Green Public Procurements

d’appalto e si afferma che queste possibilità “differiscono secondo i vari 
tipi di appalti”. Nel documento in questione, la Commissione Europea ha 
sottolineato che le possibilità offerte dal diritto comunitario sono in 
proposito numerose.  
Dedicherò il primo capitolo di questo lavoro all’analisi degli aspetti e 
delle fasi  principali della procedura d’appalto, al fine di poter meglio 
capire  come sia possibile, nel complesso procedimento, tener conto degli 
aspetti ambientali. Infatti, dopo aver introdotto le diverse tipologie di 
appalto presenti nel nostro ordinamento e dopo aver trattato della 
concessione (strumento che, come vedremo è stato spesso utilizzato per 
eludere la normativa comunitaria sugli appalti) e aver accennato ai principi 
fondamentali del Trattato CE, cui è soggetta anche la disciplina degli 
appalti, mi propongo di prendere in esame la fase di formazione del 
contratto, le fasi della programmazione e della progettazione, la fase 
dell’affidamento dell’appalto ed infine tratterò del sistema di qualificazione 
cui devono assoggettarsi gli appaltatori. Al fine di facilitare l’analisi del 
secondo capitolo, in cui andrò a delineare le peculiarità delle procedure del 
Green Public procurement (in particolare nei paragrafi 2.4. e 2.5.), cercherò 
nel primo capitolo, di mettere in evidenza gli aspetti che maggiormente 
consentono di prendere in considerazione aspetti ambientali. 
Nel secondo capitolo, accennerò ai principali strumenti di gestione 
ambientale, che sono inevitabilmente connessi al GPP e la cui conoscenza 
(almeno nelle linee fondamentali) è indispensabile per capire meglio 
l’importanza degli “appalti pubblici verdi”. Proprio nel paragrafo 2.1. 
infatti, cercherò di mettere in evidenza l’importanza del GPP all’interno 
delle Politiche Integrate di Prodotto (IPP – Integrated Product Policy), il 
GPP ha infatti la caratteristica di toccare trasversalmente i diversi strumenti 
delle Politiche Integrate di Prodotto e soprattutto di indirizzare i diversi 
attori, pubblici e privati, verso l’obiettivo della sostenibilità. Il GPP 
 4
dovrebbe infatti fungere da traino nella sensibilizzazione degli Enti 
Pubblici e delle imprese, portando queste ultime verso una conversione dei 
tradizionali metodi di produzione, ma anche contribuendo alla diffusione di 
una maggiore sensibilità ambientale nella popolazione. 
Nel paragrafo 2.2., mi propongo di illustrare i principali 
provvedimenti che sono stati emanati in materia di GPP ed in particolare 
tratterò del ruolo della Corte di Giustizia, che fin dalla fine degli anni ’80 
ha cercato di attenuare la rigidità della disciplina comunitaria sugli appalti, 
interpretandola, attraverso le sue pronunce. In tal modo essa si è espressa in 
favore della possibilità di integrare, oltre agli interessi prettamente 
economici, interessi ambientali (ma anche sociali) nelle procedure 
d’appalto. Fra i principali provvedimenti parlerò in particolare del decreto 
legislativo 12 aprile 2006, n. 163
2
, che ha introdotto il “Codice dei contratti 
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 
2004/17/CE e 2004/18/CE”, quest’ultimo viene così a costituire ora il 
quadro legislativo di riferimento in materia di appalti e rappresenta a mio 
avviso un importante passo avanti ai fini della chiarezza e della organicità 
della normativa in materia di appalti. 
Nell’ultimo paragrafo del secondo capitolo mi sono proposto di 
illustrare i principali vantaggi che dovrebbero derivare 
dall’implementazione del GPP, dai benefici sull’ambiente e sulla salute 
dell’uomo, fino al raggiungimento di metodi produttivi più efficienti. Infatti 
aderendo alla logica del Life Cycle Assessment, si va ad inquadrare l’intero 
ciclo di vita del prodotto e tutti i processi ad esso annessi, delineando 
quindi la strada per trasformare l’impegno ambientale in opportunità 
strategica di successo. Ciò vale sia per gli Enti pubblici, ma anche ed in 
misura importante per le imprese, ai quali saranno anche rivolte le attività 
di formazione ed  informazione, necessarie per rafforzare la cultura 
                                                 
