2
Nel welfare state ci si trova di fronte a prestazioni che riguardano la
sicurezza sociale e la tutela dell’ambiente, in relazione alle quali
l’intervento dello stato è essenziale per garantire gli standard minimi
relativi a diversi fabbisogni. E’ l’intera collettività che mira a garan-
tire a tutti i cittadini, attraverso un impegno pilotato e concretamente
attuato dal governo e dalle pubbliche amministrazioni, gli standard
minimi di servizi e prestazioni
3
.
Intesi in senso ampio, i diritti sociali sono non solo quei diritti che
richiedono l’intervento dello stato al fine di ottenere prestazioni
pubbliche che garantiscano gli standard minimi vitali, ma rientrano
anche quelli che sono costruiti in modo simile ai tradizionali diritti
di libertà (ad esempio il diritto di sciopero).
Nel nostro sistema i diritti sociali sono diritti il cui valore è superio-
re allo Stato che ne vincola le funzioni; si tratta al contempo di dirit-
ti che fanno parte delle norme fondamentali dell’ordinamento, quin-
di superiori allo Stato, e che esigono una tutela da parte dello Stato,
vincolandone le funzioni.
Ciò significa, quindi, che anche i diritti sociali, intesi in senso ampio
(norme che proteggono un bene in relazione agli individui), neces-
sitano dell’intervento dei pubblici poteri, nel senso che, proprio per-
ché considerati fondamentali, tali diritti dipendono, nella concreta
realtà, dall’organizzazione dello Stato
4
.
Può dirsi che i diritti sociali vengono definiti come quei diritti, a-
venti prevalentemente ad oggetto pretese di prestazioni da parte del-
lo stato a favore dei singoli
5
.
3
Amato G., Barbera A., Manuale di diritto pubblico III , ibidem, p. 168
4
Mazziotti M., Diritti sociali, ibidem, p. 806
5
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato, ibidem, p. 288
3
Questa affermazione nasce dal pensiero liberale, che ritiene di dover
tutelare tutte quelle situazioni giuridiche soggettive relative agli in-
teressi economici, sociali e culturali dell’individuo, in quanto biso-
gnoso di interventi dello stato diretti ad assisterlo nella concreta
possibilità di soddisfare le molteplici esigenze della persona, soprat-
tutto per supplire a obiettive carenze individuali connesse a situa-
zioni di disuguaglianza sociale ed economica.
In questo modo i diritti sociali vengono contrapposti ai diritti di li-
bertà, caratterizzati dalla più completa astensione dei pubblici pote-
ri, astensione che rappresenta la conseguenza del doveroso rispetto
dello Stato verso quel diritto individuale positivamente riconosciu-
to
6
.
Dunque, i diritti sociali nascono come diritti individuali, cioè riferiti
ad individui con caratteristiche sociali o esistenziali che fanno di lo-
ro soggetti svantaggiati rispetto alla generalità dei cittadini
7
.
Con il passaggio dallo stato liberale ottocentesco allo stato di diritto
costituzionale delle democrazie pluralistiche, muta la concezione di
libertà, intesa come libertà astratta e naturale suscettibile di essere
attuata dal legislatore ordinario, diventando libertà “limitata”, nel
senso che ora si colloca all’interno di un ordinamento definito di va-
lori superiori, quale la costituzione. In questo modo, sia i diritti di
libertà che i diritti sociali, vengono considerati fondamentali.
6
Pace A., Eguaglianza e libertà, ibidem, p. 158
7
Corso G., I diritti sociali nella costituzione italiana, Riv. Trim. dir. Pub., Giuffré edi-
tore, anno XXXI, 1981
4
1.1.1 Il CARATTERE FONDAMENTALE DEI DIRITTI SOCIALI
Sono considerati fondamentali quei diritti che sono posti come fon-
damento di un ordinamento giuridico.
