I moduli consensuali nella pianificazione urbanistica

3 
 
Capitolo I 
Dall’urbanistica prescrittiva a quella consensuale 
 
1. Premessa.  Il declino del macroparadigma Stato di diritto  
 
Vi era già chi
1
, agli inizi del secolo scorso, metteva in guardia gli operatori 
giuridici dall’euforia contrattualistica dilagante che, poco alla volta, indeboliva una 
delle convinzioni più radicate della cultura amministrativa dell’epoca. La 
convinzione che l’onere di dotare la città di impianti di urbanizzazione fosse la 
manifestazione più tipica e congenita dei pubblici poteri che la esercitavano in 
regime di monopolio
2
.  
Ciò sull’errato presupposto che la Pubblica Amministrazione, in quanto 
rappresentante della collettività, non potesse rapportarsi con il privato in modo 
sostanzialmente paritario, ma dovesse necessariamente porsi in posizione di 
supremazia, a fronte di uno stato di soggezione del singolo individuo, portatore del 
(solo) proprio interesse di cittadino.  
Da tale dogma arcaico, tra l’altro, scaturiva tutta una serie di corollari, come 
per esempio l’irrisarcibilità degli interessi legittimi o non la non assoggettabilità della 
Pubblica Amministrazione all’istituto della responsabilità precontrattuale ex art. 
1337 c.c. Principi questi, considerati come verità immutabili e per questo immanenti 
                                                             
1
 FORTI, Natura giuridica delle concessioni amministrative, in GI, 1900, IV, p. 369. 
2
 CANDIAN-GAMBARO, Le convenzioni urbanistiche, Giuffrè, Milano,1992, p. 12.
4 
 
del panorama giuridico amministrativo, che sono stati  progressivamente superati
3
 
dall’inarrestabile avanzamento di quella che è possibile definire la “cultura del 
consenso”
4
.  
La progressiva erosione della concezione di “ Stato a diritto amministrativo”
5
 
ha radici antiche e profonde che possono ricondursi al declino dello Stato borghese
6
 
con la conseguente ascesa del cosiddetto Stato sociale
7
 e culminata poi con l’entrata 
in vigore della Costituzione repubblicana.  
Da un lato infatti, si chiede all’amministrazione di farsi sempre più parte 
attiva nella realizzazione di fini sociali; dall’altro lato, dinanzi all’accrescersi di 
interessi collettivi che esigono protezione e soddisfazione, la legge non è più in grado 
di porsi come fattore selettivo, frammentandosi in una accozzaglia di norme 
particolari e deteriorando così la sua funzione principale di legittimare il potere 
amministrativo nei confronti della società.  
Sebbene incontestato si atteggi il principio di legalità come faro guida 
dell’agire amministrativo, la legge tende ormai ad esprimere una “legalità debole” 
che si concreta nell’emanazione di “principi”, più che in regole, che mostrano il 
pregio di rendersi maggiormente duttili nel bilanciare gli interessi in gioco e quindi 
più adeguati alla realtà degli ordinamenti contemporanei, la cui complessità non può 
essere compressa in un comando astratto
8
.  
                                                             
3
 Basti ricordare l’emblematica pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500/1999, 
in Foro it., 1999, I, che contiene anche un’esposizione dell’evoluzione della giurisprudenza verso un 
sempre maggiore ampliamento dell’area del danno risarcibile. 
4
 SCOCA, Autorità e consenso, in Dir. amm., n. 3/2002, p. 455. 
5
 CASSESE, Il sistema amministrativo italiano, Il Mulino,Bologna, 1983, p. 27 e ss.  
6
 GIANNINI, Stato sociale, una nozione utile, in Scritti in onore di Costantino Mortati, I , 
Milano, 1977, p. 139 e ss.  
7
 GIANNINI, Amministrazione pubblica, ad vocem, in Enc. It. Sc. Soc., 1991, p. 182 e ss. 
8
 MAZZAMUTO, La legalità debole dei principi, in Dir. e soc., 1993, p. 475 ss., il quale 
rileva efficacemente l’affermarsi di una “legalità procedurale posta al servizio della legalità dei 
principi” a proposito del rapporto legge- amministrazione.
5 
 
