I gruppi nella riforma del diritto societario

Flavio Di Marcotullio LUISS – Guido Carli 
 
 
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dall'articolazione in più strutture organizzative formalmente distinte ed 
autonome, sia in termini di rapidità e di (relativa) autonomia decisionale 
sia in termini di delimitazione e di separazione del rischio di impresa 
delle singole unità operative. 
Scopo del presente lavoro è di ripercorrere le vicende ed 
esaminare i vari provvedimenti normativi, nonché gli orientamenti 
dottrinali, che si sono sviluppati nel corso degli anni in materia di gruppi 
di società. 
In primo luogo si intende procedere ad un’analisi della fattispecie 
nel suo aspetto più generale, ossia esaminando la nascita del fenomeno, 
soffermandosi in particolare sull’esperienza tedesca che rappresenta il 
primo esempio di normativa organica e compiuta in tema di gruppi, per 
poi proseguire l’analisi della situazione europea ed italiana in 
particolare. 
Nel nostro ordinamento il gruppo assume rilevanza in diverse 
circostanze. Esso tuttavia per molti anni è stato un fenomeno economico 
non giuridicizzato, per l'impossibilità del superamento dell'autonomia 
formale delle singole società partecipanti. Solamente con la recente 
riforma del diritto societario (l. 366/01), che in parte ha preso spunto dal 
d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia 
bancaria e creditizia), il legislatore ha disciplinato in maniera diretta il 
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fenomeno (precedentemente il gruppo era o identificato in maniera 
indiretta oppure individuato solamente nell’ambito di alcune discipline 
speciali). 
Nel corso del secondo capitolo, prima di scendere nell’analisi di 
detta riforma, si chiariranno alcuni aspetti cardine intorno ai quali si è 
sviluppata un’ampia dottrina. Ci si riferisce essenzialmente al concetto 
di “controllo” ex. art. 2359 c.c. e alle varie discipline che si sono 
sviluppate intorno a tale nozione: discipline speciali e soprattutto quella 
in materia di intermediari finanziari contenuta nel Testo Unico della 
Finanza (d.lgs. n. 58/1998). 
Nel corso del terzo capitolo invece si cercherà di analizzare con il 
dovuto dettaglio la sopra citata riforma del diritto societario, che  
introdurrà per la prima volta nell’ordinamento italiano una disciplina 
specifica dei gruppi di imprese. In particolare, si porrà l’accento sulla 
capacità presunta di tale riforma di porre alcuni limiti all’attuale 
squilibrio di forza che gioca a favore degli azionisti delle holdings 
rispetto a quelli delle società da queste controllate. Si teneterà inoltre di 
capire se tale riforma sarà in grado di dare risposta ad alcune delle 
questioni più rilevanti in merito agli aspetti del gruppo di società, quali 
ad esempio la capacità di assicurare la dovuta trasparenza nel gruppo, o 
ancora l’altrettanto vasto quesito relativo all’interesse di gruppo. 
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Infine nell’ultimo capitolo trattando l’aspetto relativo alla 
responsabilità gravante sulla società capogruppo per gli atti da questa 
compiuti, si cercherà di analizzare la normativa e i vari orientamenti 
dottrinali che si sono sviluppati nel corso degli anni per poi soffermare 
l’attenzione su come la riforma del diritto societario toccherà tale 
argomento
4
. In particolare si approfondiranno i temi relativi alla 
responsabilità della capogruppo, e quindi dei sui amministratori, 
configurabile nei casi di abuso della direzione unitaria, nonché la 
differenza esistente tra le due nozioni di responsabilità contrattuale ed 
extracontrattuale. 
Ciò che sicuramente emerge in seguito ad una prima sommaria 
analisi, è la volontà del legislatore nel realizzare gli strumenti normativi 
che definiscano e regolino la convergenza in un centro giuridico unitario 
di imputazione dell'attività d'impresa. 
                                          
4
 L’attuale Governo ha ritenuto infatti che il problema centrale del fenomeno del 
gruppo fosse quello della responsabilità, della controllante, nei confronti dei soci e dei 
creditori sociali della controllata. 
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CAPITOLO I 
 
