un ambito di applicazione pratica molto più
estesa.
del debitore o di somme a lui dovute…>>.
Es. art. 696 c.p.c., sul “Accertamento tecnico o ispezione giudiziale preventiva”:
<< chi ha urgenza di far verificare …lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose
può chiedere…un accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale>>.
21
P ROTO P ISANI , Lezioni di diritto processuale civile , 2006, p. 640, secondo cui <<Proprio
nel settore dei c.d. diritti di libertà la disciplina sostanziale, quanto meno a livello di fonti
scritte, è spesso estremamente lacunosa>>.
7
L’atipicità del contenuto del provvedimento d’urgenza, ex art. 700
c.p.c., lo rende applicabile in tutte le residue 22
esigenze di cautela, per
le quali le misure tipiche servono a ben poco
23
.
Infatti, l’art. 700 del nostro codice di rito 24
non indica un preciso
diritto da tutelare e non individua le modalità attraverso le quali il
pericolum in mora deve manifestarsi, ma richiede soltanto che sia
imminente e irreparabile 25
.
22
Mi sembra giusto evidenziare che nella “residualità” del 700, vi rientrano un numero
indefinito di situazioni giuridiche, sulla base dei dati statistiche del Tribunale di Bari;
Vedi Inaugurazione anno giudiziario 2005, Relazione del dott. Riccardo D IBITONTO ,
Procuratore generale della corte di appello di Bari, 15 gennaio 2005, in www.giustizia.it 23
A RIETA , I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c ., cit.,p.38, secondo cui la tutela
cautelare atipica ex art. 700 garantisce << l’effettività della tutela giurisdizionale >> delle
situazioni giuridiche soggettive che, durante l’iter del processo ordinario, potrebbero
essere irreparabilmente pregiudicate 24
art. 700 c.p.c.: <<fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo [ che
prevede i sequestri, le denunce di nuova opera o danno temuto ed i procedimenti
d’istruzione preventiva], chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente
per far valere il suo diritto in via ordinaria [ notiamo che potrebbe essere tutelato
qualsiasi diritto], questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile
[ notiamo che non si individua le modalità attraverso le quali il pericolo possa
manifestarsi], può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza che
appaiono, secondo le circostanze, più idonei [ l’interprete può individuare il
provvedimento d’urgenza più adatto al caso concreto] ad assicurare provvisoriamente gli
effetti della decisione sul merito>> 25
C ALVOSA , Provvedimenti d’urgenza , in Noviss. dig. it ., 1967, p.448.
8
Si evince, chiaramente, che la genericità 26
e l’elasticità 27
del precetto
rendono la norma potenzialmente applicabile a diverse situazioni
giuridiche controverse, che l’evolversi della realtà sociale ed
economica fa emergere e che il nostro legislatore non potrebbe
regolamentare in tempi brevissimi o addirittura prevedere agli albori 28
.
In sostanza, il legislatore ha conferito a tale istituto una funzione
sussidiaria o residuale, rispetto ai provvedimenti cautelari tipici,
rendendolo idoneo a sopperire ad ogni esigenza di cautela verso
vastissime tipologie di diritti soggettivi per i quali le misure cautelari
tipiche possono ben poco
29
.
Quindi la tutela d’urgenza atipica ex art. 700 rappresenta un punto di
riferimento importantissimo nel nostro contesto sociale: trova
applicazione in materia di lavoro 30
, di marchi e brevetti, della
26
M ANDRIOLI , Corso di diritto processuale civile , III, Torino, 1987, p. 293ss.; T OMMASEO ,
Provvedimenti d’urgenza , in Enc. Dir ., XXXVII, Milano 1988, p.856ss.;
A RIETA , I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c ., cit. , p.75ss.
27
Corte cost., 23 luglio 1996, n. 300, in Giur. cost ., 1996, p. 2486, secondo cui << E, per
quanto vale, giova qui rammentare che il potere di intervenire ex art. 700 cod. proc. civ.,
per l’elasticità del suo contenuto, consente al giudice di emettere il provvedimento che
più gli appaia congruo al fine di assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul
merito>>
28
P ROTO P ISANI , Lezioni, cit., p. 632.
