I provvedimenti cautelari nel nuovo processo amministrativo

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giustizia amministrativa fu il testimone  privilegiato dell’eterno 
contrasto tra libertà e dittatura. 
Nell’austera aula di Pompeo in Palazzo Spada,  sede del Consiglio di 
Stato, vi sono due simboli che si contrappongono anche fisicamente: 
da una parte la poltrona di Re Carlo Alberto, il monarca illuminato 
che istituì, con l’editto di Racconigi del 1831, il Consiglio di Stato nel 
Regno di Sardegna,  il monarca illuminato che concesse lo Statuto, 
cioè la Costituzione, nel 1848, in piena Restaurazione controllata e 
dominata da Vienna, dall’altra parte la statua di Pompeo, rinvenuta 
durante i lavori di scavo per la costruzione della 
Chiesa Nuova lungo l’attuale Corso Vittorio Emanuele II, statua 
presso il cui basamento venne, secondo la tradizione, ucciso il tiranno 
Giulio Cesare colui che, a sua volta, aveva ucciso la Repubblica 
Romana. Due simboli: Carlo Alberto, che impersona lo stato liberale 
nascente, e Giulio Cesare che simboleggia la tirannia, il passaggio 
dalla Repubblica al Principato anticipatore  dell’Impero. Nel momento 
in cui la giustizia amministrativa cominciava a muovere i primi passi 
nel Regno d’Italia, il giudice amministrativo della IV Sezione aveva, 
come unico strumento cautelare, l’ordinanza di sospensiva con cui 
sospendere gli effetti del provvedimento amministrativo, in attesa 
della definizione della causa mediante una sentenza di merito. 
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Ebbene, facendo un parallelismo con il diritto romano, possiamo 
definire questa fase del processo amministrativo cautelare, come 
quella del mittite ambo rem cioè sospendi, blocca tutto, congela la 
situazione confligente in attesa che vi sia la sentenza di merito con cui 
si definirà la causa. Dal punto di vista cronologico c’è da dire che, 
dalla lontana legge istitutiva della giustizia amministrativa ( L. n. 5992 
del 1889) fino  ai giorni nostri, il giudizio cautelare amministrativo è 
stato interessato da poche norme: infatti,  dal 1889 dobbiamo  
attendere il 1924,   quando venne redatto il T.U. 1054 che, all’art. 39, 
prevedeva le  gravi  ragioni  come  presupposto per    sospendere  in  
sede cautelare il provvedimento amministrativo impugnato; dobbiamo 
giungere al 1948, quando si stabilì che la decisione cautelare dovesse 
vestire i panni dell’ordinanza e pervenire al 1950 perché venisse 
stabilito normativamente che, in sede di discussione  delle domande 
incidentali cautelari, davanti al collegio, gli avvocati difensori 
potessero essere ascoltati, se ne avessero fatto richiesta. 
Il Prof. Lubrano ha ricostruito la disciplina della tutela cautelare dal 
tempo in cui il potere autoritativo della pubblica amministrazione era 
talmente forte da limitare la libertà dei privati con storico, 
dall'istituzione nel 1989 della IV sezione del Consiglio di Stato alla 
costituzione nel 1971 dei Tribunali Amministrativi Regionali, che ha 
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offerto una sintesi efficace dell'evoluzione della giustizia 
amministrativa cautelare. Tale evoluzione è stata caratterizzata dal 
passaggio da una concezione rigida, che limitava l'accoglimento 
dell'istanza cautelare alle ipotesi di atti aventi "efficacia esecutiva", la 
cui attuazione era fonte di danni gravi e irreparabili (o difficilmente 
riparabili), alle feconde aperture della giurisprudenza verso l'adozione 
di provvedimenti cautelari diversi dall'originario modello di misura 
inibitoria. 
A dare impulso all'esigenza di ampliare l'area del giudizio cautelare 
hanno concorso, oltre che la Corte Costituzionale, con la nota sentenza 
n.190 del 25.6.1985, (introduttiva dei provvedimenti di urgenza nelle 
controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego), l'Adunanza 
Plenaria del Consiglio di Stato, che, con diversi interventi, ha 
teorizzato la possibilità di adottare anche misure interinali atipiche, 
dirette a cautelare tutte le situazioni soggettive tutelabili in sede di 
merito, al fine di ovviare agli eventi dannosi derivanti dal periculum in 
mora. 
La predetta trasformazione, ordinata ad attuare il principio di 
effettività della tutela giurisdizionale, ha inciso in modo rilevante sulla 
portata dell'istituto, che, da strumento tipico di sospensione 
dell'attività amministrativa, ha assunto un ruolo sempre più 
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determinante nella tutela cautelare, oltre che degli interessi oppositivi, 
degli interessi pretensivi, divenendo il baricentro del processo 
amministrativo. Basti pensare alle pronunce favorevoli nel vasto 
campo dei provvedimenti negativi, compresi gli atti di diniego o di 
rifiuto, e alle diverse tipologie di misure inibitorie che hanno 
contrassegnato la produzione giurisprudenziale degli ultimi decenni, 
per evidenziare il contributo rilevante del giudice cautelare nella 
ricerca delle soluzioni ritenute più idonee a contemperare gli opposti 
interessi coinvolti.  