2
 Pubblicato nella GUCE n. 100 del 2 maggio 2006, Supplemento Ordinario n. 107 ed entrato in vigore il 
1 - 07 - 2006, fatta eccezione di alcuni istituti rinviati al 1 - 02 - 2007. 
 5
ambientale, substrato fondamentale per il raggiungimento dell’obiettivo 
sostenibilità.  
Nell’ultimo capitolo cercherò di illustrare alcuni esempi attuativi del 
GPP, secondo una logica che riguardi dapprima le esperienze europee (che 
per prime si sono mosse verso l’adozione di questo strumento) e poi le 
esperienze di alcuni Enti locali minori italiani, in particolare province e 
comuni. Mi soffermerò infine sull’esperienza della provincia di Cremona, 
che costituisce un brillante esempio di come si possano conciliare obiettivi 
di tutela ambientale con le esigenze economiche e di coordinamento di 
diversi Comuni, caratterizzati da diverse dimensioni e spesso diverse 
problematiche. Si è infatti costruito in tale ambito, un network (composto 
da 14 Comuni), denominato GPPnet, che è appunto l’acronimo di “Green 
Public Procurement Network”. Da quest’ultimo esempio e dalle diverse 
esperienze che sempre più numerose emergono in Italia, appare evidente 
che per avere una applicazione efficace delle direttive comunitarie inerenti 
gli appalti verdi, in particolare alla luce del nuovo quadro normativo in 
materia di appalti, rappresentato dal “Codice dei Contratti pubblici relativi 
a lavori, servizi e forniture”, le iniziative promosse dagli Enti locali 
appaiono di grande rilievo. E’ per questo necessario a mio avviso, proprio 
muovendo da questi esempi, allargare il più possibile l’interazione tra gli 
Enti locali, soprattutto attraverso lo scambio delle diverse esperienze 
realizzate in materia di GPP. La direzione dovrebbe essere a mio parere 
quella di cercare, ove possibile organicità ed omogeneità nelle pratiche 
utilizzate, al fine di favorire efficacemente l’applicazione degli indirizzi, in 
particolare quelli inerenti la problematica ambientale, contenuti nel quadro 
giuridico di riferimento costituito dal citato “Codice dei Contratti”.  
 
 
 
 6
Premessa: 
 
La rilevanza economica della spesa pubblica per 
l’approvvigionamento di beni e servizi e quindi del settore degli appalti 
pubblici, che secondo i dati forniti dalla Commissione dell’Unione 
Europea, è pari ad oltre mille miliardi di Euro (circa il 14 % del prodotto 
interno lordo dell’UE)
3
, fa emergere proprio come le Pubbliche 
Amministrazioni dovrebbero assumersi la responsabilità di fungere da 
traino nel processo di gestione ecologica e nel riorientamento dei consumi 
verso prodotti più verdi. La comunicazione interpretativa n. 274 del 4 
luglio 2001, prende in esame le varie fasi di una procedura pubblica 
d’appalto e spiega, per ciascuna di queste fasi, come si può tener conto 
della tutela dell’ambiente. Ad esempio, al momento di definire l’oggetto di 
un contratto, il pubblico committente può, come quelli privati, decidere di 
acquistare prodotti o servizi ecocompatibili, definendoli in base all’impatto 
ambientale e al processo di produzione utilizzato. Le norme dell’UE in 
materia di appalti pubblici sono di natura essenzialmente economica, ma 
devono leggersi alla luce del principio della sostenibilità di cui all’articolo 
2 del Trattato CE. Col termine “Green Public Procurement” (GPP) o 
“appalti pubblici verdi” si vogliono intendere quegli strumenti giuridici 
intesi a promuovere la graduale integrazione degli interessi ambientali nella 
disciplina legislativa degli appalti pubblici. E’ dunque indispensabile, al 
fine di approfondire le tematiche riguardanti lo sviluppo e l’essenza del 
Green Public Procurement, conoscere quelli che sono i principali aspetti e 
le procedure fondamentali di funzionamento dell’appalto pubblico, nonché 
il quadro di riferimento inerente le nozioni di base necessarie per mettere a 
fuoco il contratto d’appalto nelle sue diverse tipologie. A questo obiettivo è 
dunque dedicato il capitolo che segue, sempre tenendo in considerazione 
                                                 
