I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato

 5
Nella sua originaria formulazione questa teoria concepiva i tre poteri dello 
Stato, secondo la definizione fornitaci da Kant, come potestà coordinate, 
vere “persone morali”, capaci di autodeterminarsi
2
 e di garantire la 
sicurezza e la libertà dei cittadini. 
Tuttavia la tendenza alla creazione nello Stato di una serie di istituzioni 
depositarie di funzioni sovrane venne osteggiata ripetutamente non solo da 
chi voleva un ritorno  a forme autocratiche di organizzazione del potere, ma 
anche dal principio democratico, astrattamente inteso, che respingeva la 
formazione di centri autonomi che detenessero le funzioni fondamentali 
dello Stato, accettando solamente una ripartizione di competenze 
all’interno di un potere rigidamente unitario
3
. Esemplificativo 
l’atteggiamento di Rousseau contro la teoria della separazione dei poteri
4
 e 
la sua avversione alla creazione di qualsiasi corps intermédiaire nella 
società democratica che, sempre secondo Rousseau, deve essere retta dalla 
monolitica volontà generale del popolo
5
. 
Dalla separazione dei poteri trova origine l’istituto dei conflitti di 
attribuzione, che entrò nel nostro ordinamento con la legge sarda del 20 
novembre 1859 n. 3780 (legge Rattazzi). L’istituto fu concepito 
essenzialmente per impedire che l’autorità giudiziaria potesse ledere le 
prerogative dell’amministrazione invadendo le sfere ad essa riservate e per 
fare ciò veniva affidato al Re, previo parere del Consiglio di Stato a sezioni 
unite (che era organo esclusivamente amministrativo), il compito di 
decidere sui conflitti. 
                                                 
2
 Così Kant, La dottrina del diritto, § 48, in Scritti politici e di filosofia della storia del diritto, 
Torino 1956, 502-503 
3
 Cfr. Mazziotti, I conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato, vol. I, Milano 1972, 126-127-
128 
4
 Cfr. Du contrat social, II, cap. 2°, pag. 251, ed. Garnier, Parigi 1962, Que la souveraineté est 
indivisible 
5
 Cfr. Contrat social, II, 3 
 6
La riforma del 1865 non modificò nella sostanza l’istituto, attribuendo però 
il potere di risolvere i conflitti al Consiglio di Stato invece che al Re. 
La decisione portò ad un ampio dibattito, in quanto un organo 
amministrativo si trovava in posizione sovraordinata rispetto all’apparato 
giudiziario. 
Si arrivò allora alla legge 31 marzo 1877 n. 3761
6
, sui conflitti di  
attribuzione, dove si sostituiva al Consiglio di Stato la Corte di cassazione, 
senza però modificare nella sostanza il fatto che lo strumento del conflitto 
rimaneva un istituto diretto a paralizzare il corso della giustizia civile per 
opera dell’amministrazione. 
Questa legge, nonostante la dizione conflitti di attribuzione, ha qui ben 
pochi elementi in comune con i conflitti tra poteri di cui noi ci occupiamo; 
infatti la l. 1877, come ritenuto da buona parte della dottrina, “disciplinava 
non tanto i conflitti di attribuzione, ma appunto i conflitti di giurisdizione 
e questo a seguito della creazione di un giudice per gli interessi legittimi 
che non poteva essere considerato pubblica amministrazione”
7
.  
A questo punto è utile precisare che si ha “conflitto di giurisdizione” 
quando due o più giudici, appartenenti a diverse giurisdizioni, 
contemporaneamente affermano o negano (conflitti positivi o negativi) di 
avere il potere di decidere una determinata controversia
8
 (es. di conflitto di 
giurisdizione può essere quello fra TAR e tribunale ordinario).  
E’ pur vero che nella l. 1877 si ritrova l’idea della garanzia della non 
ingerenza tra funzioni diverse, ma l’origine prima dei conflitti tra poteri 
pare però derivare da quell’idea teorica di completare lo stato di diritto con 
                                                 
