I contratti di convivenza

1 
 
INTRODUZIONE 
 
 
 
 
Nell‟ambito della tradizione socio-culturale in cui si innesta il 
vigente sistema normativo, il matrimonio costituisce l‟emblema di ogni 
relazione familiare. Si può infatti chiaramente individuare nell‟art. 29 della 
Costituzione un ben preciso privilegio riconosciuto alla famiglia legittima 
nei confronti di quella naturale
1
. 
Tuttavia la famiglia fondata sul matrimonio è ben lontana 
dall‟esaurire la molteplicità delle relazioni di questo tipo
2
, ed il progressivo 
mutamento del tessuto sociale ha fatto sì che lo stretto legame tra famiglia e 
matrimonio sia andato via via allentandosi, dando luogo a comunità 
familiari sempre più distanti dal modello originario
3
. 
                                                 
1
 In proposito, SCALISI, La “famiglia” e le “famiglie”, in La riforma del diritto di 
famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive. Atti del Convegno di Verona 14-15 
giugno 1985 dedicato alla memoria del Prof. Luigi Carraro, Padova, 1986, osserva che, 
se l‟attuale realtà vede la famiglia articolarsi in una variegata tipologia, “la legge di 
riforma ha evitato di misurarsi adeguatamente con essa”. Infatti “la famiglia regolata è 
rimasta essenzialmente quella legittima (…)”, mentre anche “là dove sembra emergere a 
livello normativo la realtà di modelli familiari alternativi, il trattamento giuridico viene 
definito per assimilazione a quello della famiglia legittima”. 
2
 Così FERRANDO, Il matrimonio, Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da 
Cicu e Messineo, e continuato da Mengoni, Milano, 2002, vol V, Tomo 1, 185. 
3
 Così MICHEL, Sociologia della famiglia, Bologna, 1973, 13., il quale sostiene che 
questo fenomeno è talmente diffuso nella letteratura sociologica che “non si può 
teoricamente parlare della famiglia in generale, ma soltanto di tipi di famiglia, tipi tanto
2 
E‟ infatti ormai nel comune sentire la percezione che attorno alla 
famiglia si siano compiute negli anni trasformazioni sociali e culturali di 
notevole entità: la famiglia italiana sta cambiando, e continuerà a 
modificarsi tanto da potersi prospettare la tendenza ad un sempre maggior 
allontanamento dalla tradizione ed un progressivo avvicinarsi alle nuove 
soluzioni già da tempo adottate in altri paesi
4
. 
Detto altrimenti si sta attuando un processo di differenziazione che 
partendo da un unico modello di famiglia, porta all‟emergere di molteplici 
“tipi di famiglia”. 
In quest‟ottica la realtà sociale e politica che si delinea è 
essenzialmente pluralistica e relativistica, e pare aprire le porte ad un 
fenomeno che seppur tutt‟oggi privo di una vera e propria disciplina 
organica, non può più essere ignorato: la famiglia di fatto
5
. 
                                                                                                                                     
numerosi quanto sono le regioni, le classi sociali, i sottogruppi all‟interno della società 
globale”. 
4
 Per quel che riguarda l‟esperienza spagnola si veda FOSAR BENLLOCH, Las uniones 
libres, in Estudios de derecho de familia, III, Barcelona, 1985, 37 ss.; per la situazione in 
Germania cfr. STRATZ, Rechtsfragen des Konkubinats im Uberblick, in FamRz, 1980, 
302; si veda inoltre la soluzione adottata in Francia in RUBELLIN-DEVICHI, La 
condition juridique de la famille de fait en France, in La Semaine Juridique, 1986, note 4 
e 8. 
5
 Così AULETTA, Il diritto di famiglia, Torino, 1998, 15 ss.; TRABUCCHI, Morte della 
famiglia o famiglie senza famiglia?, in AA. VV., Una legislazione per la famiglia di 
fatto?, Atti del convegno di Roma, Napoli, 1988, 20 ss.
3 
Il dibattito sulla famiglia di fatto non è assolutamente nuovo per la 
letteratura giuridica
6
, che ormai da molti anni si occupa dell‟esame tanto 
degli aspetti negoziali e contrattuali della convivenza
7
, quanto della 
rilevanza costituzionale della stessa famiglia di fatto intesa come 
formazione sociale
8
. 
Da un punto di vista sociologico, si parla di famiglia in presenza di 
una stabile relazione di coppia tra persone aventi un rapporto di reciprocità 
caratterizzato da diritti e doveri; di questo rapporto la convivenza 
costituisce elemento fondamentale, consistendo nella condivisione di 
un‟abitazione comune e di tutti gli aspetti materiali e spirituali della vita 
quotidiana. 
Ma sebbene questa stabile relazione può essere definita 
sociologicamente “famiglia”, giuridicamente il nostro ordinamento non 
riconosce la famiglia al di fuori del matrimonio, in quanto ai sensi del già 
citato art. 29 della Costituzione “la Repubblica riconosce i diritti della 
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. 
Al contempo, però, un‟analisi più approfondita del testo 
costituzionale porta a considerarlo non tanto una norma che sancisce il 
                                                 