3
  Comunicazione interpretativa n. 274 del 4 luglio 2001, http:// www. europa. eu. int/ eur-lex/ it/ index. 
html. 
 7
che la vastità della materia degli appalti e la ampiezza degli aspetti e degli 
argomenti collegati, rende comunque la trattazione non esaustiva e 
bisognosa di approfondimenti specifici, il che porterebbe lontano 
dall’obiettivo dell’approfondimento dell’argomento di tesi. 
 
 
Cap. I: La disciplina sugli appalti: quadro di riferimento. 
  
1.1. Aspetti generali  
 
Secondo l’art. 1655 C.C. l’appalto è il contratto col quale una parte 
(appaltatore) si obbliga verso un’altra parte (committente) verso un 
corrispettivo in danaro, a compiere un’opera o un servizio con propria 
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio. 
L’appaltatore dunque, per eseguire l’opera o il servizio, utilizzerà la 
propria impresa, i propri dipendenti, i propri materiali, come precisa l’art. 
1658 C.C., sempre assumendosi il rischio dell’affare
4
 ed assumendo 
necessariamente la qualifica di imprenditore commerciale. 
Per ben comprendere e delineare il contratto d’appalto, è importante 
accennare al contratto d’opera o locatio operis, che si distingue dal 
contratto di lavoro subordinato o locatio operarum (quest’ultimo non 
rilevante nell’analisi svolta). 
Dunque è necessario prendere a riferimento l’art. 2222 C.C., il quale 
definisce il contratto d’opera, che si ha quando una persona si obbliga a 
compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro 
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti 
del committente. Questo articolo ci permette di operare la distinzione tra 
contratto d’opera e contratto d’appalto che in questa sede ci interessa. Sia il 
                                                 
4
 F. Galgano, Istituzioni di Diritto Privato, Padova, CEDAM, 2004, 314. 
 8
contratto d’opera che il contratto di appalto hanno come contenuto 
l’impegno di compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio. 
Però essi si differenziano per la struttura e la dimensione 
dell’impresa cui le opere sono commissionate: il contratto d’opera riguarda 
la piccola impresa, quella cioè che svolge la propria attività usufruendo 
prevalentemente del lavoro personale dell’imprenditore  e dei componenti 
della famiglia (vedi art. 2083 C.C.) e la cui organizzazione non può 
prescindere dall’attività esecutiva dell’imprenditore stesso; il contratto di 
appalto invece presuppone una vasta organizzazione di mezzi, ovvero una 
prevalenza del capitale sulla prestazione di lavoro diretto dell’appaltatore
5
. 
Sia nell’appalto che nel contratto d’opera siamo in presenza di 
un’obbligazione di risultato. L’appaltatore infatti è inadempiente se non 
procura al committente il risultato pattuito, cioè se non realizza l’opera o 
non esegue il servizio. Così pure, nel contratto d’opera la prestazione di un 
bene o di un servizio va intesa sempre come risultato. 
Solo qualora  si verifichi che l’impossibilità della prestazione non sia 
imputabile a nessuna delle parti, l’art. 1672 C.C. stabilisce che l’appaltatore 
ha diritto al pagamento da parte del committente di un compenso per la 
parte d’opera già compiuta.  
Una importante caratteristica propria dell’appalto, riguarda 
l’invariabilità dell’opera, l’appaltatore deve cioè eseguire l’opera in 
conformità a quanto stabilito nel contratto. Egli pertanto non può apportare 
variazioni alle modalità dell’opera, anche se queste siano utili e non 
                                                 
