I costi della politica: democrazia, trasparenza e controllo pubblico

28
63
Così il Trattato: ‹‹Il presente Trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione
sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese nel modo più trasparente possibile
e il più vicino possibile ai cittadini››.
64
F. Modugno, voce Principi generali dell’ordinamento , in Enciclopedia Giuridica , vol. XXIV, Roma,
Treccani.
65
La categoria dei principi generali dell’ordinamento e quella dei principi costituzionali impliciti devono
essere considerate in una relazione di genere a specie. Nella prima categoria, in sintesi, rientrano i valori-
guida del nostro ordinamento, nella seconda tutti i valori che trovano fondamento, espresso o impliciti,
nella Costituzione. Si ricordino fra tutti gli scritti di S. Bartole, Principi generali del diritto (diritto
costituzionale), in Enc. Dir. XXXV , Milano, Giuffrè, 1986, pp. 494 ss; E. Betti, Sui principi generali del
nuovo ordine giuridico , in Riv. Dir. Comm ., 1940, I, pp. 217 ss; N. Bobbio, Principi generali del diritto , in
Nss. D.I., XIII, Torino, 1966, pp. 887 ss; A. Franco, Leggi provvedimento, principi generali
dell’ordinamento, principio del giusto procedimento (in margine all’innovativa sentenza n. 143 del 1989
della corte costituzionale), in Giur. Cost ., 1989, II, pp. 1041 ss; V. Onida, I principi fondamentali della
Costituzione italiana , in Manuale di diritto pubblico (a cura di G. Amato e A. Barbera), Bologna 1984, pp.
91 ss; S. Romano, Diritto e correttezza costituzionale, in Riv. Dir. Pubbl ., 1909, I, pp. 485 ss; F. Sorrentino,
I principi generali dell’ordinamento giuridico nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto , in Dir.
Soc., pp. 181 ss.
II. 2. L a qualific az ione de l pr inc ipio se c ondo le nor me de lla nostr a Car ta
Costituz ionale
Il va lore de lla “ tra spa re nz a ” non trova , ne l te sto de lla C ostituz ione , un dire tto
ric onosc ime nto te stua le e c iò e sc lude la possibilità c he lo ste sso possa e sse re ric ondotto
a lle be n c onosc iute e be n c onsolida te c a te gorie de i princ ipi fonda me nta li (a rtt. 1-12 C ost.)
e de i princ ipi e splic ita me nte c ostituz iona li, pe r i qua li si inte ndono que i princ ipi c he la
C ostituz ione te stua lme nte ric hia ma ne lle sue Pa rti prima e se c onda .
E splic ito rife rime nto, inve ro, si c oglie , sul pia no c omunita rio, sia pur c on rigua rdo
solta nto a lle istituz ioni c omunita rie , a ll’a rt. 1 c omma 2 de l T ra tta to sull’Unione
E urope a
63
.
Sul pia no de l diritto inte rno, quindi, l’a na lisi de lla tra spa re nz a impone di va luta re
la possibilità di ric ondurla a lla c a te goria de i “ princ ipi c ostituz iona li implic iti” , ovve ro di
que i princ ipi c he rile va no da un’a ttività di a stra z ione inte rpre ta tiva a ve nte a d ogge tto le
disposiz ioni c ostituz iona li. Da ta le a ttività si individua il c omple sso di va lori c he ne
c ostituisc ono la ba se logic a de lla re da z ione .
I princ ipi c ostituz iona li implic iti si diffe re nz ia no da i “ princ ipi ge ne ra li
de ll’ordina me nto” , e spre ssione c on la qua le si inte ndono i princ ipi c he e me rgono
c omple ssiva me nte da tutte le disposiz ioni positive ne l nostro ordina me nto e non solo da l
te sto c ostituz iona le . In re a ltà , tutti i princ ipi ge ne ra li possono de finirsi c ostituz iona li, ne l
se nso c he tutti i princ ipi de vono trova re il loro fonda me nto ne l te sto c ostituz iona le
64
.
Ne de riva c he , qua lora i princ ipi ge ne ra li non sono c onformi a qua nto e spre sso
da lla C ostituz ione , gli ste ssi sono da c onside ra rsi ina c c e tta bili, c on la c onse gue nte
ille gittimità de lle disposiz ioni in c ui sono c onte nuti. Pe rta nto, la C ostituz ione ra ppre se nta
il punto di pa rte nz a norma tivo va lido a i fini de lla individua z ione de i princ ipi ge ne ra li,
ne i te rmini de lla loro ine vita bile c ompa tibilità
65
.
Posto qua nto a ppe na de tto, l’individua z ione de lla tra spa re nz a a ll’inte rno de lla
c a te goria de i princ ipi c ostituz iona li implic iti impone una pre ve ntiva a na lisi c he a bbia a d
ogge tto gli e le me nti c a ra tte riz z a nti il “ princ ipio c ostituz iona le ” in qua nto ta le , il me todo
inte rpre ta tivo da utiliz z a re a i fini de lla sua ide ntific a z ione e qua lific a z ione , e le funz ioni
e il va lore c he e sso a ssume ne l nostro ordina me nto.