6
 La l. 1877 è stata poi trasfusa nell’attuale codice di procedura civile nell’art. 41 e 386, tanto da 
considerarsi abrogato da queste norme 
7
 Così Pisaneschi, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, Milano 1992, 18 
8
 V. art. 37 c.p.c. (Difetto di giurisdizione), art. 41 c.p.c. (Regolamento di giurisdizione), art. 362 
c.p.c. comma II (Altri casi di ricorso)  
 7
la possibilità di controllo anche sul comportamento dei soggetti 
costituzionali
9
. 
In tal senso va quindi interpretato l’art. 37 della legge 11 marzo 1953 n. 87, 
che in attuazione dell’art. 134 della Costituzione dispone che “il conflitto 
tra i poteri dello Stato è risoluto dalla Corte costituzionale se insorge tra 
organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà dei poteri cui 
appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni 
determinata per i vari poteri da norme costituzionali”. 
Appare evidente che il termine potere è qui impiegato nel significato di 
figura organizzatoria composta da uno o più organi fra loro funzionalmente 
collegati ed alla quale va riferita una sfera di attribuzioni 
costituzionalmente garantita
10
. 
Ma è qui da avvertire, come sarà meglio precisato
11
, che la Corte 
costituzionale ha riconosciuto la qualità di potere dello Stato anche a figure 
soggettive esterne allo Stato apparato.  
 
                                                 
9
 Cfr. Pisaneschi, op. ult. cit. 19 
10
 Così Martines, op. ult. cit., Milano 1994, 204 
11
 Vedi oltre parte I, cap. 1.3 
 
 
 8
 
1.2 La nozione di potere dello Stato nella dottrina 
 
 
 
 
 
Il modello della tripartizione delle funzioni fornitaci da 
Montesquieu  
appariva sicuramente inadeguato al disegno istituzionale tracciato dalla 
nuova Costituzione, dove legislativo, esecutivo e giudiziario non 
esauriscono le funzioni attribuite agli organi e, a loro volta, appaiono come 
“locuzioni ellittiche che individuano in via puramente tendenziale il 
contenuto dei poteri concretamente attribuiti”
8
.  
Per Zagrebelsky l’organizzazione dello Stato appare articolata secondo 
esigenze assai più complesse di quelle individuate dai padri del 
costituzionalismo, e la nozione di potere si allarga per abbracciare tutti 
gli organi ai quali sia riconosciuta e garantita una quota di attribuzioni 
costituzionalmente definita. 
Questa interpretazione corrisponde alla ratio che sorregge l’istituto dei 
conflitti tra i poteri: la “giurisdizionalizzazione” delle controversie che 
possono insorgere tra le strutture organizzative che, secondo la 
Costituzione, identificano la forma di governo; questa interpretazione 
corrisponde anche alla seconda parte del comma 1, art. 37 della l. n. 87 del 
1953 che, riferendosi alla sfera di attribuzioni determinata per i vari 
poteri da norme costituzionali, indica, come carattere determinante dei 
poteri confliggenti, la titolarità di attribuzioni costituzionalmente 
assegnate. Secondo Zagrebelsky con tale definizione si indicano 
sicuramente i tre tradizionali poteri, ma anche “gli ulteriori fattori 
                                                 
8
 Così Grassi, Conflitti costituzionali, in Dig./Pubbl., III, Torino 1989, 379 
 9
costitutivi della complessa organizzazione costituzionale, siano essi 
organi permanenti che temporanei”
2
. 
Il quesito che allora appare rilevante a Zagrebelsky, per determinare caso 
per caso se un organo è idoneo ad essere soggetto del conflitto 
costituzionale, è se ad esso la Costituzione conferisce una quota di potere 
riservato. 
Per Bin definire i poteri dello Stato significa muoversi tra piani assai 
diversi: quello dell’interpretazione della Costituzione, quello storico e 
teorico generale, quello più strettamente processuale, legato in gran parte 
all’interpretazione della legge n. 87 del 1953
3
. 
Un importante contributo all’individuazione dei poteri dello Stato ci 
perviene da Mazziotti, il cui lavoro è finalizzato all’individuazione dei 
poteri dello Stato ai sensi dell’art. 134 della Costituzione. 
Egli cerca di individuare nozioni “realistiche” di organo e di potere 
costituzionali, tali da rimuovere tutte le vecchie incrostazioni dommatiche 
e le nuove applicazioni di esse alla Costituzione
4
. 
In questo ambito la legge n. 87 del 1953 è presa in considerazione solo 
marginalmente, sia perché l’interpretazione dogmatica riferibile ad una 
norma costituzionale è ritenuta prevalente rispetto a ciò che è contenuto in 
una legge ordinaria, sia perché Mazziotti presuppone che lo scopo del 
legislatore della l. n. 87 sia quello di lasciare libera la Corte di individuare i 
poteri, essendo quindi di poco aiuto una norma che aveva la funzione di 
non vincolare la Corte ad una precisa interpretazione
5
. 
Mazziotti parte dal problema se i poteri dello Stato possano essere 
riassunti nei tre tradizionali di Montesquieu, ma l’ostacolo è qui aggirato 
utilizzando come strumento di analisi il testo costituzionale dove si ricava 
                                                 