5
 La più recente giurisprudenza è pressoché  unanime nel ritenere che, ai fini della qualificazione giuridica 
di un contratto come appalto anziché come contratto d’opera, si debba adottare un criterio qualitativo 
piuttosto che quantitativo, diversificandosi le due fattispecie in relazione non alla natura, all’oggetto o al 
contenuto della prestazione, bensì sotto il profilo dell’organizzazione produttiva di cui l’obbligato risulti 
essere titolare: cfr. Corte cass. sent. 7307/2001; 9237/1997; 819/1997; 12727/1995 (tuttavia contra Corte 
cass., sent. 1856/1990, nella quale si trova affermato che “Il contratto d’appalto, che si ha qualora una 
parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con la gestione a proprio rischio, il compimento di 
un’opera, non è incompatibile con il carattere artigianale dell’impresa e con il fatto che il lavoro venga 
svolto da personale in prevalenza appartenente al nucleo familiare dell’imprenditore”). G. Trabucchi, 
Istituzioni di Diritto Civile, Padova, CEDAM, 2004, 807. 
 9
modifichino il prezzo dell’appalto. Il principio dell’invariabilità dell’opera, 
determinato nel contratto, risponde alla necessità di evitare che l’appalto 
possa finire col fare un’opera diversa da quella voluta dal committente, 
questo principio dunque tutela l’interesse del committente a non trovarsi 
esposto a maggiori spese che egli non voleva o non poteva affrontare. 
L’appaltatore può introdurre variazioni e addizioni all’opera soltanto 
se vi sia l’autorizzazione scritta del committente
6
. 
Una differenza importante tra contratto d’appalto e contratto d’opera 
riguarda il rischio patrimoniale, che mentre è sopportato per intero 
dall’appaltatore, il prestatore d’opera, se l’esecuzione dell’opera diventa 
impossibile per causa a lui non imputabile, ha comunque diritto al 
compenso per il lavoro prestato in relazione all’utilità dell’opera compiuta.  
Non siamo quindi in presenza di un’obbligazione di mezzi, la quale 
ha ad oggetto lo svolgimento di un’attività e che riguarda invece il 
contratto di lavoro subordinato, infatti il lavoratore subordinato si obbliga 
semplicemente a prestare il proprio lavoro e non a conseguire un risultato. 
La misura del corrispettivo è regolata in misura eguale nel contratto 
d’appalto e nel contratto d’opera (rispettivamente si vedano gli artt. 1657 e 
2225 C.C.), esso se non è determinato dalle parti, e neppure determinabile 
secondo le tariffe e gli usi, è stabilita dal giudice. 
Al fine di evitare speculazioni dannose per i lavoratori, l’art. 2127 
C.C. vieta l’appalto di manodopera (dalla fornitura o c.d. somministrazione 
della forza lavoro, all’interposizione nel cottimo e al subappalto di 
manodopera), prevedendo che in caso di violazione del divieto, 
l’imprenditore risponda  direttamente nei confronti dei prestatori di lavoro 
assunti dal proprio dipendente, degli obblighi derivanti dai contratti di 
lavoro da essi stipulati. La l. 23 ottobre 1960, n. 1369 ha generalizzato tale 
divieto di intermediazione ed interposizione nel contratto di lavoro, infatti 
                                                 