29
66
In questi termini, R. Guastini, Sui principi di diritto , in Diritto e società , vol. 4/1986, p. 601, il quale,
partendo dall’affermazione di Bobbio, trova conferme a questa convinzione in uno spoglio (‹‹anche casuale,
anche superficiale››) di manualistica italiane riferita a epoche diverse e a diverse discipline giuridiche. Di
un certo interesse anche lo studio che, nello stesso contributo, pp. 602 ss, porta a riconoscere, nella dottrina
e in parte nella giurisprudenza. Sei differenti modi di intendere i 2principi”, e precisamente quali norme:
1. Con un alto grado di generalità; 2. Con un alto grado di astrattezza; 3. Programmatiche; 4. Poste molto
in alto nel sistema delle fonti; 5. Con un ruolo molto importante, fondamentale, nel nostro ordinamento; 6.
Rivolte agli organi dell’applicazione, la cui funzione è dirigere la selezione delle disposizioni applicabili
nelle diverse fattispecie.
67
N. Bobbio, voce Principi generali del diritto , in Nuovissimo Digesto Italiano , vol. XIII, Torino, Utet,
1966.
68
R. Nania e P. Saitta, voce Interpretazione costituzionale, in S. Cassese (diretto da) Diz. Dir. Pubbl.,
Milano, Giuffè, 2006, pp. 3207-3217.
69
R. Dworkin, Legal Theory and the Problem of Sense, in Gavison, R., (ed.), Issues in Contemporary
Legal Philosophy, New York, Oxford University Press, 1987, pp. 9 e ss, secondo il quale un principio
giuridico non trova applicazione ‹‹in an all or nothing fashion››, ma deve piuttosto essere contemperato
con gli altri principi dell’ordinamento eventualmente configgenti ad opera dei giudici, anche quando la
fattispecie concreta al loro esame soddisfi il predicato fattuale della norma.
70
In questo senso, per primo, si è posto il fondamentale contributo di V. Crisafulli, Per la determinazione
del concetto dei principi generali del diritto , Milano, 1941; V. Crisafulli, La Costituzione e le sue
disposizioni di principio, Milano, 1952; V. Crisafulli, Legislazione siciliana concorrente: limite finalistico
e limite dei principi ( in tema di recesso ad nutum), in Giur. Cost., 1928, pp. 366 ss.
71
F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento, in Enciclopedia Giuridica, vol. XXIV, Roma, Treccani,
i principi sono ‹‹per natura inespressi››.
72
V. Crisafulli, Legislazione siciliana concorrente: limite finalistico e limite dei principi (in tema di recesso
ad nutum ), op. cit..
C on rigua rdo a l primo punto non può non c onside ra rsi l’impossibilità di fornire
una de finiz ione pre c isa de l c onc e tto di “ princ ipio” , c ome a bbonda nte me nte soste nuto
a nc he in dottrina
66
, e c iò pe rc hé ‹‹i princ ipi ge ne ra li non c ostituisc ono a ffa tto una
c a te goria se mplic e e unita ria : a nz i c on que sta e spre ssione si inte ndono c ose spe sso molto
dive rse ››
67
.
A fronte di c iò risulta più se mplic e individua re qua li tra tti c a ra tte riz z a no la
c a te goria : in primis, rile va la loro na tura di norme ge ne ra li e d a stra tte , be n lonta ne da lle
norme di de tta glio, in gra do di produrre norme ulte riori e indiriz z a re le norme a pplic a tive
e pa rtic ola ri c he , in un ve ro e proprio ra pporto ge ra rc hic o, si ispira no a i princ ipi
ric onosc e ndo la loro posiz ione di norme sovra ordina te
68
.
Da ta la loro ge ne ra lità e la loro a stra tte z z a , i princ ipi c ostituisc ono pre c e tti
e la stic i
69
, il c ui c onte nuto va ria in ba se a lle fina lità c he si inte nde pe rse guire .
Ai princ ipi si a pplic a la formula de lla ‹‹e c c e de nz a di c onte nuto de ontologic o››
70
sulla ba se de lla qua le e ssi, in qua nto “ norme ma i e splic ite ”
71
, ha nno un c onte nuto
pre sc rittivo più a mpio di que llo dire tta me ne de sumibile da l loro da to le tte ra le .
C orolla rio di c iò è l’a ssoluta a sse nz a di diffe re nz e di va lore
72
tra princ ipi e splic iti
e princ ipi implic iti, tra i qua li a nc he il princ ipio di tra spa re nz a , rispe tto a c ui la ma nc a ta
e splic ita z ione ne l te sto c ostituz iona le è de l tutto irrile va nte , sia a i fini de lla sua
ide ntific a z ione c ome princ ipio, sia pe r la sua qua lific a z ione rispe tto a i princ ipi e spre ssi.
