I poteri probatori del giudice

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CAPITOLO I 
 
 
 
 
MODELLI PROCESSUALI ED IMPARZIALITÀ DEL GIUDICE 
 
 
 
 
 
1.  Il superamento dell’antitesi inquisitoria-accusatoria 
 
Il potere del giudice di disporre delle prove è connesso al ruolo che nel 
processo viene assegnato all’organo giusdicente, il quale varia con il 
variare degli scopi cui tende il sistema 1. 
La storia del processo penale è stata caratterizzata dall’avvicendarsi ora 
di modelli di stampo inquisitorio ora da modelli d’impronta accusatoria. 
Nella prevalenza dell'uno o dell'altro schema si è, di volta in volta, 
manifestato il diverso modo d'intendere il rapporto Stato-individuo nella 
gestione del bene della libertà della persona sottoposta a procedimento 
penale. 
Nei regimi autoritari il procedimento penale è strumento di mera 
repressione dei reati. Sui diritti individuali prevale l'interesse dello Stato 
alla ricostituzione dell'ordine giuridico violato dalla trasgressione. Il 
metodo di accertamento di cui si avvale è di tipo inquisitorio. Viene 
negato all'imputato ogni forma di tutela, sottoponendolo ad una 
procedura segreta, avviata da un giudice impegnato, al contempo, nella 
funzione di accusatore.  
In un regime democratico, invece, la persona, con le sue prerogative 
costituzionali, assume un ruolo centrale nel sistema giuridico e nel 
                                               
1
 Sui rapporti tra forme del potere e processo. M.R. DAMAŠKA, I volti della giustizia e del potere. 
Analisi comparatistica del processo, Il Mulino, Bologna, 1991, p. 38 ss. 
 
 3
processo penale, non si ha confusione di ruoli tra  accusatore e giudice. 
All'imputato sono riconosciuti quei diritti fondamentali che gli 
assicurano la legalità del trattamento. 
I modelli processuali che si contrappongono a quelli di tipo inquisitorio 
sono detti accusatori, per sottolineare che non è il giudice ad inquisire 
l'imputato, alla ricerca della conferma della sua colpevolezza, ma è un 
soggetto distinto da lui, il titolare del potere di accusa. Questi avanza una 
pretesa punitiva nei confronti dell'imputato e rivolgendosi al giudice 
chiede di ritenerla fondata e di applicare, pertanto, la sanzione penale. 
I modelli inquisitori ed i modelli accusatori 2 s'ispirano, rispettivamente, 
al sistema inquisitorio ed al sistema accusatorio, che, storicamente, si 
sono proposti come sistemi in netta antitesi tra di loro, espressione, 
ciascuno, di una ben definita epoca giuridica. 
Il sistema accusatorio 3 – così come ci è stato tramandato e come 
appariva strutturato nell’età Repubblicana di Roma – si articola, sul 
modello della contesa tra le parti, l'accusatore e l'accusato, in 
contrapposizione dialettica di fronte ad un terzo con funzioni di giudice 
 Le sue regole esigono: 
1) la presenza di un accusatore, distinto dal giudice, operante in 
condizioni di parità con l'accusato nella ricerca degli elementi di 
prova da offrire alla valutazione del giudice sulla base del 
presupposto che tesi ed antitesi debbano comporsi nella sintesi della 
decisione emessa dal giudice; 
2) l'imparzialità del giudice, chiamato, quale terzo sprovvisto di 
poteri d'investigazione, a decidere sulla base di dati probatori 
acquisiti su iniziativa delle parti; 
                                               