6
 UNGARI, Storia del diritto di famiglia in Italia, Bologna, 1974, 223 ss.; in cui si legge 
che il tema delle unioni non coniugali è stato trattato sin dagli albori del diritto romano. 
7
 GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1984, 169. 
8
 PERLINGIERI-D‟ANGELI, La famiglia di fatto, Milano, 1989, 298, 352.
4 
principio di esclusività della famiglia legittima, ma piuttosto un mero indice 
del favor matrimonii del Costituente
9
, il che legittima un riconoscimento 
dell‟istituto quale entità sociale ancor prima che giuridica. 
La lettura dell‟art. 29, infatti, deve essere integrata con l‟analisi 
dell‟art. 2 della stessa Costituzione, che si caratterizza per la sua 
formulazione normativa aperta diretta a tutelare non solo le formazioni 
sociali tipiche previste e disciplinate dalla Corte costituzionale, ma anche 
quelle atipiche che via via affiorano dal substrato sociale
10
. 
Ed è proprio partendo da questa impostazione che si sviluppa l‟idea 
della famiglia come “formazione sociale” in cui si esprimono valori di 
libertà e di solidarietà che meritano tutela nella prospettiva indicata dallo 
stesso art. 2 della Costituzione. 
Tutte queste considerazioni portano a concludere che nel dato 
costituzionale sia da ravvisarsi oltre al già citato favor matrimonii un più 
generale favor per la famiglia, intendendo perciò che la tutela dei valori dei 
                                                 
9
 BESSONE, Favor matrimonii e regime del convivere in assenza di matrimonio, in Dir. 
fam., 1979, 1192. 
10
 Cfr. Corte cost. 26 maggio 1989, n. 310, in Foro it., 1991, I, 1 ss. Si veda inoltre 
JEMOLO, La c.d. famiglia di fatto, in Diritto di famiglia. Raccolta di scritti di colleghi 
della Facoltà giuridica di Roma e di allievi in onore di Rosario Nicolò, Milano, 1982, 56; 
secondo cui la famiglia come società naturale ex art. 29 della Costituzione, si delinea nel 
collegamento sistematico con l‟art. 2 in un rapporto di species a genus, posto che 
quest‟ultima norma, conformemente alla sua collocazione nell‟ambito dei principi 
generali della Carta, esprime, riferendosi in termini generali alle formazioni sociali, il 
concetto di categoria cioè il genus rispetto a cui la famiglia rappresenta, appunto, la 
species.
5 
diritti dell‟individuo all‟interno della famiglia non può essere trascurata o 
addirittura ignorata, anche quando si realizza in ambiti non corrispondenti 
all‟area di riconoscimento fornito dall‟art. 29 Cost. 
Ciò detto si può facilmente comprendere come, malgrado dottrina e 
giurisprudenza si siano interessate al fenomeno solo di recente, l‟unione 
sentimentale di fatto si sia evoluta parallelamente all‟istituto della famiglia 
legittima fin dalle origini. 
Lo dimostra il fatto che la stessa terminologia utilizzata per indicare 
questa realtà, si è modificata ed evoluta nel corso del tempo, passando 
attraverso i termini di “concubinato”, “convivenza more uxorio” e 
“famiglia di fatto”
11
 (quest‟ultima, certamente, è oggi l‟espressione più 
ricorrente). 
Ferma restando la sostanziale fungibilità delle formule appena citate 
nell‟indicare il fenomeno, si può riscontrare che all‟evoluzione semantica si 
è accompagnata un‟evoluzione del costume sociale e, se vogliamo, anche 
un‟evoluzione normativa. 
                                                 