2
 Così Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna 1988, 369 
3
 Bin, L’ultima fortezza, Milano 1996, 9 
4
 Cfr. Bin, op. ult. cit., 11 
5
 Cfr. Pisaneschi, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato, Milano 1992, 51 
 
 
 10
abbastanza agevolmente l’impossibilità dell’utilizzo dei soli tre poteri 
tradizionali. 
L’Autore muove sia da valutazioni di ordine generale sulla validità del 
principio di separazione, sia da una valutazione dell’art. 104 Cost., dove 
viene affermato che “la magistratura costituisce un ordine autonomo e 
indipendente da ogni altro potere”, ammettendo quindi la Costituzione 
l’esistenza di una pluralità di poteri
6
. 
Le obbiezioni più note alla tesi tradizionale vertono soprattutto 
sull’inadeguatezza del criterio della omogeneità della funzione ai fini 
dell’individuazione del potere, inadeguatezza che diventa palese in quegli 
organi le cui funzioni non sono affatto omogenee, ma che è pure 
riscontrabile nel caso in cui più organi adempiano ad una stessa funzione. 
In questo ultimo caso l’unità della funzione non indica un “nesso 
strutturale di dipendenza tra gli organi”, poiché la competenza 
istituzionale di un organo può benissimo non essere quello che qualifica 
politicamente la funzione principale dell’organo in questione
7
. 
Mazziotti ha il merito di aver legato il problema della definizione teorica 
dei poteri allo specifico istituto dei conflitti di attribuzione, giungendo ad 
una definizione di potere che non presuppone il totale superamento del 
principio della separazione dei poteri stessi, proponendo viceversa una 
versione aggiornata di tale principio che tenga conto delle esigenze 
politiche sostanziali sottese alla teoria della separazione
8
. 
Da questa considerazione derivano conseguenze certamente innovative. 
La prima è che ora la definizione di potere risulta completamente sganciata 
dal problema della corrispondenza con la funzione, presupponendo anzi 
l’esistenza di interconnessioni funzionali
9
. 
                                                 
6
 Cfr. Mazziotti, I conflitti fra i poteri dello stato, Milano 1972, 118 
7
 Cfr. Mazziotti, op. ult. cit., 135 
8
 Cfr. Pisaneschi, op. ult. cit., 52-53 
9
 Cfr. Carbonaro, Nozione e limiti della interferenza funzionale, Firenze 1950, 4 ss. 
 11
La seconda conseguenza è che perché ciascun complesso di organi possa 
essere considerato potere, deve essere dotato dalla Costituzione stessa di 
funzioni tali da consentirgli di influire in maniera determinante sulla 
volontà dello Stato, “arrestando o limitando l’azione degli altri poteri in 
caso di dissenso o contribuendo al completo svolgimento di esso in caso di 
accordo”
10
. 
La terza conseguenza implica che oltre a riferirsi al potere come insieme di 
organi, nulla esclude che vi siano organi che, in quanto poteri di quel 
sistema di checks and balances previsto dalla Costituzione, possano essere 
considerati a loro volta poteri e così pure lo possano essere elementi o 
settori di tali organi, laddove siano dotati di funzioni tali da incidere in 
maniera determinante sulla volontà dello Stato. 
Per Mazziotti in definitiva potere è quell’ufficio (ma potremmo dire 
organo) caratterizzato dalla competenza ad esercitare in grado supremo un 
complesso di funzioni pubbliche.  
Per Pisaneschi conseguenze dirette della tesi di Mazziotti, consistono 
nell’aprire la possibile qualifica di potere alle entità più diverse dello Stato 
solo che queste possano essere considerate parte del sistema di checks and 
balances previste dalla Costituzione
11
. 
A differenza di Mazziotti, che riteneva inutile un’indagine sul dato 
normativo per ricavare la nozione di potere e conduceva la sua analisi su di 
un piano esclusivamente teorico, Sorrentino considera di poter dedurre 
dall’art. 134 Cost., integrato dall’art. 37 della l. n. 87, un’indicazione in 
positivo sui soggetti legittimati al conflitto. 
                                                 