29
G UAGLIONE , Il Processo cautelare , in Tratt.dir.civ. del Consiglio Nazionale del
Notariato, diretto da Perlingeri, Napoli, 2006, IX, p.36.
30
BELSITO , Controversie di lavoro , Bari, 2005, pag. 97, il quale evidenzia che il processo
del lavoro (soprattutto nei casi di “tutela reale” che permette la reintegrazione nel posto di
lavoro) <<dovrebbe celebrarsi in breve tempo>>, perciò quando si propone con un
ricorso ex art. 414 c.p.c., per impugnare il licenziamento senza giusta causa, il Magistrato
del Lavoro deve istruire la causa <<nel più breve tempo possibile>>. L’autore evidenzia
9
proprietà, del diritto di famiglia, di tutela della salute ex art. 32 della
Costituzione 31
ed in molti altri campi 32
.
Proto Pisani rileva che l’articolo 700 permette anche la risoluzione dei
<<conflitti sorti tra i vari diritti di libertà >> dell’individuo 33
.
Si pensi, a titolo di esempio, al conflitto tra libertà di manifestazione
del pensiero e diritto all’immagine , al conflitto tra libertà
imprenditoriale e diritto alla salute , per i quali non può essere limitata
l’ammissibilità del ricorso all’art. 700, in quanto il giudice
dell’urgenza ha l’arduo compito di comparare gli interessi giuridici
coinvolti, per valutare quale sia di maggior dignità e vada
maggiormente tutelato in tempi rapidi.
Alla luce di quanto osservato, l’art. 700 completa pienamente il nostro
diritto processuale, dando al processo le caratteristiche auspicate da
anche che in realtà le controversie di lavoro <<durano oltre un anno>> e quindi è
inevitabile il ricorso al 700 c.p.c.
31
Trib. Lecce, ordinanza del 11 Marzo 1994, ND, 1995, 673 che ha ordinato alla società
concessionaria l’allacciamento di un apparecchio telefonico a favore di una persona in
gravissime condizioni di salute; Pret. Taranto, 1 marzo 1975, in Giur. it ., 1975, I, 2, c. 380
che ha ordinato al locatore di curare la manutenzione di un impianto di riscaldamento, in
quanto la violazione al diritto al servizio di riscaldamento lede il diritto alla salute ex art.
32 Cost. ; Trib. Catania, 13 dicembre 2001. in Foro it ., 2003, I, 673, che ordina la
cessazione di immissioni di rumori che superano la normale tollerabilità.
32
Il legislatore non immaginava l’importanza che avrebbe avuto il nuovo istituto, in
quanto la Relazione al Re per l’approvazione del testo del codice di procedura civile( nel
1940) pone l’accento soltanto sul concetto di sussidiarietà del provvedimento d’urgenza
rispetto alle misure cautelari tipiche, dandogli solo un valore residuale, vedi T OMMASEO ,
Provvedimenti d’urgenza , cit., p.856.
33
P ROTO P ISANI , Lezioni, cit., p.640 e 641
10
Chiovenda:<< il processo deve dare, per quanto è possibile
praticamente, a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che ha
diritto di conseguire>>
34
.
E) LA CORTE COSTITUZIONALE HA SANCITO
L’IMPORTANZA COSTITUZIONALE DELL’ART. 700 C.P.C.
La Corte Costituzionale 35
ha consolidato l’importanza costituzionale
della tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c., riconoscendola
componente essenziale per l’ effettività della tutela giurisdizionale e
del diritto di azione consacrati dagli articoli 24 e 113 della
Costituzione.
La Corte Costituzionale, nella sentenza del 28 giugno 1985, n.190,
fece tesoro di una celebre formula, che Chiovenda 36
consegnò alla
dottrina italiana, secondo la quale <<la durata del processo non deve
andare a danno dell’attore che ha ragione>>, riconoscendo la
fondamentale utilità dell’inserzione nel codice di rito civile del 1942
dell’art. 700, affinché i tempi “fisiologici” del processo non rendano
inutile il provvedimento definitivo di merito 37
.