6
 Enciclopedia del diritto, Milano, Giuffrè , 1958, 649-650.  
 10
l’art. 1, co. 1° prevede che “è vietato all’imprenditore di affidare ad 
intermediari, siano questi dipendenti,  terzi o società, anche se cooperative, 
lavori da eseguirsi a cottimo da prestatori di opere (lavoratori subordinati) 
assunti e retribuiti da tali intermediari”, la medesima disposizione stabilisce 
anche che “è considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma 
di appalto o subappalto, anche per l’esecuzione di opere o di servizi, ove 
l’appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite 
dall’appaltante, quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso 
all’appaltante”. Da ciò sembra si debba ricavare la nullità di ogni locazione 
(reale o fittizia) di macchine o di impianti necessari all’esercizio 
dell’appalto, la quale non avrebbe altro scopo che di coprire una 
interposizione nel lavoro. La sanzione prevista dalla legge per queste 
ipotesi è particolarmente severa: i prestatori di lavoro occupati in 
violazione dei divieti posti dalla legge sono considerati a tutti gli effetti, 
alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato la 
loro prestazione
7
.  
Un altro punto in comune  tra contratto d’appalto e contratto d’opera 
riguarda la garanzia dovuta per i difetti dell’opera (che però presenta 
termini diversi di decadenza e di prescrizione). In entrambi inoltre, 
l’accettazione dell’opera libera la controparte dalla responsabilità per 
difformità e per vizi conosciuti o riconoscibili (artt. 1668 e 2226 C.C.). In 
ambedue i contratti il committente può recedere anche dopo l’inizio del 
lavoro, purché però ne paghi le conseguenze ( artt.1671, 2227). 
Ora però, mentre la morte dell’appaltatore di regola non scioglie  il 
contratto, quando muore il prestatore d’opera il rapporto si estingue. 
                                                 
7
 E. Ghera, Diritto del lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2005, 271-284, cui si rinvia per ulteriori 
approfondimenti. Sottolinea in proposito l’A. come il modello di legislazione antifraudolenta, non sia 
dotata di valore assoluto, né possa dirsi comprensivo dell’intera area delle forme flessibili di uso della 
forza-lavoro. Nell’esercizio dell’autonomia negoziale, le parti possono prevedere condizioni e modalità 
flessibili, nel tempo e nello spazio, di impiego della forza lavoro. Sotto questo profilo vengono in 
evidenza le fattispecie del “comando” o “distacco” del lavoratore da un’azienda all’altra e del “lavoro 
temporaneo” o “lavoro interinale”. 
 11
Le modalità di determinazione del prezzo dell’opera nell’appalto 
sono due: esso può essere determinato “globalmente” (nel qual caso 
l’appaltatore non ha diritto a compenso per le variazioni o le aggiunte, 
come precisa l’art. 1659 C.C.), oppure, può essere determinato “a misura”, 
in proporzione cioè alla quantità dell’opera prodotta. E’il caso cioè 
dell’opera da eseguire per partite, come precisa l’art. 1666 C.C.. Il 
pagamento dell’opera “a misura” richiama il diritto di verifica che spetta al 
committente, che a norma dell’art. 1665 egli può effettuare prima che gli 
venga consegnata l’opera, anche quando il controllo avvenga durante la sua 
esecuzione. Questo collaudo è un onere per il committente, perché se il 
committente non esegue la verifica entro un breve termine, l’opera si 
considera accettata. Conseguenza dell’accettazione sarà dunque il diritto 
dell’appaltatore al pagamento del corrispettivo. 
Quando l’opera riguarda la costruzione di edifici, o di altri immobili, 
è prevista una speciale responsabilità a carico dell’appaltatore nei confronti 
del committente, infatti egli deve rispondere della rovina totale o parziale 
dell’opera, dei difetti o del pericolo evidente di rovina, che si verifichino 
nei dieci anni successivi al compimento delle opere (che, specifica l’art. 
1669  C.C., devono essere destinate a lunga durata), per vizio del suolo o 
per difetto di costruzione; per poter esercitare il diritto è necessario che gli 
aventi causa facciano denunzia entro un anno dalla scoperta (termine di 
decadenza del diritto). 
Quando l’appalto ha ad oggetto prestazioni periodiche o continuative 
di servizi, bisogna osservare sia le norme proprie dell’appalto, sia le norme 
relative al contratto di somministrazione in quanto compatibili, infatti non è 
facile distinguere i due contratti. Spetterà in ogni caso al giudice il compito 
di scegliere le norme più idonee in relazione al caso sottopostogli. Per 
motivi di chiarezza, è bene specificare le differenze tra i due contratti: 
 12
nell’appalto il contenuto della prestazione è prevalentemente un fare, nella 
somministrazione invece è invece un dare
8
. 
 