2
  G. CONSO, Accusa e sistema accusatorio, in Enc. dir. , I, Milano, 1958, p. 336 ss. 
3
  F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, Giuffrè, Milano, 1963, p. 199 
 4
3) la presunzione d'innocenza della persona accusata, sino alla 
decisione irrevocabile di condanna e suo stato di libertà durante il 
processo; 
4) l'oralità-immediatezza, intesa come contatto diretto tra la fonte di 
prova e il giudice; 
5) la pubblicità della procedura come forma di controllo da parte    
dell’opinione pubblica. 
Il rito accusatorio si delinea, pertanto, come una contesa tra due parti, 
con netta contrapposizione tra accusa e difesa, in una sorta di duello 
giudiziario regolato da un organo al di sopra dei due contendenti.  
Appaiono differenziati, così, i tre fondamentali ruoli dell’accusa, della 
difesa e del giudice. 
Diverso dal sistema accusatorio è quello inquisitorio. 
Consolidatosi nell’età dell'Impero del diritto romano, il sistema 
inquisitorio si struttura secondo i criteri della: 
1) confusione nello stesso soggetto dei ruoli di accusatore e di 
giudice con attribuzione all’accusatore-giudice dei poteri 
d’intervento ex officio nella raccolta delle prove; 
2) impossibilità per l'accusato di partecipare all’attività di 
individuazione ed assicurazione delle fonti di prova; 
3) adozione del metodo della scrittura nell'acquisizione dei dati 
probatori; 
4) conseguente trattazione segreta del processo; 
5) previsione della carcerazione ante iudicium, in funzione 
cautelare, come conseguenza  dell’attribuzione al magistrato di più 
ampi poteri nella ricerca della prova, anche attraverso il ricorso a 
mezzi di coercizione della libertà personale del prevenuto. 
Il processo di stampo inquisitorio riduce le garanzie dell’imputato che 
rimane affidato all’individualità di un soggetto, il giudice, al tempo 
 5
stesso accusatore e, che per tale posizione ibrida, non potrà mai essere in 
condizione di valutare obiettivamente la posizione del giudicabile. 
Dal confronto dei due modelli processuali –  quello inquisitorio e quello 
accusatorio  –  e come sottolineato più volte dal CORDERO, si dimostra 
che essi corrispondono a due modi di concepire la società: uno, ispirato 
da un forte sentimento dell’individuo per il quale il processo è contesa ad 
armi pari; l’altro, quello inquisitorio, leviatanico, non curante degli 
individui per il quale conta solo far giustizia o comunque raggiungere un 
risultato.   
Il diverso modo di concepire gli scopi del processo si manifesta 
soprattutto attraverso le scelte in campo probatorio: la contrapposizione 
accusatorio-inquisitorio è, essenzialmente, antitesi gnoseologica 4. 
Nei due sistemi, il percorso di conoscenza segue strade parallele, essendo 
distinti i metodi di apprendimento che, a loro volta, si traducono in 
autonome concezioni del traguardo da raggiungere: la verità. 
E’insita nei sistemi di stampo inquisitorio, la tendenza all’affermazione 
della verità materiale 5, frutto del carattere dimostrativo del procedimento 
probatorio, dove il giudice è equiparato ad un ricercatore. 
Questa visione della verità ha trovato traduzione normativa 
nell’ordinamento processuale italiano del 1930. 
L’art. 299 del codice Rocco imponeva al giudice il compimento di tutti 
gli atti ritenuti necessari per l’accertamento della verità: il giudice era 
padrone della prova. 
                                               
4
 L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, LaTerza, Roma, 1989, p.19 
5
 E. AMODIO, Libertà e legalità della prova nella disciplina della testimonianza, in Riv. it. dir. proc. 
pen., 1973, p. 311 ss. 
 
 
 
           
 
 6
Diametralmente opposto è l’atteggiamento gnoseologico in un sistema 
vòlto alla risoluzione di conflitti: qui si assiste all’affermarsi di un 
modello culturale fondato sull’eguaglianza tra gli antagonisti. 
Si passa dalla ricerca della verità assoluta alla ricerca della verità 
probabile: la decisione è il frutto del confronto tra le parti dinnanzi ad un 
giudice che non è più attore-protagonista della scena, ma arbitro della 
contesa. 
È evidente come in questi due antitetici riti muta la funzione probatoria 
del giudice: in quello inquisitorio, il giudice procede d’ufficio alla 
ricerca, alla raccolta e alla valutazione delle prove, pervenendo al 
verdetto a seguito di un’istruzione in cui sono limitati i poteri delle parti; 
nel rito accusatorio, invece, è un soggetto neutrale che emette la 
decisione dopo una disputa paritetica che si è sviluppata seguendo il 
metodo del contraddittorio. 
Il sistema attualmente vigente nella legislazione italiana nasce dal codice 
entrato in vigore il 24 ottobre del 1989. 
La nuova realtà processual-penalistica esce da un’esperienza, quella del 
codice Rocco, caratterizzata dall’adozione di un sistema misto in parte 
inquisitorio ed in parte ispirato a regole accusatorie.  
Le regole inquisitorie erano prevalenti nella fase della c.d. "istruzione", 
articolata nei due momenti dell’istruzione sommaria affidata al p.m., il 
quale ricercava e formava le prove come se fosse un giudice e poi «...nel 
dibattimento se ne serviva da quella parte che era, […] non parte né 
giudice » 6 e di quella formale affidata al giudice istruttore.  
Quest’ultima, volta alla formazione della prova attraverso la libera 
iniziativa del giudice, relegava l’imputato in una posizione di inferiorità 
escludendolo da alcune attività di rilevanza probatoria, come l’esame dei 
testimoni o i confronti.  
                                               