Ai fini de lla ide ntific a z ione e qua lific a z ione di un princ ipio, da ta la sua ge ne ra lità
e la sua a stra tte z z a , oltre c he l’e c c e de nz a de l c onte nuto de ontologic o, a ppe na de line a ta ,
ruolo fonda me nta le è svolto da gli inte rpre ti, i qua li se ppur c ostitue nti un c rite rio
30
73
In altri termini, i giudici e la dottrina hanno una capacità di affermazione soltanto precaria dei principi,
il legislatore e la Corte Costituzionale possono dargli stabilità e spessore. F. Merloni, La trasparenza
amministrativa , op. cit., pp. 88 ss.
74
A questo problema si sono infatti dedicati alcuni tra gli studiosi più raffinati. Tra i contributi
fondamentali, E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici , Milano, 1949, rist. a cura di G.
Crifò, Milano, 1971; A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto , in Commentario Scialoja Branca, Bologna e
Roma, 1977; g. Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto , Utet, Torino, 1987; G. BERTI,
Interpretazione costituzionale, Cedam, Padova, 2001; F. Viola – G. Zaccaria, Diritto e interpretazione.
Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto , Laterza, Bari, V ed., 2004; S. Bartole, Interpretazioni e
trasformazioni della Costituzione repubblicana , Il Mulino, Bologna, 2004; M. Dogalini, Interpretazione
costituzionale e politica costituzionale , in Atti Convegno annuale dell’Associazione dei costituzionalisti ,
2002.
75
R. Guastini, Ancora sull’interpretazione costituzionale , in Diritto Pubblico , n. 2/2005, pp. 457 ss.
76
G.U. Rescigno, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico , in Diritto Pubblico , n. 1/2005, pp.
19 ss.
77
G. Zagrebelsky, Il diritto mite , Torino, Einaudi, 1992, pp. 208 ss.
78
F. Merloni, La trasparenza amministrativa , op. cit., pp. 88 ss.
“ sogge ttivo” , offrono un c ontributo e sse nz ia le a i fini de lla de te rmina z ione de lla c a te goria
de i princ ipi.
Ne ll’ope ra to de gli inte rpre ti, oc c orre distingue re tra il c ontributo di giudic i e
studiosi de lle sc ie nz e giuridic he e il c ontributo de l le gisla tore e de l giudic e c ostituz iona le .
I primi individua no e a pplic a no i princ ipi a soste gno de lle loro te si e de lle
soluz ioni c he rite ngono più a ppropria te a l c a so spe c ific o; pe r propugna re le te si di c ui
sono porta tori e giunge re , ne l c a so spe c ific o, a lle c onc lusioni c he rite ngono a ppropria te ,
giuste . I se c ondi ope ra no inse re ndo ne ll’ordina me nto norme c he rifle tta no ne l pa rtic ola re
qua nto e spre sso in te rmini ge ne ra li e d a stra tti da l princ ipio
73
.
T a li va luta z ioni rive stono una ruolo rile va nte c on rife rime nto a l me todo di a na lisi
e a gli strume nti c on c ui ta le a na lisi de ve e sse re svolta rispe tto a l princ ipio di tra spa re nz a
in C ostituz ione .
L a pre visione di ta le princ ipio ne lle le ggi ordina rie sta ta li e re giona li più re c e nti
c onse nte di c olma re la ma nc a nz a di una pre visione e splic ita de llo ste sso princ ipio ne l
te sto de lla nostra C a rta fonda me nta le , in via ric ostruttiva , a nc he a lla luc e , a ppunto, di
norme di ra ngo infe riore .
Inve ro, l’a pplic a z ione de l me todo inte rpre ta tivo sogge ttivo a l princ ipio in
que stione è sta to ogge tto di nume rosi studi
74
, in oc c a sione de i qua li non è ma nc a to c hi ha
rite nuto c he ogge tto de ll’ ‹‹inte rpre ta z ione a de gua tric e ›› non può c he e sse re la le gge , non
c onside ra ndo, di c onve rso, le gittimo un a de gua me nto de l te sto c ostituz iona le
a ll’e voluz ione de lle norme prima rie
75
.
D’a ltra pa rte , si è rite nuto ‹‹ine vita bile ›› c he la c ompre nsione de l te sto
c ostituz iona le de rivi a nc he ‹‹da lla storia e da lla pra tic a ››
76
de gli istituti giuridic i in e sso
pre se nti.
C ondivide ndo la posiz ione e spre ssa da un’a utore volissima dottrina
77
, non può
non ric onosc e rsi un’a utonomia de lla funz ione le gisla tiva rispe tto a l te sto c ostituz iona le ,
pe r c ui a lla le gge ‹‹de ve e sse re ric onosc iuto un va lore in sé …indipe nde nte me nte da i suoi
c onte nuti e da i suoi le ga mi di de riva z ione da i de tta ti c ostituz iona li››, in modo da non
porre la C ostituz ione in c ontra sto c on il plura lismo c he e me rge da lla quotidia na dina mic a
politic a
78
.