11
 Sull‟utilizzo di questi termini vedi FRANCESCHELLI, Il matrimonio di fatto: nozione, 
effetti e problemi nel diritto italiano e straniero, in La famiglia di fatto, Atti del convegno 
di Pontremoli, 27-30 maggio 1976, Montereggio, 1977, 347.
6 
Il termine “concubinato”, utilizzato fino agli anni Sessanta, aveva un 
significato negativo e di disfavore
12
, e trovava un pari riscontro 
nell‟ordinamento essendo sanzione reato nonché come causa di separazione 
per colpa. 
Tutto questo perché si stava attraversando un periodo in cui l‟unico 
modello familiare degno di tutela pareva essere quello legittimato dal 
matrimonio, inteso come vincolo formale e coercitivo di una comunità 
chiusa ed efficacemente protetta da possibili e temuti attacchi esterni. 
Ma il cambiamento era già nell‟aria. 
Agli inizi degli anni Settanta la Corte costituzionale
13
 cancella 
l‟ipotesi di reato di concubinato e questo, unitamente alla parificazione 
della condizione di figli naturali a quella di figli legittimi operata dalla tanto 
auspicata riforma del diritto di famiglia, concorre a far cadere in disuso 
questo appellativo. 
Da qui la propensione dei civilisti a ricorrere ad altre formule, prima 
fra tutte quella di “convivenza” (già richiamata dal legislatore nell‟abrogato 
                                                 
12
 BESSONE, ROPPO, Il diritto di famiglia. Evoluzione storica. Principi costituzionali. 
Lineamenti della riforma., Torino, 1977, 68 ss. 
13
 Corte cost., 3 dicembre 1969, n. 147, in Foro it., 1970, I, c. 17.
7 
art. 269
14
 c.c.), o meglio di “convivenza more uxorio” (dal latino “mos”, 
che significa “usanza”, “costume”, e “uxor”, letteralmente “moglie”). 
Con questa espressione, essenzialmente asettica e neutra rispetto alla 
precedente, si vuole far riferimento alla consuetudine di vita in comune 
secondo modalità e comportamenti assimilabili a quelli dei coniugi. 
Si indica perciò un fenomeno improntato a criteri di libertà e di 
volontà dei suoi componenti che si esaurisce nell‟ambito dell‟autonomia 
privata, ma benché alcune pronunce giurisprudenziali iniziano a 
riconoscerla in speciali settori ed a scopi limitati, alla convivenza non viene 
ancora concesso alcun valore giuridico. 
Nel corso degli anni Settanta si assiste però ad una rapida evoluzione 
della realtà sociale, che fa sì che il modello familiare fino ad allora 
appoggiato ceda di fronte al principio dell‟uguaglianza dei coniugi ed al 
delinearsi di un nuovo nucleo familiare fondato sulla solidarietà e sulla 
parità dei suoi componenti, i cui legami trascendono da vincoli civilistici e 
determinano invece una comunità di affetti
15
. 
                                                 
14
 L‟art. 269 prendeva in esame la convivenza more uxorio e consentiva, seppure in 
termini di eccezione, la dichiarazione giudiziale di paternità quando risultava da sentenza 
civile o penale, o quando i genitori avevano convissuto come coniugi al tempo del 
concepimento. Tale articolo è poi stato modificato dalla legge 19 maggio 1975 n. 151 
sulla riforma del diritto di famiglia. 
15
 Non è un caso che la Suprema Corte, con la sentenza n. 181 del 22 luglio 1976, 
dichiara che la famiglia legittima, quale società naturale fondata sul matrimonio, è “una
8 
L‟uguaglianza dei coniugi e la possibilità di scioglimento del vincolo 
matrimoniale (in seguito all‟approvazione nel 1970 della legge sul 
divorzio), contribuiscono alla nascita di una nuova realtà familiare, ed al 
contempo determinano una sorta di equiparazione della convivenza fuori 
dal matrimonio alla famiglia legittima: ed è in questo clima che si 
abbandona l‟espressione “convivenza more uxorio” e la si sostituisce con 
quella tuttora utilizzata di “famiglia di fatto”. 
Appare subito chiara la portata di questa scelta, nonché la sua 
valenza sociale e politica: al termine di un lungo iter evolutivo, si assiste 
alla presa di coscienza del legislatore di una fenomenologia assai rilevante e 
degna di tutela. 
Non più una semplice “convivenza” tra individui, ma una vera e 
propria “famiglia” portatrice di quegli stessi valori di comunione e 
solidarietà considerati in precedenza monopolio della famiglia legittima
16
. 
                                                                                                                                     