L'evoluzione giurisprudenziale, di cui sopra, non ha lasciato 
insensibile il legislatore, il quale, dopo avere introdotto misure 
speciali per rendere più celere l'iter del processo, (come, ad esempio, 
in tema di opere pubbliche, di cui alla L.23.5.1997 n. 135, art. 19), ha 
non solo riaffermato tali misure acceleratorie nella legge di riforma 
21.7.2000 n. 205 (artt. 3-4), ma ha informato la tutela cautelare ad una 
nuova impostazione, ispirandosi, per taluni aspetti, alla normativa 
corrispondente del processo civile .  
L'art. 3 della predetta legge di riforma (sostitutivo del settimo comma 
dell'art. 21 L. 1034/1971 che indicava nei soli “danni gravi ed 
irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto” il presupposto per 
concedere), nel rimodellare il sistema precedente, ha attribuito al 
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giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere le misure 
cautelari ritenute più consone a garantire, in via provvisoria, "gli 
effetti della decisione del ricorso", onde impedire gli eventi 
pregiudizievoli paventati dal ricorrente nelle more della trattazione del 
merito e conferendo così al provvedimento cautelare natura 
anticipatoria degli  effetti della futura sentenza. 
Da qui l'atipicità delle misure cautelari racchiuse nella locuzione 
onnicomprensiva della citata norma -"misure cautelari …più idonee ad 
assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso"-, nella 
quale sono compresi, oltre allo strumento tradizionale della 
sospensione dirette ad imporre all'amministrazione un facere (specie 
con riguardo a quelle situazioni connesse all'impugnazione di atti 
negativi o di comportamenti omissivi) o a carattere ingiuntivo, oppure 
che facciano, comunque, obbligo all'Amministrazione di riesaminare 
il provvedimento o il comportamento assunto, alla stregua di nuovi 
documenti o fatti sopravvenuti.  
Di notevolissimo rilievo quella che direi la storicizzazione del 
processo cautelare, avendo l’art.3 L.205 cit. dato forma adeguata ad 
una realtà che si era venuta stratificando sotto la spinta dell’urgenza e 
l’incontenibile varietà delle fattispecie, essendosi finalmente 
codificato che il pregiudizio grave e irreparabile assume rilevanza sia 
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che derivi "dall’esecuzione dell’atto impugnato" E che dal 
comportamento inerte dell’amministrazione" e che per ovviare a detto 
pregiudizio può chiedersi "l’emanazione di misure cautelari, compresa 
l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono secondo le 
circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della 
decisione del ricorso". Si è arrivati così all’atipicità della misura 
cautelare, per la quale l’ordinanza è soltanto un contenitore, mentre i 
limiti di contenuto sono segnati dalla funzione di assicurare 
interinalmente gli effetti della decisione del ricorso (l’en vue de, dei 
francesi). Il rito cautelare è altresì convenientemente 
procedimentalizzato e agganciato per quanto possibile alla definizione 
del merito, sia perché l’ordinanza deve essere motivata indicando i 
profili che inducano ad una ragionevole previsione sull’esito del 
ricorso, sia perché, consentendolo la completezza del contraddittorio e 
dell’istruttoria, può 
avviare alla definizione del giudizio sentito le parti. Innovazione 
notevole è la possibilità del carico delle spese per il soccombente nella 
fase cautelare, nonché la codificazione della revoca o modificabilità 
della misura cautelare per fatti sopravvenuti, nonché del giudizio di 
ottemperanza. Disposizioni tutte applicabili sia in primo grado che in 
appello e che invitano ad una particolare cura nell’esposizione e nella 
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documentazione dei fatti, oltre che, ovviamente, nella redazione dei 
motivi perché il processo amministrativo si avvia sempre più a 
concentrarsi negli atti introduttivi e nelle prime difese; e luce non 
indifferente potrà venire dalle previa accurata ricostruzione delle 
sequenze cronologiche per i fatti, le fonti e i precedenti stessi di 
giurisprudenza.  
La nuova normativa ha però previsto che, nell'ipotesi in cui 
l'esecuzione della misura cautelare sia produttiva di effetti non 
eliminabili, il giudice amministrativo possa subordinarne la 
concessione o il diniego al versamento di una cauzione (anche tramite 
polizza fideiussoria), salvo che tale misura investa beni di primario 
interesse, che, come tali, non possono subire pregiudizio alcuno.Pur 
apprezzando le ragioni che hanno indotto il legislatore a limitare la 
sfera di incidenza oggettiva della cauzione, la dottrina ha manifestato 
serie riserve e critiche sia per la genericità della previsione dell'art. 3 
(a differenza dell'art. 669 undecies c.p.c., in cui sono precisati funzioni 
ed obbiettivi), sia per la scarsa incidenza pratica di tale istituto in un 
procedimento cautelare che, non solo può essere deciso con ordinanza 
specificamente motivata, anche con riguardo al prevedibile esito del 
ricorso. 