34
C HIOVENDA , Principi di diritto processuale civile , Napoli, 1928, p.80.
35
Corte cost. 28 giugno 1985 n. 190, in Foro it. 1985, I, 1887, secondo cui <<esige
rispetto il principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore
che ha ragione, di cui la dottrina non solo italiana fin dagli inizi del corrente secolo ha
dimostrato la validità (…)provocando l’inserzione nel codice di rito civile del 1942
dell’art. 700>>.
36
C HIOVENDA , Sulla perpetuatio iurisdictionis , in Saggi di diritto processuale civile , I,
Roma, 1930, 271ss.
37
P ROTO P ISANI , Lezioni, op. cit., 2006, p.596 e 603.
11
Da quel momento, emerse l’importanza della tutela cautelare atipica
<<tanto che il “700”, da essere il secolo dei lumi, divenne lo
strumento per ottenere in un batter d’occhio giustizia>>
38
.
L’attualità dell’art. 700 è confermata anche nella relazione del
Procuratore generale della Corte di Appello di Bari, in occasione
dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2005, che analizza i dati
statistici relativi al Tribunale civile di Bari presso il quale è stato
riscontrato un forte incremento dei procedimenti cautelari,
<<persistendo la propensione del ricorso alla tutela di urgenza. Ne va
segnalato il forte incremento nella materia dei rapporti bancari, dei
contratti dei consumatori e del c.d. fermo amministrativo>>
39
.
2.1 Libertà del giudice nell’ individuare la misura più idonea
Il contenuto atipico dell’art. 700 c.p.c. permette al giudice
dell’urgenza di individuare la misura più idonea per neutralizzare il
periculum in mora ( assicurare gli effetti della futura decisione di
38
C IPRIANI , I problemi del processo di cognizione tra passato e presente , cit., p. 21.
39
Inaugurazione anno giudiziario 2005, Relazione del dott. Riccardo D IBITONTO ,
Procuratore generale della corte di appello di Bari, 15 gennaio 2005, in www.giustizia.it.
12
merito 40
) senza che sia vincolato al contenuto del provvedimento
atipico richiesto dal ricorrente.
In tal caso, occorre che il giudice vada a contemperare gli interessi
coinvolti nella fattispecie controversa.
Questo accertamento sarà più approfondito, nel caso in cui il giudice
dell’urgenza accoglierà la richiesta del ricorrente, per la concessione
del provvedimento atipico, attraverso un decreto inaudita altera
parte 41
.
Santangeli chiarisce questo orientamento dottrinario, gradito dalla
giurisprudenza 42
, evidenziando che <<va considerata con favore […]
una più accentuata libertà del giudice 43
( rispetto alle richieste della
parte ) nel determinare le misure necessarie e le modalità d’attuazione
per evitare il verificarsi del pregiudizio lamentato>>
44
.
40
S ANTANGELI F., Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c, cit., p.53, secondo cui
<<Con la misura d’urgenza allora non si può dare di più, ma si può dare qualcosa di
diverso, se funzionale a garantire gli effetti della sentenza di merito, quando questa sarà
resa>>.
41
FIORUCCI F., I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c ., Giuffrè Ed., Milano., p. 137.
42
Corte cost., 9 luglio 1970, n. 122, FI, 1970, I, 2294, che riconosce al giudice
dell’urgenza il potere di adottare il provvedimento che gli appare più idoneo al fine di
assicurare l’efficacia della futura causa di merito.
43
Trib. Lecce, 25 agosto 2003, in Giur. Merito, 2004, p. 65: nella fattispecie il ricorrente
ha presentato ricorso ex art. 700 c.p.c. per ottenere la cancellazione alla centrale rischi
credito. Però il giudice dell’urgenza non ordina alla banca di effettuare tale cancellazione
ma di segnalare alla centrale rischi che il credito è in contestazione e che appare
inesistente sulla base degli accertamenti effettuati nel procedimento a cognizione
sommaria.
44
S ANTANGELI F., Il provvedimento d’urgenza, op.cit., p.53.
13