L’intangibilità del sistema si sgretola e l’impostazione tradizionale inizia a 
mostrare tutti i suoi limiti di rigidità e di inadeguatezza all’evoluzione dei tempi e 
accenna a lasciare il passo ad una concezione dell’attività amministrativa più 
aderente alla realtà del mutato contesto sociale.  
In questo nuovo scenario socio-giuridico, si innesta la consapevolezza che 
un’attenuazione dell’autorità mediante l’uso di strumenti fondati sul consenso 
nell’azione amministrativa trovi la sua ragione primaria nella convinzione della 
maggiore funzionalità e flessibilità dei modelli consensuali rispetto a quelli 
autoritativi, al fine di raggiungere il congruo soddisfacimento dell’interesse 
pubblico
9
. 
L’Amministrazione Pubblica, per svolgere i compiti che la legge le 
attribuisce, possiede una certa discrezionalità nel prediligere strumenti propri del 
diritto pubblico o del diritto privato avendo riguardo al limite insuperabile della 
tutela  degli interessi affidati alla sua cura
10
.  
Ma l’adozione di tecniche di concertazione tra le parti in gioco non deve mai 
spostare l’attenzione degli interpreti su  una constatazione fondamentale: l’utilizzo 
degli strumenti consensuali si atteggia come una mera possibilità accordata 
all’amministrazione nel suo agire abituale. La natura “privata”
11
 del procedimento 
amministrativo quindi, non appare affatto concepita, almeno inizialmente, come 
alternativa all’esercizio del potere autoritativo, bensì come strumentale a 
                                                             
9
 CAPUTI JAMBRENGHI, Studi sull’autoritarietà nella funzione amministrativa, Giuffrè, 
Milano, 2005, p. 45.  
10
 MORABITO, Brevi note sull’accordi di diritto pubblico, in Riv. Amm., 1989,  p. 1469. 
11
 PERICU, L’attività consensuale dell’Amministrazione pubblica, in AA.VV., Diritto 
Amministrativo, Milano, 1993, II, p. 1622.
6 
 
quest’ultimo in quanto elemento incomprimibile del modo d’essere 
dell’amministrazione
12
.  
Di conseguenza, l’estendersi del fenomeno in questione non si sostituisce agli 
ordinari metodi di esercizio del potere ma costituisce solo il “temperamento di aspetti 
autoritativi”
13
 con cui l’amministrazione concorda, con i soggetti interessati 
all’adozione di un certo provvedimento, il contenuto dell’atto stesso. La fungibilità 
del contratto all’interesse pubblico, secondo la tradizionale opinione, sarebbe 
garantita da procedimenti amministrativi che si svolgono parallelamente alla 
sequenza negoziale e preordinati a mettere in luce il motivo apprezzabile sotto il 
profilo pubblicistico insito nella conclusione del negozio privatistico
14
.   
Come è noto, il merito di aver inquadrato la questione in questi termini va 
attribuito all’amministrativista Antonio Amorth
15
 che, nelle Osservazioni sui limiti 
dell’attività amministrativa, ha approfondito particolarmente il tema della 
surrogabilità di un’attività pubblicistica con un’attività privatistica indagandone i 
presupposti i e limiti.  
 Fermo restando che non è ammissibile sostenere una completa fungibilità tra 
“contratto” a “atto” amministrativo, ci è comunque oggi consentito parlare di 
“attività amministrativa di diritto privato”
16
.   
                                                             
12
 PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. Trim. 
dir. pubbl., 1971, p. 1486. 
13
 GIANNINI, Amministrazione pubblica, op. cit., p. 182 e ss. 
 
14
 GIANNINI, Amministrazione pubblica, op. cit., secondo cui il “negozio 
dell’amministrazione pubblica non ha dignità inferiore al provvedimento amministrativo”, p. 185.  
15
 AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. 
Dir. pubbl., 1938, p. 354.  
16
  Sulla capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni la letteratura è vastissima 
e non è possibile in questa sede che offrirne solo un minimo scorcio. Come è noto, si passa da una 
fase storica in cui si riconosceva agli enti pubblici soltanto una capacità speciale di diritto privato, in 
quanto limitata agli scopi istituzionali dell’ente (ad esempio CAMMEO, I contratti della pubblica 
amministrazione: capacità e legittimazione a contrattare, Firenze, 1937, p. 120), ad una fase in cui si 
ammette una generale capacità privatistica delle amministrazioni sulla base di una comune 
soggettività giuridica tra persone giuridiche private e pubbliche (ad esempio, GIANNINI, Diritto
7 
 