A volte, anche impropriamente, viene utilizzata l’espressione “diritti
fondamentali”, come sinonimo di “diritti umani”, ma le due espres-
sioni sono tra loro differenti; infatti mentre con l’espressione “diritti
umani” si fa riferimento ad una realtà assoluta, in quanto inerente
strettamente all’uomo, anche indipendentemente da ogni contesto e
da ogni altra specificazione, l’espressione “diritti fondamentali” as-
sume, un significato plausibilmente relativo e aperto, in quanto si ri-
ferisce a quei diritti che svolgono un ruolo funzionale, cioè riferibili
a tutti (cittadini, uomini, lavoratori…)
8
e per questa ragione, sono
protetti da norme costituzionali o internazionali
9
.
Come dei diritti umani si assume l’inviolabilità assoluta, in quanto si
tratta di diritti universali, cioè comuni e garantiti da tutti gli Stati;
anche dei diritti fondamentali si può pretendere l’inviolabilità, nella
misura in cui essi siano fondamentali, cioè siano norme che preve-
dono come obbligatoria la tutela di un bene, che ha un valore per la
comunità e colloca in una posizione di vantaggio i soggetti cui quel
bene deve riferirsi
10
. I diritti sociali rappresentano, dunque, una
componente essenziale dei diritti fondamentali dell’uomo e, come
tali, non possono mancare in un ordinamento sopranazionale che in-
8
Palombella G., Diritti fondamentali: argomenti per una teoria,www.unipi.it, p. 2
9
Troper M., I diritti fondamentali, Enciclopedia Treccani, Eredità del ‘900, 2000, tomo
II, p. 711
10
Palombella G., Diritti fondamentali… ibidem
5
tenda affermarsi come originario, esclusivo e democratico, quale la
Comunità europea
11
.
I diritti fondamentali sono diritti soggettivi.
I diritti soggettivi, secondo la definizione che ne dà il giuspositivi-
smo, ruotano intorno a due elementi centrali: il corrispondere ad un
obbligo altrui e il potersi tradurre in una pretesa di giudizio. Il diritto
soggettivo, viene definito come la signoria del volere, il potere di
agire per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto
dall’ordinamento giuridico
12
.
La nozione di diritto soggettivo era sconosciuta nelle cultura greca
ed ebraica, nonché in altre tradizioni giuridiche, come quella islami-
ca, indiana, cinese… Mentre tale nozione è presente
nell’ordinamento romano, fin dalle XII tavole con una precisazione,
cioè che ius viene riferito alle relazioni bilaterali private, mentre
dominium esprime l’idea di un pieno controllo unilaterale sul pro-
prio mondo fisico
13
.
Nel medioevo, il concetto di diritto soggettivo è caratterizzato da
una connotazione fortemente particolaristica; è con l’esperienza in-
glese che si afferma l’idea che i diritti soggettivi costituiscano una
tutela dei cittadini nei confronti dello Stato
14
.
11
Carinci F., Pizzoferrato A., «Costituzione» europea e diritti sociali fondamentali,
LD, 2, 2000, p. 284
12
Torrente A., Schlesinger P., Manuale di diritto privato, Giuffrè editore, 1997, p. 63
13
Baccelli L., Il fondamento dei diritti: i poteri degli individui e i paradossi
dell’universalismo, www.unipi.it dipartimento di filosofia dell’ Università di Pisa
14
Baccelli L., Il fondamento dei diritti…, ibidem
6
Nel ‘600, è Grozio che dà la definizione classica del diritto soggetti-
vo come qualitas moralis personae competens ad aliquid juste ha-
bendum vel agendum
15
.
E’ a partire dalla legge di natura, fondata sulla naturale socievolezza
degli uomini, che si possono individuare i principi di un orizzonte
‘oggettivo’ di giustizia naturale
16
.
Tuttavia, i diritti fondamentali non sono semplici diritti soggettivi,
ma sono diritti soggettivi che svolgono un ruolo funzionale specifico
nell’ordinamento di uno Stato di diritto costituzionale, cioè fanno
parte delle norme fondamentali (o di riconoscimento) di un ordina-
mento
17
.
