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civile, attuano sul piano tecnico-procedurale quell’uguaglianza
sostanziale prevista dalla Costituzione all’art 3 comma 2°.
1
Il precedente normativo al quale si è ispirato il legislatore è senza alcun
dubbio dato dalle ordinanze di condanna regolate dall’art 423 del
processo del lavoro
2
: la norma si poneva in funzione dell’esigenza di
tutelare il lavoratore come parte economicamente più debole, contro i
danni derivanti dalla lunghezza del processo, che avrebbe potuto
portare il lavoratore stesso ad accettare condizioni inique e
svantaggiose per lui
3
. È giusto quindi affermare che con la legge
353/1990 anche il processo di cognizione è stato dotato di strumenti
istituzionali di tutela ‘anticipatoria-interinale’.
Tra i provvedimenti citati assume particolare importanza il primo di
essi,’l’ordinanza di pagamento di somme non contestate’ la cui
disciplina è contenuta nell’art 186bis c.p.c. Introdotto nel nostro
1
Mandrioli, Diritto processuale civile, Milano 2004, Giappichelli Editore, cit. pag117-135
2
Verde,Il nuovo processo di cognizione, Napoli 1995, Jovene Editore, cit. pag52-65
3
Doronzo,I provvedimenti anticipatori di condanna:le ordinanze di pagamento delle somme non contestate,
in ‘Relazione ad Incontro di studi per gli uditori del CSM, Marzo 1998
4
ordinamento circa vent’anni fa, la sua prima apparizione risale al
disegno di legge Reale del 1975, denominato ‘provvedimenti urgenti
relativi al processo civile e alla composizione dei collegi giudicanti’, e
vi era una norma di particolare interesse ai fini del nostro discorso: l’art
19, volto per l’appunto, ad introdurre nel codice la previsione di
un’ordinanza del giudice istruttore che aveva come referente l’art 423.
Ci si mosse allora con l’intento non di incidere sulla struttura di fondo
del rito ordinario, ma semplicemente con la volontà di creare dei
provvedimenti idonei a garantire una tutela interinale, rispetto alla
sentenza finale
4
. Questo ha suscitato nel corso degli anni accesi dibattiti
dottrinali via via tradottisi in alternative proposte costruttive. Dibattiti
giustificati peraltro in quanto l’istituto si è presentato sin dall’inizio
come una sorta di provocazione delle certezze acquisite. Il problema
nasce dal fatto che la norma disciplinatrice del processo del lavoro
nulla dice intorno alla revocabilità dell’ordinanza, addirittura sembra
4
Navarra, La tutela interinale, in Giurisprudenza italiana,1993,IV, pag 73 e ss
5
implicitamente volerla escludere. Al contrario l’art 186bis è
caratterizzato proprio dalla sua natura instabile e provvisoria che si
concretizza nella possibilità di essere revocato dalla sentenza che
decide la causa
5
. Questa antinomia dipende però anche dal fatto che si
tratta di due ordinanze di natura diversa: la prima negoziale, la
seconda non negoziale
6
.
L’art 186bis afferma così:’su istanza di parte il giudice istruttore può
disporre , fino al momento di precisazione delle conclusioni, il
pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite.
L’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in
caso di estinzione del processo. L’ordinanza è soggetta alla disciplina
delle ordinanze revocabili di cui gli articoli 177, primo e secondo
comma, e 178, primo comma’. Come facilmente intuibile la sua finalità
è evidente: permettere il rapido soddisfacimento dei crediti pecuniari,
cosi anticipandolo rispetto ai lunghi tempi del processo e della
5
Merlin,,Le ordinanze di pagamento di somme non contestate, in Rivista di dir. Proc. Civ.,1994,pag 1009 e
ss.
6
Navarra,La tutela interinale, op.cit. pag 3
6
sentenza. Tuttavia si ritiene che la sua utilità concreta sarà modesta,
perché proprio questo indurrà i debitori di mala fede a contestare
sempre e tutto, oppure a non costituirsi in giudizio.
I presupposti dell’ordinanza, oltre all’istanza dell’interessato, sono i
seguenti:
La parte contro cui è richiesto il provvedimento, deve necessariamente
costituita e deve essere stato esperito il tentativo di conciliazione.
Parimenti, non è possibile emanare l’ordinanza nelle fasi di quiescenza
del processo e in particolare in caso di sospensione o interruzione. Da
questo si deduce ancora che l’emissione del provvedimento è esclusa
nei confronti del contumace
7
.