Nell’ordinamento vigente, i paradigmi normativi di maggiore significato che 
traducono questi principi in diritto positivo  sono ravvisabili nelle disposizioni 
seguenti: l’art 1, comma 1-bis
17
 e l’art. 11 comma II
18
, entrambi della legge n. 
241/1990.  
Quest’ultima norma sancisce che agli accordi integrativi o sostitutivi di cui al 
I comma “ si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in 
materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili”. Il comma 1-bis, invece, 
inserito dalla legge n.15 del 2005, stabilisce, per la prima volta esplicitamente, che la 
“ pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce 
secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.  
In altri termini, all’interno della legge sul procedimento amministrativo, è 
stato inserito un significativo criterio residuale in forza del quale, tranne che in 
determinati settori e in mancanza di diverse esplicite previsioni normative, la 
Pubblica Amministrazione è autorizzata, e sollecitata, a servirsi degli strumenti 
privatistici per il raggiungimento del suo fine istituzionale, ovvero il soddisfacimento 
dell’interesse comune.  
Nonostante la portata innovatrice di una simile novella, è doveroso tenere 
presente che il potere di autonomia privata dell’amministrazione deve sempre 
esplicarsi nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e di tutela del terzo. Non è 
possibile quindi perdere di vista che si tratta pur sempre di un’autonomia negoziale 
“limitata”, in quanto i fini dell’agire sono sempre e necessariamente predeterminati 
dalla legge, non sono disponibili e devono essere perseguiti secondo canoni di 
                                                                                                                                                                             
amministrativo, Milano, 1993, II). Sul tema può notarsi l’importante apporto di PERICU, Note in 
tema di attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in Annali della Facoltà di 
Giurisprudenza di Genova, Milano, 1966.  
17
 Articolo così rubricato :  Principi generale dell’attività amministrativa.  
18
 Articolo così rubricato:  Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento.
8 
 
doverosità e di continuità, senza discriminazioni e senza che il negozio giuridico 
possa limitare e/o pregiudicare il diritto di azione dei terzi a tutela degli interessi 
legittimi
19
.  
Si deve ritenere, infatti, che nell’attività amministrativa di diritto privato 
l’interesse pubblico è sempre rilevante e in quanto tale è suscettibile di condizionare, 
almeno in alcuni casi, la validità del negozio.  
In tale ottica va segnalato come, anche sullo slancio delle disposizioni 
normative sopra richiamate, molte pronunce giurisprudenziali (tra cui diverse 
sentenze del Consiglio di Stato
20
), negli ultimi anni, hanno riconosciuto 
l’applicabilità della disciplina civilistica contrattuale nell’ambito degli accordi 
stipulati tra privati e Pubblica Amministrazione, inducendo anche diversi legislatori 
regionali a muoversi in questa direzione
21
.  
Per ciò che attiene in particolare al campo dell’urbanistica, o per meglio dire 
del “governo del territorio”
22
 come viene definita la materia nella nuova accezione, la 
concreta applicazione dei principi consensualistici e il conseguente utilizzo di quegli 
strumenti negoziali già affermati in ambito privatistico, ha consentito il 
raggiungimento di alcuni traguardi inaspettati, e quasi inipotizzabili, fino a pochi 
anni fa. 
 
                                                             
19
 CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli 
negoziali, in Dir. amm.,2003,  p. 218-219.  
 
20
 Ex multis Tar Lombardia-Brescia sent. n. 173 del 1991; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 
aprile 1994, n. 454; Consiglio di Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 6440  in www.ratioiuris.it.   
 
21
 CAPUTI JAMBRENGHI, Studi, op. cit., p. 9.  
22
 Espressione per la prima volta introdotta in un testo di legge nel nostro ordinamento grazie 
alle modifiche apportate dalla l. cost. n.3 del 2001 che ha novellato il testo dell’art. 117 della 
Costituzione.
9 
 