I diritti fondamentali tendono a coincidere con i diritti considerati
innati della persona, tale legame sarebbe dimostrato dalla circostan-
za che l’individuo potrebbe goderne anche senza l’intervento stata-
le
18
. In questo senso i diritti fondamentali andrebbero visti come
norme giuridiche che effettivamente prevedono come obbligatoria la
tutela di un bene, il quale ha valore per la comunità e colloca in una
posizione di vantaggio i soggetti cui quel bene deve riferirsi
19
.
Nell’ambito dei diritti fondamentali rientrano i diritti soggettivi in-
tesi in senso ampio, come interesse o volontà di cui sono espressio-
ne i soggetti/persona
20
.
15
Baccelli L., Il fondamento dei diritti…, ibidem
16
Baccelli L., Il fondamento dei diritti…, ibidem
17
Palombella G., Diritti fondamentali… ibidem
18
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato,Padova, Cedam, 1999, p. 286
19
Palombella G., Diritti fondamentali…ibidem, p. 8
20
Kelsen H., Lineamenti di dottrina pura del diritto,Piccola Biblioteca Einaudi, 1967,
p.79
7
I diritti si distinguono tra diritti civili, che riguardano il cittadino e
garantiscono la sua sfera di libertà entro la quale lo stato non deve
avere alcuna ingerenza; diritti politici, cioè diritti che affermano la
libertà dei cittadini di partecipare direttamente e indirettamente al
governo dello stato di cui fanno parte ; diritti sociali, che impongo-
no allo Stato non solo di garantire al cittadino la libertà individuale e
la partecipazione alla vita pubblica, ma anche metterlo nelle condi-
zioni di esercitare le sue prerogative fornendogli un minimo di be-
nessere materiale
21
.
Tutti e tre questi diritti sono considerati diritti dell’uomo, in quanto,
non solo contribuiscono alla formazione umana, ma ineriscono an-
che alla stessa natura dell’uomo.
In realtà, l’espressione «diritti sociali», è sconosciuta alle origini
dello Stato liberale di «diritto», nel quale è prevista una serie di li-
miti giuridici istituzionalizzati, e quindi rigidi, al potere
22
.
Nello Stato liberale, invece, è conosciuto il concetto di diritto sog-
gettivo, comprensivo delle libertà civili, politiche ed economiche
23
.
Lo Stato di diritto si fonda su alcuni elementi essenziali: 1) la su-
premazia della legge parlamentare; 2) un sistema gerarchico di nor-
me giuridiche ordinate secondo diversi gradi; 3)la separazione dei
poteri; 4) il riconoscimento espresso e sistema di garanzia delle li-
bertà previste in costituzione; 5) il principio di legalità. Caratteristi-
ca dello Stato di diritto è che la funzione sociale sia considerata e si
21
Fossati M., Luppi G., Zanette E., La città dell’uomo 2, Edizioni scolastiche Bruno
Mondadori, 1998, p. 262
22
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p. 307
23
Baldassarre A., Diritti sociali, Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XI, 1989, p. 1
8
svolga come oggetto di un diritto dei cittadini, derivante dalla loro
fondamentale eguaglianza
24
.
Tutto il sistema dello Stato liberale affonda le proprie radici sul
principio di eguaglianza giuridica di tutti i soggetti. Nella Dichiara-
zione dei diritti francese del 1789, tale principio è fissato con preci-
sione, nella parte in cui si dice che «Gli uomini nascono e restano
liberi e uguali in diritti », ciò significa che il regime delle libertà in-
dividuali presuppone il loro riconoscimento nel quadro
dell’eguaglianza giuridica
25
. La libertà viene intesa come giuridica
capacità del singolo di fare tutto ciò che non nuoccia ad altro indivi-
duo, soltanto questa esigenza di garantire la libertà altrui poteva co-
stituire un limite alla libertà individuale, tra l’altro fissata dalla leg-
ge
26
.