31
79
Sono la particolare attenzione e il dettaglio con cui il testo costituzionale disciplina il procedimento
legislativo ad essere assunte da pare della dottrina come prova indiscutibile del fatto che, anche nell’intento
dei costituenti, l’attività legislativa fosse da intendere quale natura e costante prosecuzione del discorso
costituzionale, che attraverso di essa poteva trovare valorizzazione e costante conferma. R. Nania e P.
Saitta, voce Interpretazione costituzionale , op. cit..
80
L. Elia, La giustizia costituzionale nel 1983, in Giur. Cost ., 1984, I, pp. 338 ss.
81
A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Giuffrè, Milano, 2001.
82
A. Baldassarre, Diritti inviolabili e Libertà: I) Problemi generali , entrambi in Enciclopedia Giuridica ,
rispettivamente ai voll. XI e XIX, Roma Treccani.
83
Secondo R. Nania e P. Saitta, voce Interpretazione costituzionale , op. cit., p. 3215 ‹‹la comprensione
della Costituzione›› va sottoposta ad un filtro che sia ‹‹di per sé capace di inibire opzioni interpretative che
non siano illuminate dai principi stessi››.
84
F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento , op. cit..
85
F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento , op. cit..
86
Ragione per cui non si è compiuta una scelta di metodo tra queste due alternative. Interessa, invero,
ricostruire ciò che, nel testo costituzionale, rimanda alla trasparenza, come essa venga a delinearsi in
ragione di quelle norme, senza preoccuparci di valutare se la stessa sia stata ratio ispiratrice per la redazione
delle norme oppure ne rappresenti un effetto.
In ta l se nso, se , da un la to, la le gge ordina ria de ve e sse re re da tta se c ondo i va lori
e spre ssi da lla L e gge Fonda me nta le , la ste ssa , da ll’a ltro la to, una volta e ntra ta in vigore ,
c ontribuisc e a d una le ttura c osta nte me nte a de gua ta , a ttua le e vive nte de l te sto
c ostituz iona le
79
.
Il princ ipio di tra spa re nz a vie ne , pe rta nto, a d e sse re inte rpre ta to e sulla ba se di
qua nto disposto da lle norme prima rie , in sé proie z ioni de lla “ C ostituz ione vive nte ” , e
sulla ba se de lle se nte nz e c ostituz iona li, qua li pa ra me tri di giudiz io “ c onc lusivo” in
re la z ione a lle dive rse que stioni c he si sono poste .
L a va luta z ione de lla tra spa re nz a qua le princ ipio c ostituz iona le non può non
pre ve de re ab initio una ve rific a di c ostituz iona lità , a lla luc e de lla qua le va glia re l’a z ione
ste ssa de gli inte rpre ti, i qua li, ne ll’a pplic a z ione de l diritto, non va lutino c ome illimita ta
l’e la stic ità de i princ ipi, provve de ndo a d a pplic a rli se nz a a lc un c rite rio
80
. Infa tti, l’a z ione
inte rpre ta tiva , se ppur non se nz a proble mi di a pplic a z ione
81
, de ve e sse re logic a e
c oe re nte
82
, sia in sé
83
c he in ra pporto c on l’e voluz ione storic a de i va lori e le c orre nti
giurisprude nz ia li c onsolida te .
C on rife rime nto a l ruolo c he i princ ipi giuridic i a ssolvono in un siste ma norma tivo
e quindi a lla funz ione c he a d e ssi de ve e sse re a sse gna ta , rile va , in primis, que llo de lla
ric ostruz ione a rmonic a de l siste ma norma tivo a c ui il princ ipio si rife risc e , il qua le si
pone c ome c rite rio impre sc indibile pe r la risoluz ione de lle a ntinomie , de l c onflitto tra
disposiz ioni dive rse e d ista nz e soc ia li disc orda nti.
In ta l se nso, il princ ipio può ope ra re o qua le pre me ssa o qua le c onc lusione
de ll’a na lisi giuridic a : ne l primo c a so, si a ffe rma l’e siste nz a di un princ ipio sulla ba se de l
qua le inte rpre ta re le norme , c ostituz iona li e non, ne l se c ondo c a so, è da una plura lità di
norme c he si proc e de a ric a va re il princ ipio.
Se bbe ne be n distinte
84
, le due soluz ioni non si pongono in c ontra sto
85
nè
c onduc ono a risulta ti signific a tiva me nte dive rsi
86
, a nc he se propongono soluz ioni
diffe re nti: ne l primo c a so, il princ ipio “ ge ne ra ” le norme , ne l se c ondo sono le norme a
ge ne ra re il princ ipio; ne l c onc re to, in e ntra mbi i c a si rile va c iò c he le norme
(c ostituz iona li e non) a ffe rma no e sse re re gola , e c c e z ione o limite .