 
IL GRUPPO SOCIETARIO 
 
 
1.1 Primi cenni sul gruppo 
 
Il gruppo di società è un fenomeno ancora giovane, il quale, 
apparso in un primo momento sullo scenario economico come frutto 
dell’esigenza concreta di adeguare le strutture societarie ad un mercato 
più articolato e di più ampie dimensioni, si è riprodotto nel sistema 
giuridico che per sua natura è destinato a seguire e a conformarsi alle 
esigenze concrete della realtà. Pertanto, mentre dal punto di vista 
economico esso ha conseguito pieno riconoscimento e autonomia, dal 
punto di vista giuridico costituisce una fattispecie in via di formazione il 
cui procedimento di sviluppo non può ritenersi ancora completato. 
Nel settore economico, questa sofisticata forma di aggregazione 
appare quando, dai ristretti confini di un’economia regionale  ed 
individualistica, si passa ad un capitalismo sovradimensionato 
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caratterizzato dall’estendersi dei mercati e dall’accentuarsi di forme di 
integrazione economica sia in senso verticale che orizzontale. 
Questo interesse mostrato in campo economico alla problematica 
dei gruppi ha avuto delle immediate conseguenze sul sistema giuridico 
di tutti i Paesi sviluppati, sebbene tuttora la maggior parte di essi 
presenti sul punto uno stato normativo ancora molto poco avanzato, 
mancando infatti tali Paesi di una regolamentazione completa, nonché di 
una definizione unica e omnicomprensiva del fenomeno. 
D'altronde, non può dimenticarsi come il diritto influisca in 
maniera rilevante sul sistema di mercato, determinando l'organizzazione 
dei soggetti, le loro capacità operative ed in particolare i limiti di 
queste
5
; quanto detto si dimostra particolarmente vero per i gruppi, e si 
può anzi dire che le principali difficoltà a cui va incontro la loro 
trattazione stiano proprio nell'impossibilità di ricondurre agevolmente le 
sparse previsioni esistenti ad un sistema unitario. 
                                          
5
 Lo ricordano F. BARCA / P. CASAVOLA / M. PERASSI, Controllo e gruppo: 
natura economica e tutela giuridica, temi di discussione del servizio studi Banca d'Italia, 
n.201/1993, pag. 20 ss. 
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1.2 Diritto dei gruppi societari in Europa 
 
A livello europeo solo la Germania e il Portogallo si sono dotati di 
una specifica disciplina sui gruppi. In particolare il primo esempio di 
normativa organica e compiuta sul tema dei gruppi introdotta negli 
ordinamenti europei è contenuta  nell’Aktiengesetz tedesco del 1965, il 
quale nel definire il gruppo (cd. Konzern)
6
, dispone: “quando 
un’impresa dominante ed una o più imprese dipendenti sono riunite 
sotto la direzione unitaria dell’impresa dominante, esse formano un 
gruppo”. 
Per quel che riguarda il Portogallo invece, una disciplina completa 
in materia di gruppi è stata introdotta solo nel 1986, con la legge 2 
settembre 1986, n. 262. Al di fuori dei Paesi della Comunità, si ricordi, 
invece, l’ordinamento brasiliano (legge n. 6404 del 15 dicembre 1976, 
successivamente riformata con la legge n. 640 del 15 settembre del 
                                          