La concezione dello Stato di diritto trova le sue radici filosofiche nel
pensiero del giusnaturalismo, affermatosi nel XVI e XVII secolo.
Secondo questa corrente di pensiero è lo Stato che deve garantire la
libertà di ogni uomo, lasciando ad ogni uomo la libertà di cercare la
felicità come meglio crede
27
.
Il XIX secolo è caratterizzato da alcuni eventi molto importanti, che
hanno determinato grandi trasformazioni.
24
Arrigo G., Diritto del lavoro dell’Unione Europea, Giuffrè editore, tomo I, 1998,p.
194
25
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p. 278
26
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p. 279
27
Kant I. (1724- 1804), « ogni membro dello Stato deve poter pervenire in esso a quel
grado di posizione sociale cui possono elevarlo le sue capacità, la sua operosità e la
sua fortuna […]» ( Metafisica dei costumi), Tassinari, Storia della filosofia occidenta-
le 2, Bulgarini, 1997, p. 623
9
Sicuramente il punto di partenza è la Rivoluzione francese del 1789,
con la quale si è avuta la solenne formulazione dei diritti fondamen-
tali nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26
agosto del 1789
28
.
Questi eventi mutano il modo di pensare la società civile, non più
come subordinata all’intervento dello Stato, ma distinta e relativa-
mente autonoma dallo stato, inteso come ambito dei rapporti etico-
politici e giuridici. Tale separazione è resa possibile dal riconosci-
mento di una razionalità intrinseca al meccanismo economico
29
.
Il XX secolo è caratterizzato dalla formazione dello Stato sociale e
dal riconoscimento dei diritti sociali, che rappresentano le risposte
in termini di modernizzazione ai fenomeni dell’industrialismo e del-
la democratizzazione dei processi decisionali
30
.
Lo Stato sociale ha rappresentato un compromesso fra le istanze op-
poste propugnate dalle principali classi sociali; esso è considerato la
risposta politico-costituzionale alla crescente e obiettiva insicurezza
sociale
31
.
28
Fossati M., Luppi G., Zanette E., La città dell’uomo 2 ,p. 175
29
Cioffi F., Gallo F., Luppi G., Vigorelli A., Zanette E., Corso di filosofia 3,Edizioni
scolastiche Bruno Mondadori, 1997,p. 32
30
Baldassarre A., Diritti sociali, Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XI, 1989, p. 2
31
Baldassarre, ibidem
10
1.1.2 Le prime forme di costituzionalizzazione dei diritti sociali
La costituzionalizzazione di molti diritti sociali, benché già ricono-
sciuti e in qualche modo garantiti da specifiche leggi ordinarie
entrate in vigore tra la fine del XIX e la prima metà del XX secolo, è
avvenuta soltanto con le Carte costituzionali emanate in Europa
all’indomani della seconda guerra mondiale
32
. I diritti sociali trova-
rono spesso delle applicazioni abbastanza estese anche negli Stati
autoritari, nonostante fossero comunque subordinate ai prevalenti
fini del potenziamento nazionale
33
.
Il primo approccio, seppur timido, alla definizione giuridica dei di-
ritti sociali, è avvenuta con l’approvazione della Costituzione di
Weimar del 1919.
Con la Costituzione di Weimar viene ribaltata la concezione dello
stato non più come interventore, ma come sistema giuridico posto a
garanzia del difficile equilibrio tra classi contrapposte
34
.
Lo stato sociale di diritto nasce, quindi, dal tentativo di conciliare il
principio liberale dello stato di diritto con le esigenze collettive ma-
turate recentemente.
