I poteri di indagine del difensore tra legislazione e prassi

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Introduzione 
 
« […] Appartiene alla natura intrinseca del processo di parti riconoscere, accanto 
al potere investigativo della polizia giudiziaria e del Pubblico Ministero, il diritto 
di indagine ai soggetti privati, quale prima espressione del diritto alla prova, e più 
precisamente del diritto di difendersi provando. »
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(G. Frigo) 
 
Il punto centrale della legittimazione delle indagini difensive nel 
processo penale italiano è ravvisabile già in questa osservazione del avv. 
Frigo, attuale membro della Consulta e considerato da molti il padre 
della riforma costituzionale che ha introdotto il cosiddetto “giusto 
processo”, ovvero quella riforma generale che ha legittimato per la prima 
volta le investigazioni difensive. 
In precedenza, l‟argomento delle indagini della difesa veniva trattato 
esclusivamente in maniera sbrigativa e generica dall‟art. 38 delle norme 
di attuazione del codice di procedura penale, nel quale era sancita la 
mera facoltà per il difensore di svolgere indagini per raccogliere 
elementi di prova a favore del proprio assistito, anche avvalendosi della 
collaborazione di consulenti tecnici e sostituti, ha concesso la possibilità 
di ottenere colloqui con persone informate sui fatti e la possibilità di 
delegare queste attività ad investigatori privati autorizzati.  
La norma risulta chiaramente formulata con scarsa attenzione nei 
confronti del problema e anche la posizione in cui si trova, nelle norme 
                                                           
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 Siracusano D., Elementi di diritto processuale penale, vol. II cap. V L’investigazione difensiva, pag. 
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di attuazione e non fra le altre norme regolative del processo nel corpus 
del codice di procedura vero e proprio, fa risaltare quanto venisse 
considerata quasi inutile la possibilità di svolgere attività di  
investigazione da parte del difensore, tanto che non venivano specificati 
limiti e contenuti concreti di tale attività, nonché le sue modalità di 
attuazione. 
Secondo la relazione della Commissione di Giustizia del Senato sul 
disegno di legge in cui erano contenute le “disposizioni in materia di 
indagini difensive” approvato nel 2000, il disinteresse del precedente 
legislatore nei confronti di queste ultime si doveva al fatto che si era 
preferito ritagliare uno spazio di largo respiro al Pubblico Ministero, 
senza curarsi della controparte e costruendo così un processo sbilanciato, 
nonostante le idee guida del nuovo rito penale (che gli avrebbero valso la 
qualifica di “accusatorio”) fossero a favore di una dialettica di parità tra 
le due parti in causa, anche per quanto riguarda l‟acquisizione di 
elementi probatori utili ai fini decisionali. 
E‟ da questa critica che parte la formulazione di una compiuta disciplina 
delle investigazioni difensive che fosse imprescindibile corollario del 
principio di parità tra accusa e difesa che doveva essere garantito in ogni 
stato e grado del procedimento; il primo passo è stata l‟emanazione della 
legge 7 dicembre 2000 n. 397
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, nella quale erano esposti i principi di una 
di una disciplina completa e puntuale della materia, liberandola dallo 
stato di abbandono in cui versava e dandole l‟importanza che merita 
nell‟ambito del processo penale. 
Le indagini difensive, quindi, risultano essere una materia processuale 
estremamente nuova e controversa, in quanto il diritto alla difesa del reo 
tramite la raccolta di elementi probatori solleva una serie di quesiti e di 
                                                           