6
 Cfr. A. PIRAS, I gruppi di società nel diritto tedesco e brasiliano, in Giu. Comm., 
1977., pag. 239 ss., e SCHNEIDER, La disciplina del finanziamento nel konzerne, in Rivista 
delle società , 1985,  pag. 995. 
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1986). Ai gruppi di società è poi dedicata anche la proposta di IX 
direttiva CE del 1984, la quale non ha tuttavia avuto alcun seguito
7
. 
La disciplina tedesca ha fornito il primo esempio di normativa 
organica e compiuta sul tema dei gruppi: disciplina sicuramente non 
sufficiente nonostante sia ben presente alla dottrina, e visibile a livello 
di azione economica, la rilevanza del fenomeno e le sue implicazioni. E’ 
stato infatti autorevolmente sostenuto come "i gruppi (...) possono 
rappresentare una fonte di squilibri economici e sociali tale da 
giustificare, a volte, l'esercizio di un potere di intervento diretto o 
indiretto, da parte di organi nazionali o internazionali"
8
. Tale rilevanza 
ha trovato una certa attenzione nell'ordinamento comunitario, il quale 
dispone di una dettagliata normativa in materia di tutela della 
concorrenza (artt. 81 ss. trattato CE), attraverso la quale la presenza di 
gruppi ha ricevuto una considerazione unitaria: è stato infatti dalla stessa 
dottrina sottolineato l’"orientamento ormai consolidato degli organi 
comunitari, secondo il quale in presenza di un gruppo di imprese la 
posizione dominante sul mercato ed i relativi abusi devono essere 
                                          
7
 Per un’ampia bibliografia italiana e straniera si rinvia a RONDINONE, I gruppi di 
imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999. 
8
 C. BUTTÀ, una metodologia per l'approccio economico-aziendale allo studio dei 
gruppi d'imprese, in i gruppi cit., pag. 30. 
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valutati considerando unitariamente le imprese appartenenti allo stesso 
gruppo".
9
 
In Europa i gruppi societari hanno un’importanza particolare, 
visto che senza la possibilità di acquistare o di costituire una società 
figlia, le società non potrebbero di fatto usufruire del diritto di libero 
stabilimento previsto dagli artt. 43 e 48 del Trattato CE. Il collegamento 
tra il diritto di stabilimento da un lato e la nazionalità delle società 
dall’altro, impongono appunto l’organizzazione di gruppi societari di 
piccole e grandi dimensioni. 
Importa notare come il diritto societario sia diritto nazionale del 
singolo Stato, nella UE come nel resto del mondo. Tuttavia mentre le 
singole legislazioni nazionali relative alle società di capitali, all’interno 
della UE, sono oggi tra loro simili nella struttura e in molti altri aspetti 
particolari
10
, la disciplina dei gruppi di società presenta divergenze 
rilevanti. Dette divergenze concernono non solo l’esistenza o meno di 
una disciplina almeno in parte sistematica nei quindici ordinamenti 
giuridici della Comunità (se infatti molte sono le discipline parziali, una 
                                          
