I contratti di mediazione immobiliare e la tutela del consumatore

  
2
Così sintetizzato, il modello formale della mediazione 
trova il suo punto di genesi nell’esperienza romana. Un 
contributo, quello offerto dal diritto romano, a cui la scienza 
giuridica europeo continentale farà riferimento, anche se 
trasformando e riadattando la struttura individuata con 
contenuti diversi.
2
 
Secondo le testimonianze rilevate nel titolo XIV, libro IV 
del Digesto
3
, dai frammenti ulpianei era nota la distinzione 
dell’attività del sensale da quella del mandatario e netta 
l’impossibilità di ricondurre l’attività del proxeneta in un  
contratto di locatio-condutio. In particolare, nei testi collocati 
nelle fonti storiche, il giurista coglie due profili fondamentali 
del rapporto di mediazione: la limitazione di responsabilità del 
proxeneta in riferimento all’esito dell’affare mediato, e 
l’attribuzione di un compenso che si definisce lecito
4
. Si 
evidenzia quindi una figura per la quale compito del mediatore 
è mettere in contatto due contraenti per la conclusione di un 
affare, entrando di conseguenza nel rapporto tra le due parti.  
                                                 
2
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione (storia), op. cit., p. 12 e ss. 
3
 Le testimonianze più esplicite sullo schema mediatorio si trovano nel titolo de 
proxeneticis  D. 50,14 composto in tre frammenti dai quali si rileva come in Ulpiano ed 
altri manca una trattazione autonoma de proxeneticis, cfr., M. Brutti, voce Mediazione op. 
cit., p. 14. 
4
 M. Brutti, voce Mediazione, op. cit., p. 14 , “da una analisi svolta da Ulpiano nel libro 42 
ad Sabinum  sulle diverse forme di furto e di complicità con i fures: D. 50,14, I (Ulp. 42 ad 
Sab.):  Proxenetica iure licitur petuntur, inoltre, «Affermare che la pretesa ad una 
retribuzione sia lecita significa per Ulpiano, tradurre in regola l’osservazione di una prassi 
che è documentata dal frammento 3 (D. 50,14) e nella quale le controversie relative al 
compenso del proxeneta formano oggetto di cognitio extra ordinem.» 
  
3
A riprova della struttura così essenzialmente definita, 
insiste una impostazione di Gaio che volge ad un criterio per 
decidere dell’esistenza di un mandato
5
: se vi è stato solo un 
invito generaliter a compiere attività contrattuali ciò significa 
che colui che fa il nome della parte interessata all’affare non 
entra nella operazione commerciale, quindi la parte cui egli si 
rivolge, conclude il contratto in base ad una scelta autonoma e 
non può in modo alcuno considerarsi legittimata all’actio 
mandati in caso di inadempimento, ma solo ad una actio dolo 
nel caso in cui il mediatore abbia dolosamente compiuto 
raggiri sulla contrattazione con danno di una o entrambe le 
parti
6
. D’altra parte il proxeneta non è tenuto ad alcuna 
garanzia, l’onorario riconosciutogli non giunge a configurarsi 
come merces e non ha alcun obbligo di  all’adempimento del 
proprio compito essendo esclusa la tutela attraverso l’actio ex 
locato-conducto: la prestazione mediatoria non viene 
equiparata ai tipi di attività che formano oggetto di locazione
7
.  
Anche se legata ad un giudizio di sfavore, Ulpiano stesso 
definisce sordidum il ruolo sociale del mediatore
8
, e relegata ai 
margini della società
9
, motivo per cui il proxeneticum mai 
rientrerà nel tradizionale sistema delle azioni, la figura del 
                                                 
5
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione, op. cit. , p. 16. 
6
 Cfr. D. Iannelli, La Mediazione, p. 601, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile 
fondata da Walter Bigiavi, II, Torino, 1993.  
7
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione, op. cit., p. 20. 
8
 Cfr., G. Catricalà, La Mediazione, in Trattato del diritto privato, diretto da P. Rescigno, 
XII, 1985, 403 e ss. 
9
 M. Brutti, voce Mediazione op. cit., p. 22. «E’ un’attività tutta finalizzata allo scambio e 
quindi riprovevole secondo le concezioni tradizionali legate all’apologia della proprietà 
fondiaria e della produzione agricola». 
  
4
mediatore, nel diritto romano, appare come strumento della 
pratica commerciale e così retribuito come servizio volto ad 
espandere e favorire il commercio. 
 
