I contratti regolatori della convivenza

 II
Ad oggi sussiste l´impossibilita` di estendere analogicamente al 
rapporto di convivenza le norme che regolano la famiglia 
legittima, come ritenuto dalla dottrina maggioritaria che 
afferma: 
 
se si potessero estendere per analogia le norme sui diritti, obblighi e poteri 
che sono previsti per le situazioni familiari, senza che se ne debbano 
richiedere i presupposti, si arriverebbe praticamente a cancellare tutto il 
sistema legislativo che e` destinato a collegare presupposti e conseguenze 
dei vincoli legali. 
(Trabucchi 1981, 353) 
 
Di conseguenza, resta per i conviventi la possibilità di 
concludere accordi di natura negoziale alla luce del vigente 
panorama legislativo. 
                
 
 
                      
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Cap. I 
 
I contratti di convivenza: 
 
Validità e ammissibilità nel nostro ordinamento. 
 2
1. 1 Il contratto di convivenza. 
 
Si definisce contratto di convivenza il contratto avente ad oggetto 
la regolamentazione del ménage tra conviventi, a contenuto 
esclusivamente patrimoniale, quale la distribuzione dei costi di 
ordinaria amministrazione, il regime degli acquisti compiuti 
durante il rapporto o in precedenza ed eventualmente gli effetti 
dello scioglimento della convivenza. 
E`, infatti, pacifica in dottrina l´impossibilita` di coercizione 
degli obblighi di fedeltà, di coabitazione e di assistenza proprie 
del rapporto tra coniugi che possono sorgere soltanto dal vincolo 
del matrimonio. 
Ne consegue che anche se le parti inserissero questi obblighi in 
una convenzione pattizia o dettassero delle regole per 
disciplinare le modalità del rapporto di convivenza, queste 
pattuizioni sarebbero radicalmente nulle perché illecite. 
L´ammissibilita` di questa tipologia di contratti che, nella 
legislazione straniera, ha trovato assenso e una larga diffusione - 
si va dai cohabitation contracts, ai contrats de ménage, fino ai 
 3
recenti PaCS francesi – nel nostro ordinamento non e` priva di 
ostacoli. Si pone il problema della riconduzione degli obblighi 
derivanti da una convivenza alla fattispecie delle obbligazioni 
naturali; l´eventuale contrasto con l´ordine pubblico e il buon 
costume, ecc. 
Il contratto di convivenza si presenta come fattispecie atipica, 
non disciplinata specificamente per legge. 
Non può, infatti, essere ricondotto alla rendita vitalizia 
disciplinata dall´art. 1872 e ss. c.c. ne` al vitalizio alimentare ne` 
al contratto di mantenimento. 
Nel contratto di convivenza non esistono un debitore e un 
creditore, ma il rapporto si caratterizza per la scambievolezza 
delle prestazioni, siano esse di dare o di fare, e nel collegamento 
sinallagmatico delle prestazioni, senza cessioni di capitale o 
alienazioni di beni. 
Nel contratto di mantenimento, invece, vi e` una parte che si 
obbliga nei confronti dell´altra a fornire vitto, alloggio e 
assistenza per tutta la durata della vita ed in relazione ai bisogni 
 4
del mantenuto dietro l´alienazione di un bene immobile o 
dell´attribuzione di altri beni, quali somme di denaro. 
La dottrina prevalente considera anche il contratto di 
mantenimento un contratto atipico con la considerazione che 
l´oggetto nella rendita vitalizia e` un dare mentre nel contratto di 
mantenimento l´oggetto e` costituito da una prestazione 
complessa in cui assume rilievo anche il facere. 
 
 
 5
1. 2 La negozialita`dei conviventi tra autonomia privata 
e modelli legislativi. 
 