realtà sociale e giuridica che presuppone, richiede e comporta che tra i soggetti che ne 
costituiscono il nucleo essenziale, cioè i coniugi, esista e permanga la comunione 
spirituale e materiale”. Cfr. Corte cost. cit., in Foro it., 1976, I, 2336. 
16
 Secondo la definizione che utilizza l‟ISTAT, la famiglia è un “insieme di persone 
legate da vincoli di parentela, di affinità, di matrimonio, di tutela, o da vincoli affettivi 
che dimorano abitualmente nella stessa casa. Da un‟indagine svolta dallo stesso ISTAT 
nel biennio 2002-2003, era emerso come le unioni libere ammontavano a circa 564.000, il 
3,9% del totale delle coppie; in forte aumento rispetto ai risultati ottenuti nella medesima 
indagine effettuata nel 1996, quando le coppie che convivevano in assenza di matrimonio 
erano 227.000, ovvero l‟1,6% del totale.
9 
Riconoscere alla famiglia di fatto una funzione “familiare” significa 
anche richiedere precisi connotati e requisiti che contraddistinguono questo 
“modus vivendi”, e quindi restringere necessariamente la tematica 
ascrivibile “stricto sensu” all‟istituto
17
. 
Occorre preliminarmente osservare che l‟espressione “famiglia di 
fatto” appare adeguata a definire la struttura parafamiliare in esame anche 
sotto il profilo della sua qualificazione giuridica, perché sottolinea la sua 
appartenenza alla categoria dei rapporti di fatto
18
, i quali traggono origine 
da un comportamento posto in essere ad imitazione del corrispondente 
comportamento di diritto, dal quale si differenziano per il momento 
genetico (nella famiglia di fatto manca l‟atto giuridico che da vita al 
rapporto) ed in parte per quello funzionale (il rapporto rimane in vita fino a 
quando le parti pongono in essere un dato comportamento, viene meno 
quando le stesse lo interrompono). 
                                                 
17
 ALAGNA, La famiglia di fatto al bivio: rilevanza di singole fattispecie o 
riconoscimento generalizzato del fenomeno?, in Giust. civ., 1982, 27 e 35. 
18
 Cfr. FRANCESCHELLI, I rapporti di fatto. Ricostruzione della fattispecie e teoria 
generale, Milano, 1984, 65, che afferma che “i rapporti di fatto sono caratterizzati dal 
mancato adempimento delle formalità, sostanziali o di controllo, previste per l‟istituto 
tipico, e mancano di un momento genetico giuridicamente determinante. E‟ il tempo che 
dà rilevanza al rapporto di fatto, la sua nascita in un dato momento è un presupposto 
necessario ma non sufficiente per l‟esistenza del rapporto di fatto”.
10 
E‟ proprio questa mancata formalità che ha indotto molti studiosi del 
diritto ad enucleare gli indici empirici che la convivenza deve avere per 
assumere rilevanza giuridica. 
Il primo di questi requisiti ha un carattere negativo consistendo 
nell‟assenza di una formalizzazione giuridica dell‟unione, ovvero più 
precisamente nel mancato prodursi degli effetti civili in seguito alla 
mancata celebrazione del rito civile o della trascrizione del matrimonio 
canonico. 
In altre parole la famiglia di fatto presuppone necessariamente 
l‟inesistenza della volontà dei conviventi di giuridicizzare la loro unione, 
che si risolve quindi nella volontà di sottrarsi alla disciplina matrimoniale e 
di non assumere lo status di coniugi. 
All‟assenza di matrimonio è naturalmente equiparata la mancanza 
della trascrizione del matrimonio canonico nei registri di stato civile; il 
difetto di tale formalità, infatti, priva il suddetto matrimonio di ogni rilievo 
giuridico per il nostro ordinamento. 
Un secondo elemento rilevante sul piano oggettivo è costituito dalla 
coabitazione, intesa ovviamente come unicità di tetto: tale rilievo serve ad 
escludere forme di convivenza come l‟anglosassone relationship outside
11 
marriage, ed allo stesso tempo consente di fornire un minimo di pubblicità 
nei confronti di terzi
19
. 
Da ciò si deduce che la convivenza non deve essere occasionale, ma 
al fine di distinguersi da relazioni passeggere o saltuarie deve essere 
contraddistinta da serietà d‟intenti e da stabilità, anche se in questo modo 
può diventare arduo ai fini giuridici individuare un tempo minimo in cui 
questa stabilità debba palesarsi senza interruzioni e discontinuità
20
. 
Appare ovvio però che affinché si possa parlare di famiglia di fatto 
non sia sufficiente la semplice coabitazione, ma si debba invece rinvenire 
all‟interno della relazione interpersonale una sorta di affectio, che si esplica 
nella comunione di vita materiale, spirituale, affettiva ed economica. 
In questo senso si parla di obbligazione naturale tra conviventi more 
uxorio, intendendo con tale termine il dovere di solidarietà mediante il 
quale entrambi i conviventi si impegnano ad una reciproca assistenza 
morale e materiale, nonché a contribuire alla loro unione ora in denaro, ora 
in natura, proporzionalmente alle proprie capacità di lavoro sia 
professionale che casalingo. 
                                                 