  
5
1.2 Dal Medioevo, al trattato di Tractatus de proxenetis 
et proxeneticis di Benvenuto Stracca del 1558 
E’ fondamentale il cambiamento che la funzione del 
mediatore ha subito nei secoli dopo l’anno Mille, acquistando 
un ruolo essenziale e centrale per la conclusione degli affari e 
la circolazione dei beni. Un ruolo quello del proxeneta che non 
poteva essere liberamente esercitato se non entro i rigidi 
meccanismi del corporativismo delle arti, con impossibilità di 
svolgere in proprio ed anche occasionalmente l’attività in 
parola. La professione di mediatore venne disciplinata dagli 
statuti di Genova, Pisa, Lucca, Venezia, Siena, Bologna che 
dettero alla categoria la qualifica di pubblico ufficiale
10
. Il 
sensale, nominato d’ufficio e dalla sua stessa corporazione, 
agiva in via di esclusiva e per determinati settori merceologici, 
«il diritto alla provvigione era fissato da tabelle ufficiali e 
dovuto pro quota da ciascuna delle parti intermediate»
11
. A 
cavallo dei secoli XIII e XIV le norme statutarie sulla 
mediazione introdussero sostanziali novità rispetto alla 
struttura prevista nella sistemazione giustinianea, adattandosi 
alle rinnovate necessità del mercato. Ma solo due secoli più 
tardi, nel 1558, appare a Venezia quella che viene considerata 
la prima trattazione sistematica dell’istituto: il Tractatus de 
                                                 
10
 Cfr., D. Iannelli, La Mediazione, op. cit., p. 601, G. Di Chio, voce Mediazione e 
mediatori op. cit., p 378; M. Brutti, op. cit., p. 30, il quale parla di mediatori in un «regime di 
privilegio», U. Azzolina, La Mediazione, in Trattato di diritto civile italiano, a cura di 
Vassalli, VIII, t. 2°, Torino, 1955 p. 5. 
11
 Così., G. Di Chio, voce Mediazione e mediatori op. cit., p 376. 
  
6
proxenetis et proxeneticis di Benvenuto Stracca
12
, ove il 
consenso è individuato chiaramente come elemento 
fondamentale del rapporto di mediazione.  
 
                                                 
12
 Il contributo del giurista anconetano arriva fino alla moderna cultura giuridica, rilevando 
diversi profili di quella sistemazione sia nel codice del commercio del 1882 che 
successivamente nel codice civile del 1942. Cfr., G. Di Chio, voce Mediazione e mediatori 
op. cit., p. 376.   
  
7
1.3 Il rapporto mediatorio e la costruzione giuridica 
del negozio di mediazione nella dottrina tedesca 
ottocentesca 
Nell’analisi della trattazione delle fonti romane, il 
rapporto di mediazione viene descritto in ordine alle forme ed 
agli effetti della intromissione tra le parti, senza attribuire 
importanza al fatto che lo stesso sia sorretto da un accordo a 
base consensuale. Nessuna pattuizione quindi con il proxeneta 
si rileva come necessaria, struttura che invece appartiene alla 
teoria generale della moderna cultura giuridica che vede lo 
schema privatistico e commercialistico della mediazione 
legato ad una matrice dei rapporti economici fondata sulla 
categoria del negozio giuridico
13
. 
Il rapporto tra fenomeno mediatorio e teoria negoziale 
rappresenterà il filo conduttore della tradizione romanistica, ed 
il tema della contrattualità della mediazione è ancora dibattuto, 
così accentrato sull’individuazione delle volontà che la 
sottendono. Indubbiamente, un’intuizione fondamentale 
accompagna l’indagine tutta della scienza giuridica, quella 
della considerazione dell’attività di mediazione quale valore di 
scambio valutabile, sulla quale si fonda poi il leit motiv della 
riflessione degli studiosi tedeschi della pandettistica: come 
inquadrare il proxeneta e gli atti dispositivi del rapporto 
individuato nell’ambito del diritto privato? In particolare, 
                                                 
13
 Cfr. M. Brutti, voce Mediazione op. cit., p. 12.  
  
8
come porre alla fonte della mediazione il rapporto tra volere e 
ordinamento ? 
14
 