Mentre lo stato di diritto si basa sull’individualismo politico ed eco-
nomico e concepisce un ruolo limitato dello stato per non pregiudi-
care la libertà di mercato; lo stato sociale di diritto, comporta il ri-
32
Baldassarre, ibidem
33
Buscaretti di Ruffìa, Diritti sociali, Novissimo Digesto Italiano, UTET, vol. V, 1957
34
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p. 311; Secondo
Schmitt, lo “Stato di diritto” coincide con lo “Stato legislativo”, cioè con un particolare
sistema politico che vede l’espressione più significativa della volontà comune in nor-
mazioni superiori affidate alla legge parlamentare caratterizzata dalla generalità; in De
Vergottini G, ibidem
11
corso alla programmazione economica e inserisce la tutela degli in-
teressi individuali nel quadro di quelli collettivi
35
.
La Costituzione di Weimar, per il suo carattere piatto ed incerto
36
dovuto alla fragilità della stessa Repubblica, ha indotto la dottrina
dell’epoca ad oscillare tra due concezioni; la prima ritiene i diritti
sociali come meri diritti legali, cioè posizioni configurabili come di-
ritti solo in forza della legge ordinaria; la seconda, invece, configura
i diritti sociali come norme di principio vincolanti il legislatore or-
dinario. Tuttavia , i giuristi di Weimar sono concordi nel negare ai
diritti sociali lo stesso valore che attribuiscono ai diritti di libertà.
Infatti, mentre i diritti di libertà si basano sul concetto di libertà ne-
gativa, consistente nell’obbligo giuridico di astensione da parte del-
lo stato, i diritti sociali si basano, invece, sul concetto di libertà po-
sitiva, che implica la capacità di autorealizzazione dell’individuo, e
la possibilità di esercitare il proprio potere di scelta e di decisione
nell’ambito delle alternative e delle diverse opportunità, individuate
e garantite dal potere statale
37
.
I diritti di libertà sono diritti prestatali riconosciuti come mezzi di
difesa dell’individuo contro il potere politico; i diritti sociali, invece,
sono diritti positivi a prestazioni pubbliche, discrezionalmente con-
cessi in risposta a pretese emergenti dalla società civile di un inter-
vento dello Stato ridistribuivo del prodotto sociale, e in questo senso
sono stati denominati diritti di ripartizione
38
.
35
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p. 312
36
Baldassarre, ibidem
37
De Vergottini G, Diritto costituzionale comparato…ibidem, p..287
38
Mengoni L., I diritti sociali, ADL, 1, 1998, p. 2
12
I diritti sociali hanno come scopo quello di realizzare l’uguaglianza
o, più precisamente, una sintesi tra libertà ed uguaglianza
39
.
Tale rapporto è ben evidenziato da Kelsen che osserva come il re-
gime democratico è, e deve essere, la sintesi dei principi di libertà e
di eguaglianza, passando in questo modo da una libertà negativa ( le
libertà naturali), ad un libertà positiva (legalità sociale)
40
.
Anche se i concetti di libertà ed eguaglianza possono sembrare anti-
nomici, in quanto la libertà assoluta (ognuno agisce come crede) a-
bolisce l’eguaglianza ( tutti sono uguali) e, viceversa, l’uguaglianza
assoluta abolisce la libertà, in realtà entrambi i concetti si riconnet-
tono al valore primario del libero sviluppo della persona, reso possi-
bile nel massimo di condizioni di libertà e di eguaglianza
41
.
Un esempio significativo del principio di uguaglianza è rinvenibile
nella nostra costituzione, che richiama il principio di uguaglianza
nell’articolo 3.
L’articolo 3 riconosce l’eguaglianza formale ( “tutti i cittadini hanno
pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge…” ), e
l’eguaglianza sostanziale ( “è compito della Repubblica rimuovere
gli ostacoli…” ).
Il principio di eguaglianza è posto a fondamento del concetto di “di-
gnità umana”, in quanto è solo attraverso il riconoscimento della e-
guaglianza, formale e sostanziale, che si può pensare di considerare
gli uomini tra loro uguali e quindi riconoscere pari dignità non solo
dinnanzi alla legge, ma anche dinnanzi ai diritti da essa riconosciuti.