 
Nel corso dell´ultimo ventennio si sono andate facendo sempre 
piu` numerose le pubblicazioni straniere, nelle quali s’e` 
suggerito alle coppie conviventi more uxorio di pianificare la vita 
in comune mediante la stipulazione di apposite convenzioni 
(cohabitation contracts, Partrenschaftsverträge, contrats ménage), 
proponendo talora anche veri e propri modelli e << contratti 
tipo>>. 
La preventiva soluzione per via negoziale dei numerosi e 
complessi problemi patrimoniali della famiglia di fatto non 
costituisce neppure una novita` assoluta, posto che l´analisi 
storica evidenzia testimonianze in Francia e in Spagna, risalenti 
addirittura ai secoli XIII e XIV. 
 Estremamente significativo appare il fatto che proprio nella 
direzione della negozialita`, e non certo in quella 
dell´imposizione di effetti giuridici conseguenti alla sola 
sussistenza del rapporto di fatto, si muovano le soluzioni 
 6
normative che di recente, in vari paesi dell´Europa continentale, 
si sono prefissate di affrontare e risolvere i problemi giuridici 
posti dalle convivenze omo- ed eterosessuali. 
 La prima legge che si e` occupata del fenomeno e` stata quella 
danese, del 1982; essa ha istituito il modello della registered 
partnerschip, per cui la registrazione del rapporto di convivenza 
produce i medesimi effetti del matrimonio, salvo quanto previsto 
in materia di adozione e di potestà dei genitori.  
Tale modello e` stato seguito negli anni successivi anche da 
Norvegia (1993), Svezia (1994), Islanda (1996), Olanda (1998), e 
Germania (2001). 
Tali ordinamenti hanno quindi optato per una tendenziale 
equiparazione tra le unioni familiari eterosessuali ed 
omosessuali. 
Una siffatta evoluzione delle normative nazionali e` stata 
condivisa dal Parlamento Europeo, le cui risoluzioni dell´8 
Febbraio 1994 e del 16 Marzo 2000, finalizzate alla rimozione di 
ogni forma di discriminazione verso le persone omosessuali, 
richiedono un maggiore impegno della commissione e degli Stati 
 7
membri nella tutela delle relazioni familiari fra persone dello 
stesso sesso, attraverso l´apertura del matrimonio civile o di uno 
strumento giuridico equivalente. 
Invero altri Paesi non hanno seguito la via dell´equiparazione, 
preferendo forme di tutela autonome e settoriali. 
Si tratta delle normative introdotte in Belgio (1998), Catalogna 
(1998), e Francia (1999).  
Queste si basano, generalmente sulla parificazione delle coppie 
di conviventi; in tal modo, senza alcuna equiparazione all´istituto 
del matrimonio, viene offerta alle coppie di persone dello stesso 
sesso la medesima tutela prevista per i conviventi
1
.  
Al riguardo e in prima approssimazione potrà dirsi che queste 
legislazioni appaiono riconducibili a due grandi categorie, grosso 
modo corrispondenti alle aree geografiche << latina >> e << 
mitteleuropea-nordica >> del nostro continente. 
 Nelle prime l´intento del Legislatore sembra essere quello di 
fornire uno strumento posto a disposizione sia di coppie etero che  
                                                          