Dal mandato al modello della locatio operis, oppure 
come contratto innominato
15
, ovvero come funzione pubblica e 
quindi privilegiata, fino alla riedizione del codice generale di 
commercio tedesco del 1897
16
dove non si riconoscono più 
mediatori pubblici
17
, il mediatore troverà nell’impianto 
negoziale la base del rapporto e nuovamente negli schemi 
romanistici il suo consolidamento. Anche se la previsione di 
una mediazione come contratto innominato, in ipotesi 
perfezionabile per mezzo del consenso tacito, riconduce la 
categoria contrattuale a mera idealità. Cede in definitiva il 
solco pandettistico, ma ancora aperto è il dubbio interpretativo 
sulla logica giuridica che sottostà alla senseria: la mediazione è 
attività volontaria, precisamente orientata a stabilire un 
incontro tra le parti interessate al contratto mediato. E la 
volontà delle parti intermediate ad accettare quell’intervento è 
necessaria perché l’ordinamento dia rilevanza al rapporto 
mediato
18
.  
                                                 
14
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione op. cit, p. 24. 
15
 Puntuale e dettagliata analisi in M. Brutti voce Mediazione op. cit., pag. 25 e ss. 
16
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione op. cit, p. 31. 
17
 G. Catricala, voce La Mediazione op. cit., p. 405, « Nelle legislazioni moderne, la 
mediazione risulta completamente liberalizzata…forse soprattutto per l’incompatibilità di 
fatto esistente tra l’intento politico di subordinare i mediatori a rigide forme di controllo 
pubblico e la nascente idea di mercato libero»  
18
 Cfr., M. Brutti, voce Mediazione op. cit., p. 32. 
  
9
Dalla ricerca della scienza giuridica di inizio secolo 
scorso, fino alla indagine che arriva ai giorni nostri, pregnante 
si è avuta la considerazione di taluni autori che lontano dallo 
schema negoziale hanno descritto il rapporto mediatorio
19
, fino 
alla valutazione di assoluta incompatibilità dello stesso con la 
natura contrattuale.
20
 
 
                                                 
19
Cfr., Finzi, Le disposizioni preliminari del codice di commercio nel progetto della 
Commissione reale, RDCo, 1928, I, 407.  
20
Cfr., per tutti S. Carta, Mediazione di contratto e non contratto di mediazione, FI, 1947, 
I, 296 e ss.; G. Caricala, La Mediazione op. cit., p. 403 e ss. 
  
10
Par. 2 La Mediazione nella legislazione tra passato e 
presente 
2.1 Dal codice del commercio 1882, al codice civile del 
1942 
Come la tendenza delle codificazioni dell’epoca ispirava, 
il principio del libero svolgimento dell’attività mediatoria
21
 fu 
recepita nel Codice di Commercio del 1882
22
, dove la 
mediazione ricevette una sistemazione agli articoli 29-35, 
senza guadagnare alcuna definizione obbiettivamente 
considerata
23
. Ancorché fondata su un riferimento generico 
come gli atti di commercio, la sistemazione normativa del 
1882 svolse il ruolo di modello di riferimento per il 
Legislatore del ’42 che regolò la mediazione nel Capo XI, 
Titolo III del Libro IV delle obbligazioni. Collocazione che 
secondo parte della dottrina
24
ha offerto all’istituto una forma 
negoziale autonoma tra i contratti tipici, come diversamente 
secondo taluni autori
25
, la nuova disciplina nulla spiega in 
                                                 
21
 Per reagire agli abusi che accompagnarono il regime di monopolio della professione, le 
legislazioni moderne hanno accolto il principio della libertà della mediazione, cfr., D. 
Iannelli, La Mediazione, op. cit., p. 602, come pure, G. Caricala, La Mediazione op. cit., 
p. 405.  
22
 Opere generali sulla mediazione sotto il vigore dell'abrogato cod. di comm., Franchi, 
Pagani, Del commercio in generale, in Commentario al codice di commercio. I, Milano, 
s.d., p. 712 e ss., L. Bolaffio, Dei mediatori e delle obbligazioni commerciali in generale., 
nel II cod. di comm. commentato della Utet, II, Torino, 1937, p. 1 ss.; C. Vivante, Trattato 
di dir. comm., I, Milano, s.d. (ma 1906), p. 319 ss.; F. Carnelutti, La prestazione del rischio 
nella mediazione, in Riv. dir. comm., 1911, I, p. 19 ss. Per ulteriori indicazioni 
bibliografiche cfr. A. Manca, Della mediazione, nel Comm. del cod. civ. diretto da 
D'Amelio e Pinzi, Libro delle obbligazioni, II, 1, Firenze, 1947, p. 539 ss. 
23
 Cfr., G. Caricala, La Mediazione op. cit., p. 405. Anche se, “argomento testuale 
desumibile dall'art. 30 di quel codice, dove si alludeva all'« incarico » come ad una possibile 
fonte del rapporto di mediazione”, A. Marini, La Mediazione, in Il codice civile-
Commentario, diretto da Schlesinger, artt. 1754-1765, Milano, 1992, p 10. 
24
 Per tutti, Azzolina, La Mediazione, op. cit., p. 8.  
25
 Cfr., G. Caricala, La Mediazione op. cit., p. 405 
  