39
Baldassarre A., ibidem
40
Kelsen H., Lineamenti di dottrina pura del diritto,Piccola Biblioteca Einaudi, 1967
41
Amato G., Barbera A., Manuale di diritto pubblico I, Il Mulino, 1997, p. 311
13
Questo implica che ogni uomo, in qualunque posizione sociale si
trovi inizialmente, deve essere messo in grado di avere pari oppor-
tunità di autorealizzazione e, quindi, pari chances di godere effetti-
vamente delle libertà (positive e negative) costituzionalmente garan-
tite
42
.
Osservando dapprima l’eguaglianza formale , questa si pone in di-
retta relazione con i diritti sociali, in quanto si pone come premessa
o condizione rispetto all’effettivo riconoscimento di quei diritti co-
me valori costituzionali supremi
43
. Infatti, quando nell’art. 3 co. 1
della nostra costituzione si fa riferimento al divieto di discrimina-
zioni, ciò comporta un’inevitabile rispetto delle diverse situazioni
che la legge si trova a garantire, tutte nello stesso modo, cioè con gli
stessi strumenti.
In questo caso, però ci si trova già a dover considerare il principio di
eguaglianza sostanziale, di cui al secondo comma dell’art. 3 Cost.;
come si può verificare, si tratta di due commi difficilmente distin-
guibili tra loro in quanto tra loro intrecciati.
Per quanto riguarda il secondo comma dell’art. 3, il problema è un
po’ più complesso. Infatti in questo secondo caso si ha la previsione
di un obbligo che grava sulla Repubblica, quello cioè di rimuovere
gli ostacoli di ordine economico e sociale che, di fatto[…], impedi-
scono il pieno sviluppo della persona umana […]. Ciò comporta che
l’azione sociale dello Stato abbia come scopo l’eguale possibilità
per tutti i consociati di godere di quei diritti fondamentali che la co-
stituzione considera connessi con il pieno sviluppo della personalità
umana.
42
Baldassare A., Diritti sociali, ibidem, p. 11
43
Baldassare A., Diritti sociali, ibidem, p. 11
14
Così intesi i diritti sociali possono essere definiti in un senso ogget-
tivo, come l’insieme delle norme attraverso cui lo Stato attua la sua
funzione equilibratrice e moderatrice delle disparità sociale; ovvero
in senso soggettivo, come i diritti di ciascun cittadino a partecipare
dei benefici della vita associata
44
. Si può, quindi, concludere che il
secondo comma dell’art. 3 Cost. si pone in relazione con i diritti so-
ciali, nella misura in cui i pubblici poteri operano in conformità con
i fini stabiliti
45
.
Tuttavia, in merito alla portata da attribuire al principio di egua-
glianza, qualcuno
46
ha osservato come l’eguaglianza non abbia il ca-
rattere dell’universalità, visto che si riferisce ai soli cittadini italiani,
lasciando la disciplina della condizione dello straniero all’articolo
10 Cost. Da questa osservazione ne deriverebbe il fatto che l’art. 3
Cost. pone un semplice principio, ma non attribuisce una situazione
giuridica soggettiva ai privati.
Diversamente dal nostro ordinamento, l’ordinamento costituzionale
tedesco e spagnolo qualificano l’eguaglianza come diritto fonda-
mentale e questo comporterebbe non l’astratta eguaglianza, ma
l’eguaglianza in quanto strumento per la tutela di altri interessi so-
stanziali. I diritti sociali diventano, quindi l’espressione di
un’evoluzione in senso sostanziale del principio di eguaglianza
47
.
Nel diritto comunitario, il principio di eguaglianza coincide con il
principio di non discriminazione.
44
Mazziotti M., Diritti sociali, Enciclopedia Giuridica, Giuffré, Milano, 1964, vol. XII,
804
45
Baldassare A., Diritti sociali, ibidem, p. 12
46
Pace A., Eguaglianza e libertà, PD, 2, 2001, p. 156
47
Mengoni L., I diritti sociali, ADL, 1, 1998, p. 8
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