32
87
Il principio in parola, pertanto, presuppone che l’attività amministrativa si svolga secondo un ideale
A fronte , pe rta nto, de i dive rsi inte nti de ll’inte rpre te , sia l’ogge tto (la plura lità di
norme ), sia gli strume nti di la voro (l’a na lisi se c ondo ra gione vole z z a e il bila nc ia me nto
de i c ontrova lori), sia il risulta to ultimo di ta le ope ra (la individua z ione di un va lore c he
si ritie ne ge ra rc hic a me nte supe riore , e c he c ostituisc e , in e ntra mbi i c a si, c rite rio fonda nte
pe r la va luta z ione de lla norma ), sono ugua li in e ntra mbi i me todi.
I princ ipi sono de puta ti a d e sse re un “ progra mma ” pe r la norma z ione futura , a l
qua le il le gisla tore de ve c onforma rsi, c ostitue ndo il c a none orga niz z a tivo, la guida e
a nc he il limite de ll’ope ra di produz ione norma tiva . In ta l se nso, il princ ipio a ssolve a lla
funz ione di c re a re sta bilme nte .
Sta nte qua nto sopra in ma te ria di c onne ssione tra la tra spa re nz a e i princ ipi
implic iti de lla C ostituz ione , oc c orre , a que sto punto, a vvia re un’ulte riore rifle ssione ,
ba sa ta a nc h’e ssa sui va lori de lla C a rta Fonda me nta le a i fini di re c upe ra re il se nso più
profondo de l rispe tto de lla tra spa re nz a .
T a li va lori sono c ostituiti da lla ra ppre se nta nz a e da lla sovra nità popola re , i qua li
se ppur trovino la loro ma nife sta z ione di ma ggiore forz a ne ll’e spre ssione e le ttora le non
si e sa urisc ono ne lla ste ssa , ma rile va no in nume rosi mome nti de lla vita istituz iona le ,
c a ra tte riz z a nti il me todo de moc ra tic o.
L a de moc ra tic ità di una soc ie tà è profonda me nte le ga ta a lla sua tra spa re nz a e a lla
ric e rc a c osta nte de l c onfronto c on i c itta dini, i qua li de vono e sse re me ssi ne lla c ondiz ione
di pa rte c ipa re e di e sse re pie na me nte c osc ie nti de ll’e se rc iz io de lle funz ioni, oltre a d
e sse re c hia ma te a d inte rloquire sulle va rie sc e lte c ompiute da lle P.A., e sui va ri se rviz i
re si.
È indubbio c he l’a z ione se gre ta e d oc c ulta de ll’a mministra z ione non è in pie na
c orrisponde nz a c on il va lore c ostituz iona le de lla de moc ra tic ità .
L a sovra nità popola re pre suppone la tra spa re nz a , il c onfronto tra gove rna nti e
gove rna ti, una pa rte c ipa z ione a ll’ope ra to de i pubblic i pote ri e un ma ggiore c ontrollo
sull’a ttività svolta da gli orga ni a mministra tivi a l fine di va luta re la risponde nz a a gli
inte re ssi soc ia li e a qua nto disposto da lle norme .
L a tra spa re nz a , qua le princ ipio implic ito c ostituz iona le , ga ra ntisc e il pie no
godime nto de i diritti inviola bili de i c itta dini ne lle va rie forma z ioni soc ia li ne lle qua li
svolgono la loro pe rsona lità (a rt. 2 C ost.), il pie no sviluppo de lla pe rsona uma na , la
pa rte c ipa z ione a ttiva di tutti a lla vita e d a ll’orga niz z a z ione politic a , e c onomic a e soc ia le
de l Pa e se (a rt. 3 C ost.).
L a pa rte c ipa z ione a ll’a ttività svolta da lle a mministra z ioni pre suppone c onosc e nz a
e , quindi, tra spa re nz a , a nc he ne i te rmini, a i se nsi de ll’a rt. 21 de lla C ostituz ione , de lla
libe rtà di informa re ma a nc he diritto a d e sse re informa ti, e c iò a ga ra nz ia de lla più e ffic a c e
a ttua z ione de i princ ipi propri de llo Sta to de moc ra tic o, e de i diritti c ivili e politic i.
Inoltre , la tra spa re nz a ga ra ntisc e impa rz ia lità e buon a nda me nto, a i se nsi de ll’a rt.
97 C ost..
Ope ra re in modo impa rz ia le , signific a , oltre c he offrire una pa rità di tra tta me nto
tra più priva ti, ponde ra re da pa rte de ll’a mministra z ione , in modo e quo, gli inte re ssi
inta c c a ti da lla sua a z ione e , c onse gue nte me nte , svolge re un’a tte nta va luta z ione c irc a i
me todi a ttua ti pe r pe rse guire l’inte re sse pubblic o a ffida to a lle sue c ure (a rt. 98 C ost.)
87
.