10
 Così Mazziotti, op. ult. cit., 150 
11
 Così Pisaneschi, op. ult. cit., 58 
 12
Anche Sorrentino, come Mazziotti, non rinnega il rapporto tra i conflitti di 
attribuzione fra poteri e il principio di separazione dei poteri; infatti la sua 
analisi è indirizzata a verificare se sul piano organizzativo il principio possa 
costituire un criterio per l’interpretazione dell’art. 134 Cost
12
. 
Per Sorrentino, come ancora per Mazziotti, il principio della separazione 
dei poteri, pur rimanendo come momento organizzativo di base, tuttavia si 
trasforma in un meccanismo più complesso, fondato su una pluralità di 
centri di potere statuali e extrastatuali, i quali collaborano e si 
contrappongono l’uno all’altro, non in quanto ad ognuno di essi sia 
assegnata una specifica funzione fondamentale, ma perché, anche 
nell’ambito delle stesse funzioni, essi si trovano in rapporto di concorrenza 
o di complementarietà di competenze, cosicché le determinazioni 
fondamentali della pubblica autorità scaturiscano dalla cooperazione di 
due o più volontà
13
. 
In conclusione si rileva che il principio di separazione sarebbe stato accolto 
in questo caso in maniera temperata. 
Ulteriori conseguenze sarebbero che il principio di separazione dei poteri 
dovrebbe esistere solamente in parte nell’ordinamento e potrebbe essere 
considerato come principio pregiuridico per l’interpretazione dell’art. 134 
Cost., II comma
14
, dove è affermato che la Corte costituzionale giudica “sui 
conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le 
Regioni, e tra le Regioni”. 
                                                 
12
 Cfr. Sorrentino, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 
1967, 675 ss. 
13
 Così Pisaneschi, op. ult. cit., 60 
14
 Cfr. Sorrentino, op. ult. cit., 697 
 
 
 
 13
Stante queste premesse la funzione del conflitto sarebbe, per Sorrentino, 
quella di garantire il rispetto di quanto del principio di separazione sia 
stato tradotto nell’ordinamento. 
Lo sviluppo del legame tra potere e attribuzione costituzionale, che 
avrebbe potuto essere un notevole passo in avanti rispetto alla costruzione 
di Mazziotti, rimane invece in gran parte nell’ombra. 
Di grande interesse l’analisi dell’art. 37 della l. n. 87. Da questo Sorrentino 
deduce che per aversi potere occorre far riferimento alle attribuzioni 
conferite da leggi formalmente costituzionali e che affidino a determinati 
soggetti funzioni di natura tale da consentirgli di influire in modo 
determinante nella formazione della volontà dello Stato; inoltre, rispetto a 
Mazziotti, viene posto l’accento sulla necessità di identificare anche gli 
organi che in base alla norma dell’art. 37 “sono competenti a dichiarare 
definitivamente la volontà del potere”
15
. 
Giunti a questo punto possiamo fissare alcuni punti fermi derivanti 
dall’interpretazione dell’art. 134 Cost. e dell’art. 37 della l. n. 87 del 1953. 
La dottrina è stata sostanzialmente unanime nel ritenere che i poteri ex art. 
134 Cost. non sono riconducibili alle classificazioni derivanti dal principio 
della separazione dei poteri, che comunque costituirebbe, una volta 
attualizzato nella struttura dei checks and balances, il punto di partenza 
per ricostruire la nozione di potere
16
. 
Secondo altre teorie il principio di separazione non sarebbe invece 
suscettibile di attualizzazione, cosicché da questo bisognerebbe in ogni 
caso prescindere
17
.  
                                                 
15
 Cfr. Pisaneschi, op .ult. cit., 62 
16
 Così sia Mazziotti, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato, Milano 1972, 50 ss., e 
Sorrentino, op. ult. cit., 760 
17
 Cfr. Volpe, Organi e conflitti nel sistema costituzionale (lineamenti di una metodologia per 
una ricerca), 615 ss.