2. Crisi della pianificazione tradizionale 
 
Prima di focalizzarsi sulla disciplina dei modelli concertativi ora previsti nel 
nostro ordinamento a livello statale e soprattutto a livello regionale in materia 
urbanistica, è necessario anteporre una riflessione di carattere generale dalla quale 
trae origine l’oggetto di questo studio.  
Una riflessione che ci porta decisamente indietro nel tempo e che vede il suo 
baricentro nella legge 17 agosto 1942, n. 1150, che rappresenta ancora oggi il testo 
fondamentale di disciplina della materia
23
. Una legge sulla quale si ancora e si 
sviluppa l’intero sistema di pianificazione del nostro Paese. Una legge, si ribadisce, 
promulgata nei primi anni quaranta.  
Vero è che questo testo legislativo ha subito delle modifiche nel 1967 (grazie 
alla legge 6 agosto 1967, n. 765), successivamente nel 1977 (con la promulgazione 
della legge 28 gennaio 1977, n. 10, cosiddetta Legge Bucalossi) e più recentemente 
dal d.p.r. n. 380/2001, il Testo Unico dell’edilizia
24
, ma corrisponde altresì a verità 
affermare che gli interventi normativi riportati non hanno contribuito a destrutturare 
e a flessibilizzare l’impianto della antica legge urbanistica rendendo in questo modo 
l’intero sistema decisamente obsoleto per poter affrontare le innumerevoli 
metamorfosi della città del nuovo millennio. Alla luce di queste ultime 
considerazioni, non è azzardato asserire che la pianificazione italiana, unica in 
occidente, sia sostanzialmente ferma dalla sua nascita. Infatti, dal 1942, il Piano 
Regolatore Generale è stato il principale strumento di programmazione delle risorse 
                                                             
23
 SALVIA, Manuale di diritto urbanistico, CEDAM, Padova, 2008, p. 28 ss. 
24
 Accanto e in parallelo alla normativa riportata, è sa segnalare poi lo sviluppo di una 
normativa settoriale tra cui spicca quella sull’edilizia residenziale pubblica. ( Si vedano ad esempio la 
legge n.167/1962, la legge n. 865/1971). 
Di notevole importanza altresì sono i provvedimenti legislativi aventi ad oggetto l’abusivismo e il 
condono edilizio ( legge n.47/1985; legge n. 724/1994; legge n. 326/2003).
10 
 
del territorio comunale a cui il legislatore  ha affidato le scelte future di utilizzazione 
dei suoli
25
.  
L’ inadeguatezza degli strumenti giuridici previsti dalla legge si è rivelata 
essere inversamente proporzionale alle esigenze concrete di crescita delle grandi e 
medie aree urbane. Influenzate altresì dalle politiche comunitarie in materia di 
ambiente, fonti energetiche, assetto territoriale e ambiente urbano
26
, a partire dai 
primi anni novanta le nuove città sono diventate rapidamente realtà sempre più 
complesse e organizzate nelle quali si fondono modernizzazione e competitività.  
Di fronte a queste nuove necessità, i poteri pubblici centrali e locali hanno 
dovuto prendere atto che la crescente concentrazione della popolazione in ambiti 
urbanizzati richiedesse una riconsiderazione complessiva delle politiche pubbliche in 
materia di pianificazione e sviluppo dei territori locali. 
Questo clima di grande fermento innovativo si è tradotto in due risultati 
tangibili a livello urbanistico: il primo consiste nell’avvio di trasformazioni urbane 
articolate dalle quali nascono interi quartieri, il tessuto urbano viene dotato di nuove 
funzioni, di nuove tipologie edilizie. All’occhio del cittadino la città si trasforma, si 
demolisce e si ricostruisce, si occupano aree inedificate a svantaggio degli spazi 
agricoli. Nuovi oggetti si inseriscono nell’armonia tradizionale del paesaggio urbano 
                                                             
25
 URBANI, Territorio e poteri emergenti, Giappichelli Editore, 2007, p.110 e ss. 
26
 E’ il caso degli interventi della Comunità Europea aventi ad oggetto l’ambiente e la sua 
tutela dagli inquinamenti per il quale sono fissati direttamente standards quantitativi e qualitativi cui le 
amministrazioni nazionali non possono derogare.  Si veda CASSESE, Diritto amministrativo europeo 
e diritto amministrativo nazionale: signoria o integrazione?, in Riv. It. Dir. pubbl. com, 2004, p.1135 
e ss.
11 
 