33
contraddittorio con tutti gli interessati, che i poteri pubblici siano esercitati in pubblico, che di tutti gli
elementi (comprese le segnalazioni orali) resti pubblica traccia nel procedimento e se ne dia cognizione ad
ogni cittadino in modo che possa contrapporre argomento ad argomento.
88
Corte Cost., 19 luglio 2000, n. 300, in Foro amm., 2000, p. 2052; Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, in
Giur. It., 2007, p. 2579.
89
Corte Cost., 23 luglio 1997, n. 262, in Giur. Cost ., 1997, p. 2406.
90
Queste teorie erano, infatti, già ben presenti ne “Les six livres de la République” che Jean Bodin pubblica
a Parigi nel 1576 sostenendo come ideale un modello di monarchia temperata. Ciò non toglie che la
concezione personale del potere, e l’immedesimazione tra il sovrano e lo stato fossero ancora (e ancora per
lungo tempo) fortemente radicati: era il 1 aprile 1655 quando Luigi XIV, presentatosi davanti al parlamento
francese in abiti da caccia, poteva replicare ‹‹l’Etat, c’est moi!›› al Presidente dell’Assemblea che dissertava
sull’interesse dello Stato.
91
Rileva che questo passaggio si il tratto veramente caratterizzante l’avvento degli Stati moderni N.
Matteucci, voce Sovranità , in Dizionario della politica , Torino, 1983, p. 1103.
92
Negli anni precedenti alle Rivoluzioni borghesi del XVIII secolo, le monarchie assolute, sulla base di
tali trasformazioni, perdendo il carattere dell’ineluttabile necessità, diventavano una mera alternativa alla
forma di governo adottata, rilevando piè che il potere del singolo, il potere dello Stato inteso quale nazione.
93
M. Weber, La scienza come professione. La politica come professione , Torino Einaudi, 2004, che
comprende il testo di due conferenze tenute dall’autore a Monaco rispettivamente nel novembre 1917 e nel
gennaio 1919, nell’ambito di un ciclo di lezioni pubblicate originariamente come Wissenshaft als Beruf e
Politik als Beruf, Duncker&Humbolt, Berlino, 1919, poi edite assieme in Italia anche sotto il titolo de Il
lavoro intellettuale come professione.
Il buon a nda me nto è volto ‹‹a lla migliore re a liz z a z ione de ll’inte re sse pubblic o,
ne l rispe tto de i diritti e de gli inte re ssi le gittimi de i sogge tti c oinvolti da ll’a ttività
a mministra tiva ››.
T a le va luta z ione non può pre sc inde re da lla c .d. “ ve rific a bilità ” de ll’a z ione
a mministra tiva , quindi, da l c oinvolgime nto de i c itta dini ne i proc e ssi de c isiona li de lle
pubblic he a mministra z ioni: infa tti, ‹‹gli obie ttivi di tra spa re nz a , pubblic ità ,
pa rte c ipa z ione e te mpe stività de ll’a z ione a mministra tiva […] si ric olle ga no tutti a l
princ ipio c ostituz iona le di buon a nda me nto de ll’a mministra z ione ››
88
, e c he e ssi
c ostituisc ono ‹‹va lori e sse nz ia li in un ordina me nto de moc ra tic o››
89
.
II. 3. L a r e lativa e ffic ac ia ne i siste mi de moc r atic i
Il princ ipio di tra spa re nz a è insc indibilme nte c onna tura to a l mode llo de moc ra tic o,
sa nc ito fin da l primo a rtic olo de lla C ostituz ione .
Inve ro, c on la na sc ita de llo Sa to libe ra le e c on il pa ssa ggio de l pote re da lle ma ni
de l sovra no a que lle de l popolo, si a ssiste a lla a ffe rma z ione di ta le va lore , da l mome nto
in c ui, si sa nc isc e , ne lle prime c a rte fonda me nta li, l’irrinunc ia bilità de i diritti di libe rtà
de ll’individuo.
Ispira ndosi a gli ide a li illuministi di libe rtà , ugua glia nz a e tolle ra nz a
90
, si
a ffe rma va una visione “ impe rsona le ”
91
de l pote re sovra no, c he , inve c e di c oinc ide re c on
la pe rsona de l re , finiva pe r c onve rge re c on la na z ione , o c on l’e nte Sta to
92
.
Si a ssiste va a l pa ssa ggio da l “ pote re c a risma tic o” , in qua nto ta le ba sa to sul va lore
pe rsona le de l c a po, a c ui si dove va c ie c a e d indisc ussa obbe die nz a , a l “ pote re
tra diz iona le ” , ric onosc iuto a l signore c he giunge va a l pote re sulla ba se de lla de riva z ione
dina stic a , a c ui si a ffia nc a va no re gole e pote stà impe rsona li
93
.