1
 Oberto Giacomo, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Torino, 1991. 
 8
omosessuali e la preoccupazione sembra volta a porre in risalto il 
carattere non matrimoniale dell´unione, mentre nelle seconde 
appare molto piu` evidente l´intento di apprestare un istituto di 
tipo para-matrimoniale dell´unione sino a giungere al caso dei 
Paesi Bassi e del Belgio dove le forme di partenariato registrato 
introdotte da alcuni anni (anche per coppie eterosessuali) si 
trovano ora a convivere con un matrimonio che ha di recente 
perso il tradizionale requisito della diversità di sesso tra i 
contraenti.  
Proprio questa fondamentale distinzione fa si`che, nel primo tipo 
di ordinamenti, il prius sia costituito dal contratto, e dunque da 
una manifestazione di volontà principalmente diretta a 
disciplinare i rapporti patrimoniali, ancorché estesa a 
ricomprendere profili di carattere personale. 
Il negozio viene comunque inserito in un meccanismo 
pubblicitario tendente ad apprestare opponibilita` ai terzi, nonché 
un surrogato di << celebrazione >> che si sostanzia, in realtà 
nella registrazione dell´accordo, ma che nell´intento (per lo meno  
 9
in quello politico) del Legislatore, dovrebbe soddisfare le istanze 
dei movimenti per la parità dei diritti tra tutti i soggetti 
dell´ordinamento, a prescindere dalla loro inclinazione sessuale. 
Nella seconda categoria di ordinamenti, invece, il prius sembra 
essere rappresentato piu` che dal negozio sugli aspetti 
patrimoniali, dalla dichiarazione effettuata di fronte all´ufficiale 
dello stato civile (o ad altro pubblico ufficiale, variamente 
designato dalla legge), che viene ad assumere, il significato non 
già di una mera consegna d´un documento contenente la volontà 
negoziale delle parti, ma di una vera e propria celebrazione, con 
la pubblica esternazione di un consenso in grado di produrre 
effetti di tipo paramatrimoniale
2
. 
Per quanto riguarda le convivenze omosessuali, nessun dubbio 
può sorgere neppure da noi sull´ammissibilita` pure in questo 
caso di contratti di convivenza, negli stessi limiti valevoli per le 
coppie eterosessuali.  
Ciò appare tanto piu` vero alla luce non solo della recente  
                                                          
2
 Sesta Michele, Diritto di famiglia, Padova, 2003, p.350 ss. 
 10
creazione, nel campo del diritto di famiglia, di uno << spazio 
giudiziario comune europeo >>, ma anche della costituzione in 
fieri, nel nostro continente, di un vero e proprio <<spazio 
giuridico comune>>, con l´avvicinamento delle legislazioni 
sostanziali envisage` dalle conclusioni del Consiglio Europeo 
svoltosi a Tampere il 15 e 16 ottobre 1999. 
Alla luce di questi dati l´Italia non può piu` ostinarsi a rimanere 
sorda alle voci che da ogni parte d´Europa si levano a tutela delle 
convivenze tra persone del medesimo sesso che desiderino 
sottoporre i loro rapporti ad effetti giuridici. 
Venendo al nucleo centrale dell´argomento, vale a dire 
all´individuazione delle clausole che possono caratterizzare un 
contratto di convivenza, andrà subito detto che l`espressione << 
contratto di convivenza >> non viene qui assunta a designare 
l´accordo con cui due persone si impegnano a convivere more 
uxorio: ogni vincolo di carattere personale sfugge alla 
regolamentazione pattizia. 
 La terminologia abbraccia piuttosto tutte quelle intese di 
contenuto patrimoniale che i conviventi (indipendentemente dalla 
 11
presenza o meno di un impegno formale a condividere la futura 
esistenza, ma comunque sul presupposto di questa) possono 
concludere al fine di regolare i rispettivi rapporti economici, 
sottoponendo a regole prefissate la soluzione degli eventuali 
problemi che potrebbero insorgere durante il ménage. 
Eventuali dubbi sulla meritevolezza di tutela (art. 1322 c.c.) 
3
 
sembrano superabili sulla base della considerazione che: degna di 
protezione appare ogni pattuizione la quale si prefigga di evitare 
liti future e di fornire un minimo di sicurezza economica al 
partner << debole >>. 
 Secondariamente, gli aspetti salienti di tali convenzioni 
dovrebbero essere costituiti dall´assunzione di un obbligo 
reciproco di contribuzione nell´interesse della famiglia (obbligo 
di mantenimento a carico di uno dei conviventi verso l´altro), con 
la specificazione delle relative modalità qualitative e quantitative, 
                                                          
3
 Autonomia contrattuale: le parti possono liberamente determinare il contenuto del 
contratto nei limiti imposti dalla legge. 
Le parti possono concludere anche contratti che non appartengono ai tipi aventi una 
disciplina particolare purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo 
l`ordinamento giuridico. 
 
 12
nonché dell´eventuale regime degli acquisti da operarsi 
congiuntamente o separatamente.  
Le intese immaginabili sono svariate, e innumerevoli le 
combinazioni delle medesime.