19
 Deve trattarsi quindi di una coabitazione pubblica e notoria; in caso diverso 
ricorrerebbero gli estremi di una semplice relazione adulterina che non necessariamente 
dovrebbe integrare un comportamento ingiurioso nei confronti del coniuge. 
20
 Cfr. Trib. Brescia 10.4.2003, in Fam. dir., 2003, 476, ove si legge: “la convivenza 
more uxorio può definirsi stabile quando, secondo i casi, perduri da almeno un biennio”.
12 
In quest‟ottica l‟obbligazione naturale tra conviventi diventa in tutto 
e per tutto identica, quanto al contenuto, agli obblighi civili imposti ai 
coniugi dall‟art. 143 c.c. 
Un ulteriore requisito rilevante ai fini dell‟identificazione della 
fattispecie è costituito dalla necessità che la convivenza sia formata da 
persone di sesso diverso: è logico infatti che se il modello è dato dalla 
famiglia legittima, “l‟ineccepibile corollario” è il rapporto uomo-donna. 
Di conseguenza si pone la questione se la convivenza tra persone 
dello stesso sesso, pur non essendo riconducibile al suddetto modello di 
famiglia di fatto, possa essere considerata comunque rilevante 
giuridicamente. 
Pur percependo una generale ostilità nell‟accettazione del fenomeno, 
una parte della dottrina
21
 non esclude che l‟unione tra omosessuali 
costituisca un modo di affermazione della personalità dell‟individuo, e che 
quindi possa rientrare tra le formazioni sociali che la Costituzione tutela e 
garantisce. 
                                                 
21
 Secondo CELLI, Rapporti patrimoniali tra conviventi, in La famiglia e le persone, agg. 
II, Torino 2008, 280, è giusto ritenere che “non vi siano ragioni ostative ad estendere i 
relativi principi anche alle unioni omosessuali che presentino gli stessi caratteri di 
stabilità, natura affettiva e parafamiliare, che si esplichi in una comunanza di vita e di 
interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale”.
13 
Passando poi all‟analisi dei requisiti da un punto di vista soggettivo, 
si ritiene innanzitutto necessario che i partners siano in grado di effettuare 
la scelta dell‟unione di fatto in modo libero, spontaneo e cosciente, quindi 
una convivenza instaurata tra minori interdetti o inabilitati non crea una 
famiglia. 
Allo stesso modo un fattore indefettibile è la liceità dell‟unione. 
Secondo parte della dottrina, infatti, se uno o entrambi i partners sono già 
uniti in matrimonio il rapporto non può definirsi “di fatto” ma contra 
legem. 
Gli elementi che si è tentato in breve di enunciare sono quindi 
caratterizzanti per il fatto di considerare la convivenza giuridicamente 
degna di rilievo; rilievo che giurisprudenza e dottrina hanno unanimemente 
individuato, come si è già detto, nell‟art. 2 della Costituzione. 
Occorre però un‟importante precisazione sulla portata del dettato 
costituzionale. Infatti, se da un lato l‟art. 2 Cost. consente di escludere 
l‟illegittimità di queste “formazioni sociali”, d‟altra parte non riesce ad 
aprire alla famiglia di fatto la porta dell‟equiparazione giuridica rispetto alla 
famiglia legittima; per cui appare palese che la tutela giuridica dei 
conviventi more uxorio si configura necessariamente come residuale
14 
rispetto a quella dei coniugi, e risulta altrettanto chiaro che tra le due figure 
vi siano ancora numerose differenze. 
Il punto sostanziale di divergenza tra queste due forme di unione è 
rappresentato dal fatto che con il matrimonio la coppia diventa titolare di 
taluni diritti per la sola circostanza di essere sposati: tali diritti vengono 
dunque attribuiti ai coniugi automaticamente, senza che venga loro richiesta 
una manifestazione di volontà ulteriore rispetto a quella forma di consenso 
che è parte integrante del rito matrimoniale. 
Viceversa, nel caso della convivenza more uxorio tali diritti non 
vengono acquisiti automaticamente, ma devono essere espressamente 
previsti e regolamentati mediante la sottoscrizione dei c.d. “contratti di 
convivenza”. 
In ogni caso, è importante ribadire e precisare che il contratto di 
convivenza non può assolutamente essere considerato l‟atto che da origine 
alla famiglia di fatto; quest‟ultima infatti è preesistente rispetto ad esso, e si 
costituisce e dura nel tempo sulla sola base di comportamenti stabili ed 
univoci dei conviventi. 
L‟eventuale presenza di un contratto di convivenza fissa solamente 
le modalità attuative di tale formazione sociale.