6
 F. CORDERO, Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2006, p. 636 
 7
Le regole accusatorie, invece, venivano applicate nella fase del 
dibattimento che se pur presentava i caratteri della pubblicità e 
dell’oralità, era sempre condizionata dalle risultanze probatorie acquisite 
in istruzione secondo i metodi di natura inquisitoria.  
Di fronte ad un tale sistema processuale poco idoneo a soddisfare 
aspettative di giustizia, nasceva l’esigenza di una riforma che alle 
“infelici combinazioni” del sistema misto caratterizzato dalle lunghe 
istruzioni e dagli inconsistenti dibattimenti, sostituisse un sistema più 
aderente alle istanze di un ordinamento democratico ed una più ampia 
considerazione della persona.  
Tale meccanismo era indicato nell’art. 2 della legge delega 81 del 1987 e 
consisteva nell’attuazione dei caratteri del sistema  accusatorio i quali 
consentivano meglio di coniugare garanzia ed efficienza.  
Ma il miraggio del rito accusatorio durò poco perché «…colpito dalle 
sentenze della Corte Costituzionale e dai decreti legge, il modello 
accusatorio del codice vigente …si è convertito in  qualcosa che non si 
sa più come chiamare» 7. 
La volontà di recuperare i principi del processo accusatorio si rinviene 
nella riformulazione dell’art.111 Cost. a seguito della modifica attuata 
con la L. Cost. del 1999 n. 2. e dall’enunciazione del concetto del “giusto 
processo” come parametro per l’attuazione della giurisdizione. 
«La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla 
legge»: questo il preambolo dell’innovato testo costituzionale. 
L’opzione per il giusto processo ha avuto il pregio di consegnare alla 
storia il binomio accusatorio–inquisitorio e dovrebbe produrre anche il 
superamento della presunta antitesi tra garantismo ed efficienza.  
                                               
7
 D. SIRACUSANO-A. GALATI-G. TRANCHINA-E. ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, I, Giuffrè, 
Milano, 2004, p. 40 
  
 
 8
Con la riformulazione dell’art. 111 Cost. siamo di fronte ad una 
composizione unitaria del concetto di giusto processo in cui riecheggiano 
una serie di garanzie, prima tra tutte quella del contraddittorio tra le parti 
nella formazione della prova, in condizioni di parità e davanti un giudice 
terzo ed imparziale. 
Esso richiede un equilibrio globale, senza discriminazione tra diritti e                      
doveri delle parti, con eguale possibilità di incidere sul convincimento 
del giudice.  
Il contraddittorio, in questo senso, è riassumibile nella formula: 
“audiatur et altera pars”, la quale esprime l’idea che un provvedimento 
giurisdizionale non può mai assumere i connotati della definitività senza 
che la parte destinata a subirne gli effetti  sia stata posta in condizioni di 
far valere le proprie ragioni. 
Nel corso delle indagini preliminari, fase preparatoria del “dibattito” 
dinnanzi al giudice, parità e contraddittorio sono concetti extravaganti 
per una fase deputata alla raccolta degli elementi utili alle determinazioni 
inerenti all’esercizio dell’azione penale, affidata all’iniziativa unilaterale 
delle parti e contraddistinta da uno squilibrio tra i poteri investigativi del 
pubblico ministero e quelli della difesa. 
L’investigante pubblico recupera il suo ruolo di parte processuale, entra 
in rapporto dialettico con l’accusato nella fase di costituzione delle prove 
e, pertanto, deve “sottostare alla regola che esige la mediazione di un 
terzo” 8. 
 
  
 
 
                                               
8
 P.FERRUA, Processo penale, contraddittorio e indagini difensive, in Id., Studi sul processo penale, 
III, Declino del contraddittorio e garantismo reattivo, Giappichelli, Torino,1997, p. 92 
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