L’oggetto dell’ordinanza deve essere un credito di denaro in parte
liquido sin dall’inizio, e tale credito non deve subire contestazione: si
badi bene che la non contestazione può essere anche parziale e
l’ordinamento l’ammette ugualmente. Non contestazione significa che
7
Verde-Vaccarella, Codice di proc.civ.commentato, IV, Torino 1997
7
il debitore ne riconosce esplicitamente o anche implicitamente il
fondamento: caso tipico è quello del debitore che, convenuto in
giudizio per il pagamento di cento, nelle sue difese riconosce di dovere
quaranta. A stretto rigore la non contestazione dovrebbe provenire da
atti sottoscritti personalmente dalla parte, in quanto il procuratore
legale non può disporre del diritto in contesa, a meno che non ne riceva
espressamente il potere. Di un certo interesse è verificare l’ipotesi di
un processo con una pluralità di convenuti, al fine di individuare il
soggetto (o i soggetti ) da cui deve provenire la non contestazione. Se
tutti sono costituiti, il problema che si pone è quello della
comunicabilità della difesa di uno dei litisconsorzi agli altri: in estrema
sintesi si può affermare che in caso di obbligazioni solidali, le eccezioni
comuni se sollevate da una parte soltanto si comunicano alle altre;
quindi la non contestazione proveniente da una sola parte è
insufficiente per l’emanazione dell’ordinanza. Analogo è il discorso per
le eccezioni personali che si riflettono sull’intero rapporto. Al contrario
8
le eccezioni personali non si comunicano agli altri litisconsorzi, nei
confronti dei quali dunque, si potrà tranquillamente emettere
l’ordinanza in questione
8
. A questo punto è interessante distinguere tra
la non contestazione, la confessione e l’ammissione, in quanto si tratta
di istituti che presentano diverse affinità tra loro. La confessione ha per
oggetto esclusivo i fatti, come si desume non solo dai principi generali
attinenti al processo, ma anche dagli art 2730 cod.civ. e 230, terzo
comma, c.p.c. Qualora essa abbia ad oggetto opinioni giuridiche o
valutazioni tecniche perde la sua efficacia vincolante e non è più
ammissibile; potrebbe però avvenire che una parte, prima del processo
o anche durante il suo corso, riconosca il fondamento della pretesa
avversaria: naturalmente la controparte sarà esonerata dal provare i
fatti dedotti in giudizio, pur non costituendo però una vera a propria
confessione. Si deve distinguere dalla confessione la semplice
ammissione dei fatti, esplicita o implicita, che proviene dalla parte
8
Doronzo,I provvedimenti anticipatori di condanna, op.cit. pag. 2
9
oppure dal suo difensore munito di procura, che sicuramente esclude
la necessità della prova,ma allo stesso tempo non ha alcuna efficacia
vincolante per il giudice. Invece la non contestazione esclude anch’essa
la necessità della prova, ma non impedisce che in futuro si possa
contestare ed eventualmente provare il contrario
9
.
L’ordinanza potrà essere richiesta dal creditore e non può venire
emessa per impulso del giudice, fino al momento di precisazione delle
conclusioni, quindi fino all’udienza o in corso di essa. Deve inoltre
essere corredata da formula o assolvere all’imposta di registro in
quanto costituisce titolo esecutivo, anche se non costituisce titolo per
l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale (argomentando quindi al contrario
dall’art 186ter)
10
. L’efficacia permane anche in caso di estinzione del
processo. Tuttavia l’ordinanza è revocabile, ciò significa che anche
avendo efficacia di titolo esecutivo, non ha contenuto decisorio atto a
transitare in autorità di cosa giudicata. Resta salva la possibilità per il
9
Monteleone,Diritto processuale civile,terza edizione, Padova 2002, Cedam Editore, pag446-453
10
Proto Pisani,Le nuove disposizioni del processo di cognizione, Napoli 1991, Jovene Editore, pag234-256
10
convenuto di chiedere di essere rimesso in termini a norma dell’art 184
bis c.p.c. per il caso in cui la mancata contestazione sia dipesa da una
causa non a lui imputabile.
Varie sono le conseguenze di tali singolari caratteristiche: la non
contestazione può essere superata in un secondo momento, o in ogni
modo contraddetta dalle ulteriori difese del debitore, ma naturalmente
queste successive contestazioni non potranno avere ad oggetto
eccezioni in senso stretto (tipo prescrizione, compensazione). Se invece
fossero sollevate tempestivamente dal debitore convenuto in comparsa
di risposta, mancherebbe l’estremo della non contestazione; ancora, se
sollevate in un momento successivo, esse diventano inammissibili per
l’intervenuta decadenza
11
. Si è detto poi che l’ordinanza mantiene la
sua efficacia anche in caso d’estinzione del processo, ricordando che
oggi il testo definitivo si riferisce all’estinzione senza alcun tipo di
specificazione, comprendendo cosi sia l’estinzione per inattività delle
11
Monteleone,Diritto processuale civile, op.cit.pag. 8