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Ne deriva che se il provvedimento cautelare deve essere il risultato di 
una ponderata valutazione dei presupposti fino a fare emergere un 
certo grado di attendibilità dei motivi del ricorso o se addirittura è 
possibile (come in caso di completezza di contraddittorio e di 
istruttoria) decidere, in fase cautelare, il merito o, comunque, fissare in 
tempi brevi la trattazione definitiva della controversia (art. 21 nono 
comma e art. 23 bis terzo comma), è difficile intendere quali 
potrebbero essere gli spazi operativi dell'istituto della cauzione nel 
processo amministrativo. 
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Note: 
 
Legge  1034 del Dicembre 1971 - (1034/71) 
 
Art. 21 
Il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto 
impugnato quanto a controinteressati ai quali l'atto direttamente si 
riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di giorni 
sessanta da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne 
abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia 
richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine 
della pubblicazione se questa sia prevista da disposizioni di legge o di 
regolamento, salvo l'obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori 
notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale 
amministrativo regionale. 
Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse 
parti, connessi all'oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante 
proposizione di motivi aggiunti.  
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In pendenza di un ricorso l'impugnativa di cui dall'articolo 25, comma 
5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, può essere proposta con istanza 
presentata al Presidente e depositata presso la segreteria della sezione 
cui è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione ed ai 
controinteressati, e viene decisa con ordinanza istruttoria adottata in 
camera di consiglio. 
Il ricorso, con la prova delle avvenute notifiche, e con copia del 
provvedimento impugnato, ove in possesso del ricorrente, deve essere 
depositato nella segreteria del tribunale amministrativo regionale, 
entro trenta giorni dall'ultima notifica. Nel termine stesso deve essere 
depositata copia del provvedimento impugnato, ove non depositata 
con il ricorso ovvero ove notificato o comunicato al ricorrente e dei 
documenti di cui il ricorrente intenda avvalersi in giudizio. 
La mancata produzione della copia del provvedimento impugnato non 
implica decadenza.  
L'amministrazione, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di 
deposito del ricorso, deve produrre l'eventuale provvedimento 
impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato 
emanato, quelli in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene 
utili al giudizio. 
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Dell'avvenuta produzione del provvedimento impugnato, nonché degli 
atti e dei documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, deve darsi 
comunicazione alle parti costituite. 
Ove l'amministrazione non provveda all'adempimento, il presidente, 
ovvero un magistrato da lui delegato, ordina, anche su istanza di parte, 
l'esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni 
Analogo provvedimento il Presidente ha il potere di adottare nei 
confronti di soggetti diversi dall'amministrazione intimata per atti e 
documenti di cui ritenga necessaria l'esibizione in giudizio. 
In ogni caso, qualora l'esibizione importi una spesa, essa deve essere 
anticipata dalla parte che ha proposto istanza per l'acquisizione dei 
documenti. 
Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile 
derivante dall'esecuzione dell'atto impugnato, ovvero dal 
comportamento inerte dell'amministrazione, durante il tempo 
necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede 
l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una 
somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare 
interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale 
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amministrativo regionale si pronuncia sull'istanza con ordinanza 
emessa in camera di consiglio. Nel caso in cui dall'esecuzione del 
provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice 
amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, 
anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il 
diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della 
misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la 
richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il 
diritto alla salute, alla integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di 
primario rilievo costituzionale. L'ordinanza cautelare motiva in ordine 
alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un 
sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull'esito del 
ricorso. I difensori delle parti sono sentiti in camera di consiglio, ove 
ne facciano richiesta. 
Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema 
gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino 
alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente 
alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle 
controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo 
regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure 
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cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, 
anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla 
pronuncia del collegio, cui l'istanza cautelare è sottoposta nella prima 
camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche 
dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un'ordinanza 
cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza 
appellata. 
In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale 
amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio 
e dell'istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le 
parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 
26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone 
l'integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della 
successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; 
adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali. 
Con l'ordinanza che rigetta la domanda cautelare o l'appello contro 
un'ordinanza cautelare ovvero li dichiara inammissibili o irricevibili, il 
giudice può provvedere in via provvisoria sulle spese del 
procedimento cautelare. 
L'ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento 
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della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di 
trattazione del ricorso nel merito. 
La domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse 
e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili 
solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti. 
Nel caso in cui l'amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle 
misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la 
parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, 
chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune 
disposizioni attuative. Il tribunale amministrativo regionale esercita i 
poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui 
all'articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi 
sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 
1054, e successive modificazioni, e dispone l'esecuzione 
dell'ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il 
soggetto che deve provvedere.