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 Cfr. cap. I par. 2.1
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problemi di rilevanza non discutibile: la vera o presunta parità tra le parti 
nel processo che può essere raggiunta accordando al difensore la 
possibilità di svolgere indagini private; quali siano effettivamente i poteri 
di direzione d‟indagine dell‟avvocato difensore e quando sia veramente 
opportuno l‟intervento dell‟investigatore privato; nonché i tempi molto 
spesso troppo ristretti per ricorrere efficacemente alle investigazioni 
difensive.  
 Nelle pagine che seguiranno si cercherà di analizzare questo vasto 
argomento suddividendolo in tre punti di vista, differenti ma correlati, 
che si auspica possano dare un‟idea completa delle prospettive che le 
indagini difensive portano con sé. 
La prima parte analizza la normativa in materia, presentando una sorta di 
confronto tra passato e presente e sottolineando le diverse tappe percorse 
nell‟arco degli ultimi dieci anni per adeguare il corpo delle leggi alle 
moderne esigenze di difesa attiva e autonoma. L‟analisi è condotta a 
partire dal 1999, con l‟esame della fondamentale introduzione dei 
principi del cosiddetto “giusto processo” nella carta costituzionale, che 
ha costituito il punto di partenza della carrellata successiva di riforme del 
diritto, passando per le modifiche del codice penale e di procedura 
penale, fino ad arrivare all‟adeguamento dei testi più specifici del 
T.U.L.P.S. e del suo Regolamento attuativo che rappresentano le carte 
regolative della figura dell‟investigatore privato autorizzato, figura 
professionale che svolge indagini particolari e approfondite nell‟ambito 
del reperimento di elementi probatori a favore del reo, nel caso in cui 
esso sia indagato o già imputato. 
La seconda sezione è dedicata alla figura dell‟avvocato difensore, con 
specifico riferimento al suo ruolo all‟interno del procedimento penale, 
che gli consente un rapporto privilegiato ed esclusivo con il proprio
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assistito, il quale, in definitiva, è il punto di partenza delle indagini 
poiché tramite un colloquio ben gestito è possibile avere le prime linee 
guida entro cui indirizzare i successivi approfondimenti d‟indagine. Il 
conferimento del mandato affida al difensore dei compiti direttivi delle 
indagini, che devono essere svolti in maniera precisa e puntuale e 
secondo un dettagliato codice deontologico. Nelle indagini difensive, 
come si è già accennato, il difensore può avvalersi del supporto tecnico-
professionale di consulenti e investigatori privati per il reperimento di 
elementi probatori a favore del reo, perciò si rende necessario specificare 
quale sia effettivamente la natura dei rapporti tra il difensore direttore 
delle indagini ed i suoi collaboratori, quali siano i reali tempi delle 
indagini e la tempistica entro cui l‟investigatore può intervenire, anche in 
relazione alla tipologia di conclusione del procedimento che viene 
adottata a seconda dei casi pratici. 
Un argomento oggetto di breve digressione, che viene però ritenuto 
interessante da affrontare, è il ruolo dei mass media nel procedimento 
penale: il diritto e il dovere di cronaca che interferiscono con la necessità 
di garantire la segretezza di una buona parte degli atti compiuti durante 
le indagini preliminari, non solo dal difensore ma anche dal Pubblico 
Ministero. Sfruttare la copertura mediatica di alcuni procedimenti in 
maniera oculata e moderata potrebbe essere una modalità di 
raggiungimento dell‟auspicata parità tra le parti in giudizio. 
La terza e ultima parte è dedicata nello specifico all‟investigatore privato 
e alla possibilità concreta di reperire informazioni ed elementi di prova 
utili al procedimento con i poteri di indagine tipici della licenza di 
investigazione privata rilasciata dal Prefetto a chi fosse intenzionato ad 
intraprendere un‟attività di questo tipo.
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Proprio per vedere da vicino il lavoro di un‟agenzia di investigazioni 
private una sezione discretamente ampia di questo terzo capitolo è 
dedicata all‟attività di tirocinio curricolare da me svolta presso una di 
queste strutture, con una breve illustrazione di come si svolge all‟atto 
pratico un‟indagine per conto di soggetti privati, quali sono gli ambiti 
più interessati da questa attività e quali sono i reali campi d‟azione di un 
investigatore privato per la raccolta di elementi probatori anche e 
soprattutto ai fini di un procedimento in sede penale. 
Importante in questo senso è verificare quale sia l‟effettiva utilizzabilità 
degli elementi probatori raccolti dal privato e come questi vengano 
concretamente sfruttati ai fini del procedimento da accusa e difesa. 
Per dare una misura della diffusione delle indagini difensive comportata 
dall‟introduzione delle nuove norme è stata svolta nell‟anno 2009 
un‟indagine statistica a proposito del ricorso da parte degli avvocati 
difensori alle indagini difensive e ne verranno analizzate in queste sede 
le domande più rappresentative ed i risultati, con lo scopo di fornire al 
lettore un quadro ampio e completo sul fenomeno delle investigazioni 
private da parte della difesa in ambito penale.
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Capitolo I 
Il giusto processo, la riforma del codice di procedura penale e la 
normativa sull’investigazione privata. 
 