34
94
F. Merloni, La trasparenza amministrativa , op. cit., pp. 98 ss.
95
G. De Vergottini, Diritto costituzionale comparato , Cedam, Padova, 1999, quinta ed., pp. 307 ss. P.
Costa – D. Zolo, Lo stato di diritto. Storia, teoria e critica , Feltrinelli, Milano, 2003.
96
M. Weber, La scienza come professione. La politica come professione, op. cit..
97
M.S. Giannini, I pubblici poteri negli stati pluriclasse , in Riv. Trim. dir. Pubbl ., pp. 389 ss, e Il potere
pubblico, Bologna, Il Mulino, 1986.
C on ta le spe rsona liz z a z ione e ntra rono in c risi le mona rc hie , sta nte la se mpre
ma ggiore ric hie sta di ric onosc ime nto de i diritti e de lle libe rtà , de ll’a bba ttime nto de i
privile gi, e de lla pre te sa di un’origine divina de i pote ri de l mona rc a a ssoluto.
C on il ve nir me no de l pote re de l singolo e de lle c a ra tte ristic he proprie
de ll’e se rc iz io di ta le pote re , tra c ui il ma nte nime nto de l se gre to rispe tto a qua nto posto in
e sse re da l sovra no, si a ffe rma va se mpre più l’e sige nz a di orga niz z a re un siste ma
istituz iona le visibile , c ontrolla bile , se mpre più “ tra spa re nte ” a ga ra nz ia de i c itta dini.
Sul va lore de lla tra spa re nz a , in que sti a nni, ve nne ro e la bora ti i c onc e tti di
“ c ompe te nz a ” , inte sa qua le c rite rio di individua z ione e d a ttribuz ione de lle funz ioni e de i
pote ri c he rie ntra no ne ll’e se rc iz io di un de te rmina to orga no, e il c onc e tto di
“ re sponsa bilità ” , c ol qua le si inte nde , da l punto di vista a ttivo, il ric onosc ime nto in c a po
a d un sogge tto di una spe c ific a c a pa c ità de c isiona le , e , da l punto di vista pa ssivo, la
c ondiz ione di a ssogge tta me nto a sa nz ioni sc a ture nti proprio in se guito a ll’a doz ione di
de c isioni “ non se c ondo diritto” .
R isulta to di ta li modific he , da l puto di vista soc io-politic o, è la na sc ita de llo Sta to
L ibe ra le c he si ide ntific a , pe rta nto, qua le ‹‹siste ma le gittima to da lla sovra nità na z iona le
(e non a nc he popola re ), qua le a ppa ra to c he c hie de obbe die nz a “ non più a de gli uomini,
ma a re gole ” c he non sono solo impe rsona li, ma a nc he ge ne ra li e d a stra tte . E quindi
a c c e tta te da tutti non pe rc hé imposte , ma pe rc hé c ompre se in qua nto e spre ssione de lla
volontà di una c omunità politic a , prodotte a ttra ve rso proc e dime nti de finiti e visibili, e se
non c ondivise , a c c e tta te ne ll’inte re sse de lla na z ione ››
94
.
L o Sta to L ibe ra le , in qua nto Sta to di diritto
95
, c hie de ndo obbe die nz a a lle re gole ,
ha la ne c e ssità c he le ste sse ve nga no c onosc iute in qua nto sulle ste sse trova le gittima z ione
il pote re de llo Sta to.
Se c ondo W e be r, ‹‹que sto è il pa ssa ggio a d un “ pote re ra z iona le e le ga le ” ,
a ttribuito da l ba sso se c ondo pre c ise a rc hite tture istituz iona li a d una é lite di gove rna nti
c he a gisc ono se c ondo le re gole e re ndono c onto a l popolo de lle sc e lte fa tte e de i risulta ti
otte nuti››
96
.
Inve ro, pre sto si a ssiste va a l pa ssa ggio a lla dime nsione de moc ra tic a de llo Sta to e
c iò in se guito a ll’a vvia rsi de l proc e sso di industria liz z a z ione e di sviluppo e c onomic o, e
a lla divisione de lla soc ie tà in c la ssi
97
, se mpre più pa rte c ipi ne lla sc e lta de i gove rna nti e
ne lla forma z ione de lla volontà politic a .
C on la spe rsona liz z a z ione de l pote re , prima , e c on la moltiplic a z ione de gli
inte re ssi c he c hie de va no di e sse re ra ppre se nta ti a l pote re , si distinse tra sogge tti titola ri
de lla sovra nità e sogge tti c hia ma ti a l suo e se rc iz io.
Il princ ipio di tra spa re nz a fu a se rviz io de lla risoluz ione di ta le proble ma ,
ne ll’inte nto di c olma re qua lsia si dista nz a tra le due c a te gorie di sogge tti, impie ga ndo
me c c a nismi c he fa c ilita sse ro il c onfronto de lle ide e , pre ve de ndo siste mi e le ttora li e ffic a c i
35
98
Il principio inizia infatti a penetrare nei Trattati solamente a partire dagli anni Novanta, inizialmente in
una Dichiarazione della Conferenza dei Rappresentanti dei governi degli Stati membri allegata al trattato
di Maastricht del 1992, la quale recita ‹‹la Conferenza ritiene che la trasparenza del processo decisionale
rafforzi il carattere democratico delle istituzioni, nonché la fiducia del pubblico nei confronti
dell’amministrazione››. Lo stesso accostamento tra democrazia e trasparenza non troverà però
consolidamento nel Trattato di Amsterdam del 1997, dal cui testo finale sarà omesso.