9
 G. F. CAMPOBASSO, gruppi e gruppi bancari: un'analisi comparata, in Banca 
borsa e titoli di credito, VI, 1995 pag.  729. 
10
 Ciò è dovuto in modo determinante alla seconda direttiva CE in materia societaria 
(direttiva sul capitale), 77/91 G.U.C.E. Nr. L. 26 del gennaio 1977, p. 1 ss.. che ad esempio 
nel 1980 ha portato in Inghilterra ed Irlanda una completa modificazione del diritto delle 
società di capitali, e, in seguito, all’introduzione delle società a responsabilità limitata in 
tutti quegli stati membri come la Danimarca, Paesi Bassi e Svezia che fino ad allora non la 
conoscevano. 
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disciplina sistematica si riscontra soltanto in Germania ed in Portogallo), 
ma soprattutto la considerazione e la valutazione giuridica del gruppo di 
società in generale. Per questo motivo fino ad oggi gli altri tredici stati 
membri hanno rinunciato alla predisposizione di una disciplina del 
fenomeno. 
Ciò tuttavia non significa che questi 13 Stati membri siano del 
tutto sprovvisti di discipline giuridiche per singoli ambiti applicativi o 
anche per interi settori: la Francia, ad esempio, dispone di una disciplina 
di lavoro nel gruppo, l’Italia (fino alla riforma) di regole particolari 
nell’ambito delle procedure concorsuali, e tutti i Paesi controllano le 
proprie banche e società assicurative a livello di gruppo consolidato. 
Inoltre esiste praticamente in tutti gli Stati membri della UE una 
giurisprudenza ricca e sfaccettata relativa alle problematiche del gruppo 
di imprese: l’ordinamento giurisdizionale degli Stati membri, pertanto, 
affronta le problematiche giuridiche del gruppo. 
Le reali divergenze tra gli Stati membri della UE, dal punto di 
vista politico-giuridico riguardano essenzialmente due livelli. Da un lato 
la questione circa l’utilità di uno strumento di tutela sistematica delle 
minoranze e dei creditori delle società controllate all’interno del gruppo. 
E’ indiscusso che questa ipotesi sussista, all’interno del gruppo, la 
problematica particolare della società dipendente, mentre potrebbero 
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sollevarsi dei quesiti circa la necessità di una disciplina specifica
11
. In 
realtà il problema si pone anche con riferimento alla tutela in una fase 
anteriore all’entrata di una società in un gruppo. In Francia, ad esempio, 
esistono delle leggi specifiche che impediscono il trasferimento di quote 
di S.r.l. a terzi che venga fatto contro la volontà dei soci di minoranza in 
modo da evitare il passaggio della società in una situazione di 
dipendenza contro la volontà della minoranza stessa o, che consentono il 
suddetto trasferimento soltanto previo il pagamento di un somma a titolo 
di indennizzo
12
. Inoltre sono presenti in Inghilterra, Francia ed Italia 
numerose disposizioni in materia di takeovers, le quali si muovono nella 
stessa direzione delle predette norme di tutela poste a favore dei soci di 
minoranza. Dunque sebbene ad una prima analisi il sistema giuridico 
europeo sembri piuttosto diversificato e non armonizzato, con un esame 
più attento si può notare come tale situazione presenti comunque delle 
forme di intervento simili che fanno presumere l’intento di una 
regolamentazione a livello unitario. Ad un secondo livello è anche 
necessario considerare come una disciplina del gruppo di società, 
sebbene sicuramente sarebbe in grado di fornire maggiori certezze ai 
                                          
11
 Si confronti per tutti l’esposizione di GUYON, Droit des affaires , vol. I, nona ed., 
1996, pag. 501 ss. 
12
 Cfr. GUYON, Droit des Affaires, Vol. I, nona edizione, 1996, p. 501 ss. 
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manager di società che operano in gruppi a livello nazionale e, 
soprattutto, internazionale, possa, come ogni disciplina sistematica, 
creare degli oneri eccessivi ed introdurre elementi di rigidità al mercato. 
 