1.1 I principi del giusto processo e la riforma della Costituzione 
Il primo passo compiuto dalla legislazione italiana in materia di riforma 
del procedimento penale, e con esso anche delle indagini difensive, risale 
alla legge Costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999, con cui sono stati 
istituiti i cosiddetti principi del “giusto processo”. Con la modifica 
dell‟art. 111 della Costituzione vennero introdotte nuove linee guida del 
processo penale, articolate nei diversi commi della nuova normativa. 
Il primo comma sancisce che «la giurisdizione si attua mediante il giusto 
processo regolato dalla legge», indicando con questa formula una precisa 
riserva assoluta di legge che garantisce come unica fonte del diritto in 
materia il legislatore parlamentare. 
Il secondo comma identifica il punto fondante del processo penale, 
ovvero il contraddittorio tra le parti che deve svolgersi in condizione di 
parità e di fronte ad un giudice che sia terzo tra le parti stesse e 
imparziale. Inoltre la legge si impegna a garantire una ragionevole durata 
allo stesso processo, con l‟implicito riferimento ai tempi troppo lunghi di 
svolgimento di molti di essi ma anche alla possibilità di scegliere da 
parte dell‟imputato una modalità di rito alternativo come quello 
abbreviato.
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Il terzo comma dell‟art.111 Cost. è il più denso di significato, soprattutto 
per quel che riguarda la difesa ed i diritti dell‟accusato. Primo diritto 
della persona accusata di un reato è quello di essere informata in forma 
riservata e non pubblica dell‟accusa a suo carico e delle motivazioni 
addotte dal Pubblico Ministero, con la possibilità di disporre «del tempo 
e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa», nominando un 
difensore o acquisendone uno d‟ufficio che possa assisterla nell‟esercizio 
dei suoi diritti. Ad esso collegata è la facoltà da parte dell‟accusato di 
sottoporre o far sottoporre a interrogatorio coloro che «rendono 
dichiarazioni a suo carico» ed eventualmente di «ottenere la 
convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse 
condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo 
favore». Sarà proprio da questo punto che partiranno le successive 
riforme in materia di indagini difensive affidate al difensore e ai 
collaboratori, periti ed investigatori privati, da lui nominati, e dei quali si 
parlerà diffusamente in seguito. Il terzo comma si chiude con un cenno 
all‟assistenza linguistica garantita agli accusati di lingua straniera. 
Il quarto comma riprende il contraddittorio tra le parti come unico mezzo 
di formazione della prova e di svolgimento del processo penale, 
indicando inoltre che solo le dichiarazioni rese durante l‟interrogatorio 
effettuato dal difensore o dall‟imputato possono essere utilizzate come 
prova di colpevolezza di quest‟ultimo. 
Il quinto comma specifica che la legge regola i casi in cui non sia 
possibile rispettare la norma della formazione della prova in 
contraddittorio, quando, cioè, sia ammessa la richiesta di incidente 
probatorio: per consenso dell‟imputato, impossibilità oggettiva accertata 
ed effetto di provata condotta illecita.