99
G. Sartori, voce Democrazia, in Enciclopedia delle Scienze Sociali , Istituto della Enciclopedia Italiana,
Roma, vol. II, pp. 742 ss, 1992, e M. Cotta, voce Democrazia in Enciclopedia Giuridica , Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, Treccani, vol. X.
100
R.A. Dahl, Polyarchy: participation and opposition , New Haven, Yale University Press, 1971 (trad. It.:
Poliarchia: partecipazione e opposizione , Milano, Franco Angeli, 1980).
101
A. Luphart, Le democrazie contemporanee , Il Mulino, Bologna, 2001, pp. 69 ss.
pe r la ra c c olta e la va luta z ione de l c onse nso de i gove rna ti, di ga ra nz ie c he a ssic ura sse ro
un c ivile svolgime nto de lla c ontra pposiz ione tra ma ggiora nz a e minora nz a .
In ta l se nso, il princ ipio di tra spa re nz a dive nta va , a l te mpo ste sso, strume nto pe r
la c ompre nsione e la va luta z ione de ll’e se rc iz io de l pote re ne lle sue dive rse forme ;
strume nto pe r la pa rte c ipa z ione c onsa pe vole a lla forma z ione de lle sc e lte politic he .
C iò te stimonia c ome il princ ipio di tra spa re nz a , in uno Sta to de moc ra tic o c ome il
nostro, risulti profonda me nte le ga to a i te nta tivi di a pe rtura politic a , a ll’orga niz z a z ione di
una soc ie tà libe ra e d ugua lita ria in qua nto c osc ie nte e d e qua .
Il c onnubio tra de moc ra z ia e tra spa re nz a risulta , a que sto punto, impre sc indibile ,
c osì c ome rile va a nc he da ll’a na lisi storic a sinte tic a me nte c ondotta , e a nc or di più da l
Pre a mbolo de l T ra tta to c he a dotta una C ostituz ione pe r l’E uropa ove si a ffe rma la volontà
di ‹‹a pprofondire il c a ra tte re de moc ra tic o e tra spa re nte de lla vita pubblic a ››
98
.
Inve ro, non è risulta to se mplic e ne gli a nni de finire il c onc e tto di “ de moc ra z ia ”
99
.
Ne l 1971, R obe rt Da hl
100
, pe r il qua le il pote re si c onfigure re bbe c ome
“ re la z ione ” , ha individua to otto e le me nti c he se rvire bbe ro a c irc osc rive re e de line a re un
mode llo de moc ra tic o
101
.
T ra ta li e le me nti rie ntra il diritto di voto; il diritto a pote r e sse re e le tti; il diritto
de i le a de r politic i di pote r c onc orre re pe r il c onse nso e il voto; l’e siste nz a di e le z ioni
libe re e pa c ific he ; la libe rtà di a ssoc ia z ione ; la libe rtà di e spre ssione ; l’e siste nz a di forme
a lte rna tive di informa z ione ; l’e siste nz a di istituz ioni c he re ndono le politic he pubblic he
dipe nde nti da l voto e da a ltre e spre ssioni di pre fe re nz a .
Se c ondo Da hl, ta li diritti ga ra ntisc ono la libe ra e spre ssione , il c onfronto a pe rto e
la pie na c irc ola z ione de lle ide e , ric onduc e ndo il ra pporto tra popolo sovra no e istituz ioni
a d una re la z ione di a c c ounta bility, dire tta o indire tta .
R ispe tto a ta li diritti, pre se nti ne l nostro te sto c ostituz iona le e , più in ge ne ra le ,
ne ll’inte ro siste ma c ostituz iona le , il princ ipio di tra spa re nz a si pone c ome e le me nto
e sse nz ia le pe r la loro ga ra nz ia , pe r c onfe rire loro e ffe ttività e ric onosc ime nto.
R ic onduc e ndo gli indic i di Da hl a lla C ostituz ione , rile va no tre dive rsi
ra ggruppa me nti: il primo rigua rda il diritto di libe ra ma nife sta z ione de l pe nsie ro e la
c onc orre nz a tra dive rse fonti informa tive , inc e ntra to sosta nz ia lme nte sull’a rt. 21, se bbe ne
non ma nc hino i ra pporti c on l’a rt. 33 (libe rtà de ll’a rte e de lla sc ie nz a ), c on l’a rt. 15
(libe rtà e se gre te z z a de lle c omunic a z ioni) e c on l’a rt. 19 (libe rtà re ligiosa ).