1.2.1 (segue) L’ordinamento tedesco 
 
Risulta opportuno, ai fini di una completa comprensione delle 
problematiche ruotanti attorno al fenomeno del gruppo soffermare 
l’attenzione sul sistema tedesco. Come sopra enunciato, quest’ultimo  
rappresenta la pietra miliare del diritto dei gruppi in Europa. La 
Germania è stata infatti il primo Paese europeo a fornirsi di un «diritto 
dei gruppi». Già con l’Aktiengesetz del 1937 era stato definito, in 
termini di generale applicabilità, il gruppo di imprese o “Konzern”, ed 
erano state dettate, sia pure in modo non sistematico, alcune norme sui 
raggruppamenti. In sede di riforma azionaria, con l’Aktiengesetz del 6 
settembre 1965, il legislatore tedesco ha precisato i contorni del 
collegamento fra imprese e, in particolare, del “Konzern”, ricollegando a 
tali concetti giuridici un’autonoma disciplina. 
Dopo aver fissato una generale nozione di «imprese collegate», 
considerando tali le imprese, giuridicamente autonome, che siano legate 
fra di loro da un rapporto di controllo maggioritario, da un rapporto di 
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dipendenza, da un rapporto di gruppo, da un rapporto di partecipazione 
reciproca e da contratti di impresa (par. 15 AktG), vengono definiti il 
rapporto di dipendenza e il gruppo, e a questi correlate le nozioni di 
influenza dominante e di direzione unitaria. In particolare, si e’ in 
presenza di un rapporto di dipendenza quando un’impresa può 
esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante 
(“beherrschender Einfluss”) su di un’altra impresa (par. 17 AktG). Non 
sono enunciati gli strumenti giuridici attraverso i quali possa essere 
realizzato il detto stato di dipendenza, limitandosi la legge a stabilire una 
presunzione “iuris tantum” relativa al controllo interno di diritto (par. 16 
AktG). 
Vengono, quindi, fissati i connotati tipologici della fattispecie di 
gruppo: il “Konzern” ricorre quando un’impresa dominante ed una o più 
imprese dipendenti vengono riunite sotto la direzione unitaria 
(“einheitliche Leitung”) dell’impresa dominante medesima. 
Ciò che caratterizza il “Konzern”, alla cui base è la nozione di 
impresa e non quella di società, costituendone, ad un tempo, elemento 
tipizzante e dato rilevatore, è dunque l’unicità di indirizzo economico, il 
fatto, cioè, che la gestione di più imprese, pur giuridicamente autonome, 
venga condotta, nelle sue linee essenziali, con finalità unitarie. 
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L’approccio del legislatore tedesco è stato di tipo unitario: oltre al 
cd. gruppo gerarchico è stato considerato il gruppo cd. paritetico, ossia 
l’insieme di imprese collegate cui corrisponde, nonostante l’assenza di 
rapporti di dipendenza, la instaurazione di una direzione unitaria. 
L’attenzione del legislatore si è in realtà appuntata sulla ipotesi 
maggiormente ricorrente, vale a dire quella del gruppo di 
subordinazione. Questo può fondarsi sia sulla stipula di un contratto di 
dominazione (“Beherrschungsvertrag”), sia sulla presenza di una 
influenza dominante, esercitata di fatto, in assenza del detto vincolo 
formale: in entrambe le ipotesi la realizzazione di una direzione unitaria 
è presunta “ex lege”; solo ove ricorra la prima (stipula del contratto di 
dominazione), tuttavia, la presunzione legale è assoluta. Devono, infine, 
considerarsi assoggettate ad una direzione unitaria (si tratta anche in tal 
caso di una presunzione legale che non ammette prova contraria), e 
pertanto danno vita ad un “Konzern”, anche quelle imprese delle quali 
l’una sia integrata in un’altra. L’integrazione (“Eingliederung”) è 
analoga al gruppo contrattuale, ma è caratterizzata da un legame tra 
imprese molto più stretto e può aver luogo solo a determinate 
condizioni. 
L’intento del legislatore tedesco di dare certezza alle situazioni di 
raggruppamento di imprese, portandole alla luce, al fine di disciplinarle 
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compiutamente, e’ stato quindi attuato mediante la creazione e la 
combinazione di particolari strumenti giuridici e di presunzioni legali. 
Ciò che caratterizza più di ogni altro aspetto la soluzione tedesca 
è la fondamentale distinzione tra gruppi contrattuali e gruppi di fatto. La 
decisione circa la stipulazione del contratto di dominazione é 
completamente libera e rimessa alla scelta discrezionale degli operatori: 
proprio da questa scelta di fondo la legge ha fatto derivare 
l’applicazione di una disciplina differenziata. A seguito della stipula del 
contratto di dominazione all’impresa dominante è attribuito il diritto di 
dirigere l’impresa dominata impartendole ordini e direttive, anche per 
essa pregiudizievoli, finalizzati al perseguimento dell’ interesse generale 
del gruppo (par. 308 AktG). In mancanza del contratto di dominazione il 
potere direttivo della capogruppo incontra limiti ed oneri, che, 
nell’intenzione del legislatore, avrebbero dovuto dissuadere gli operatori 
dal costituire «gruppi di fatto» e li avrebbero dovuti indurre a 
formalizzare il potere di direzione attraverso il vincolo contrattuale. In 
caso di gruppo di fatto l’impresa controllante - in particolare - non può, 
avvalendosi della propria influenza, indurre le imprese dipendenti al 
compimento di atti od operazioni ad esse pregiudizievoli (par. 311 
AktG).