11
merito alla definizione civilistica dell’istituto, acuendo bensì il 
dubbio in punto di interpretazione sulla sua natura giuridica. 
L’articolo 1754 del codice civile, che dà principio alla 
disciplina del proxeneta, descrive i tratti peculiari della figura 
in esame
26
 e nella prima parte individua il mediatore attraverso 
la descrizione del ruolo allo stesso riferibile, nella seconda ne 
ribadisce l'autonomia rispetto alle figure del rappresentante, del 
collaboratore e del dipendente
27
. L'attività mediatizia, 
consisterebbe, secondo il tenore della norma in commento, nel 
mettere in relazione due o più parti ai fini della conclusione di 
un affare determinato. Si ritiene, tuttavia, concordemente, che 
l'espressione mettere in relazione, di cui all'art. 1754 c.c., 
debba essere interpretata estensivamente e ricomprenda, 
pertanto, qualsiasi attività che presenti una efficienza causale, 
sia pure insieme ad altri fattori, rispetto alla conclusione di un 
affare tra due o più parti
28
. Nell’art. 1755 c.c. si lega il diritto 
alla provvigione, al buon fine dall’attività espletata
29
: la 
conclusione dell’affare mediato. Le disposizioni continuano 
poi nella disciplina dei diritti e degli obblighi del sensale ( artt. 
                                                 
26
 Ripresa per altro quasi fedelmente dall’art. 94 del Progetto di Codice del Commercio del 
1940 che definisce il mediatore professionale, cfr. G. Caricala, La Mediazione op. cit., p. 
405. 
27
 Cfr.,A. Marini, La Mediazione, in op. cit. p 45. 
28
 A. Marini, La Mediazione op. cit., cfr. nota n. 144, p. 45. 
29
 In relazione alla definizione della portata dell’attività espletata, cfr., A. Marini La 
Mediazione, op. cit., p. 45 per il quale ci si riferisce  «a qualsiasi attività anche diversa dalla 
messa in relazione in senso stretto, che abbia prodotto il risultato utile della conclusione 
dell'affare». Cfr., M. Minasi, in Mediazione (dir. priv.), in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, p. 
40. Contro, G. Caricala, La Mediazione op. cit., p. 415 che propone una interpretazione 
puramente letterale della messa in relazione e ritiene che l'art.  1755 non individui gli 
elementi costitutivi della fattispecie, ma abbia riferimento ad una fase successiva alla 
costituzione del rapporto di mediazione. 
  
12
1756 e 1759 c.c.) e nella definizione del caso di intervento di 
più mediatori (art. 1758 c.c.) e degli aspetti collaterali che 
potrebbero profilarsi nello svolgimento del rapporto 
mediatorio (art. 1762 c.c. sul rapporto di mediazione con 
contraente non nominato). Il Capo XI, si chiude con l’articolo 
1765 c.c. che fa salve le disposizioni delle leggi speciali. A 
queste ultime il compito di disciplinare la mediazione 
professionale, anche se, nella L. 21-03-1958 n. 253, all’art. 1 si 
faceva riferimento alla disciplina codicistica quale termine di 
riferimento per l’individuazione della figura di mediatore, fatta 
eccezione per gli agenti di cambio e per i pubblici mediatori 
marittimi che continuavano a restare soggetti alle norme 
speciali dettate in materia
30
. Dal sistema del tempo, si 
delineavano, quindi, il mediatore professionale
31
, quello 
occasionale e quello iscritto in un ruolo speciale abilitato a 
compiere operazioni previste dall’art. 27, della L. 20-03-1913, 
n. 272
32
, definito agente di affari in mediazione.  
 
                                                 
30
 Cfr., G. Di Chio, voce Mediazione e mediatori op. cit., p 378. 
31
 Il mediatore che esercita professionalmente l’attività con organizzazione di mezzi e 
lavoro, è soggetto economico inquadrabile come imprenditore commerciale, cfr. G. Di 
Chio, voce Mediazione e mediatori op. cit., p 378. 
32
 G. Di Chio, voce Mediazione e mediatori op. cit., p 379.