e ne alterano l’aspetto tipico. Il secondo elemento di novità consiste nella volontà di 
modificare le destinazioni d’uso del patrimonio edilizio esistente affinché possa 
essere riconvertito, e quindi valorizzato.  
Infatti, mai come negli ultimi 15 anni si assiste al forte utilizzo della 
riconversione urbana come strumento per donare nuova vita a zone produttive 
dismesse, edifici pubblici, palazzi storici, caserme, ospedali, aree ferroviarie che 
cessano di assolvere i loro compiti istituzionali per diventare opportunità di interventi 
che nulla hanno a che fare con la loro origine. Essi sono ora concepiti come nuovi 
punti di partenza dai quali è possibile reinventare soluzioni che meglio si adattino ai 
bisogni eterogenei delle moderne aree territoriali
27
.  
Di fronte a mutamenti di così ampia portata che hanno interessato aspetti 
economici, sociali e quindi urbanistici della città, è evidente come il sistema 
pianificatorio delineato dalla legge del 1942 fosse abbondantemente inadatto ad 
affrontare le sfide emergenti del mercato.  Un sistema pianificatorio che poneva 
almeno ufficialmente come favor il disurbanamento e che, ovviamente, non poteva 
prevedere che oggi l’obiettivo prioritario fosse quello di dotare le città di adeguati 
servizi ai fini della convivenza civile e della sicurezza urbana.  
Così come evidenziato da più autori, l’innegabile rigidità del piano regolatore 
funge da ostacolo allo sviluppo sia di aree centrali sia di quelle periferiche del 
territorio comunale
28
. Sebbene l’inflessibilità abbia rappresentato una via obbligata 
per poter arginare il disordine che caratterizzava la vita urbana delle città dei primi 
                                                             
 
27
 CHIERICHETTI, Moduli consensuali nella concertazione urbanistica, in Riv. Giur. Ed., 
2002, p. 286.  
28
 Si vedano  URBANI, La costruzione della città pubblica: modelli perequativi, diritto di 
proprietà e principio di legalità, in La crisi della pianificazione urbanistica generale. Nodi e 
prospettive, Atti del Convegno tenutosi a Barletta il 28 maggio 2010, in www.pausania.it ; 
CHIERICHETTI, Moduli, op. cit., p. 290.
12 
 
anni del XX secolo
29
, l’immutata situazione legislativa ha cagionato l’intorpidimento 
del sistema di pianificazione territoriale. 
Com’è noto, l’aspetto maggiormente critico della disciplina in questione è 
quello di controllare la vita di ogni cittadino attraverso la divisione del territorio in 
zone, ossia distribuendo ordinatamente sull’area in oggetto diverse funzioni urbane e 
stabilendo per ciascuna zona differenti limiti di cubatura e altezze, di spazi minimi di 
verde e di servizi, differenti limiti di densità fondiaria e territoriale
30
. Attraverso 
questo modus operandi le previsioni di piano producono inevitabilmente forti 
sperequazioni tra i cittadini a causa della natura vincolistica delle prescrizioni 
relative agli spazi da riservare alle aree collettive.  
 Nonostante gli aspetti di criticità sovraesposti, è da rilevare che il sistema di 
pianificazione urbanistica concepito nel 1942 ha previsto uno strumento che permette 
ai soggetti coinvolti di essere partecipi alle scelte di piano. Il riferimento è alla 
disciplina contenuta nell’art. 9
31
 della Legge Urbanistica il quale attribuisce la facoltà 
a chiunque, e quindi anche ai privati, di presentare osservazioni al progetto di piano 
adottato dal consiglio comunale entro 30 giorni dalla data dal suo deposito.  
 Tuttavia, l’efficacia di un simile strumento è stata più volte sottoposta  
all’esame della giurisprudenza la quale non ha esitato a sottolinearne l’intrinseca 
debolezza rispetto alle scelte comunali di politica urbanistica. Infatti, è ormai 
prevalente l’indirizzo giurisprudenziale
32
 che considera le “osservazioni” di cui 
all’art. 9, non come veri e propri rimedi giuridici a tutela degli interessati, ma bensì 
come apporti collaborativi dati dai cittadini per la redazione dello strumento 
                                                             
29
SALZANO, Fondamenti di urbanistica. La storia e la norma., Editori Laterza, Bari, 2007. 
30
 SALVIA, Manuale, op. cit., p. 49 e ss. 
 
31
 Rubricato:  Pubblicazione del progetto del piano generale. Osservazioni.  
 
32
 Nelle sentenze più recenti in proposito si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, n. 
2443; Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2166  in www.lexitalia.it.