 
1.2. L’appalto di opere pubbliche, aspetti introduttivi 
 
Il contratto di appalto, oltre che rapporto giuridico fra privati, può 
avere come parte appaltatrice una pubblica amministrazione ed avere ad 
oggetto l’esecuzione di opere pubbliche, opere cioè dirette a soddisfare 
determinate esigenze della collettività. 
G. Di Plinio osserva che una delle forme più antiche di relazione tra 
stato e mercato, consiste nella acquisizione da parte del primo di beni e 
servizi prodotti dalle imprese. In teoria lo stato-amministrazione potrebbe 
intraprendere da solo  un’attività economica tesa alla realizzazione di uno o 
più beni mobili o immobili o alla realizzazione di  servizi, in tal modo 
realizzando un modello di pubblicizzazione integrale dell’economia. In 
realtà però è avvenuto che, anche in relazione ai compiti più strettamente 
connessi alla funzione pubblica, lo stato si è avvalso di imprese private 
utilizzando essenzialmente strumentazioni di tipo contrattuale
9
.  
L’esistenza di una complessa normazione speciale che circonda il 
rapporto ha fatto porre il problema della natura giuridica dell’appalto di 
lavori pubblici. Nell’antica dottrina era autorevolmente sostenuta la tesi che 
riconduceva l’appalto al di fuori dello schema contrattuale privatistico, in 
ragione soprattutto della posizione di preminenza che la Pubblica 
Amministrazione conserva nelle varie fasi del rapporto; in esso si 
realizzerebbe non l’incontro fra due parti poste su un piede di parità, ma 
una figura di combinazione tra un atto di volontà amministrativa, emesso 
dall’ente pubblico nell’esercizio della sua potestà autoritativa, e un atto di 
                                                 
8
 G. Trabucchi, op. cit., 811. 
9
 G. Di Plinio, Diritto pubblico dell’economia, Milano, Giuffré, 1998, 666-670. 
 13
sottomissione del privato. Si tratta come è evidente di un’impostazione che 
tende a ricondurre l’appalto di lavori pubblici fra i contratti di diritto 
pubblico
10
. Questa tesi è però oggi disattesa dall’opinione dominante 
secondo la quale l’appalto di opere pubbliche resta un contratto di diritto 
privato e quindi è assoggettabile alla disciplina codicistica, laddove però la 
legislazione speciale, i Capitolati generali e i Capitolati speciali non 
regolino il rapporto contrattuale. 
Ovviamente, la presenza in qualità di parte di una p.a. influisce 
sensibilmente sulla disciplina del rapporto contrattuale, difatti il soggetto 
appaltante  acquisisce un ampio potere di ingerenza, ma questo fatto non 
incide sulla natura privata del contratto
11
. 
E’stato osservato che “le persone giuridiche pubbliche hanno, in 
linea generale, la stessa capacità di quelle private, anche se poi il fine 
dell’interesse pubblico, così come di volta in volta individuato in sede 
normativa, viene a rappresentare un limite posto alle pubbliche 
amministrazioni nella estrinsecazione della loro posizione di autonomia 
privata. Per gli Enti Pubblici, infatti, la capacità di agire nei rapporti 
contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a 
manifestare la volontà dell’Ente, ma, invece, è strettamente correlata allo 
svolgimento da parte degli organi competenti di procedure definite in modo 
compiuto dal legislatore, siano esse concorsuali o, come accade in alcune 
ipotesi eccezionali individuate specificamente dall’ordinamento, non 
concorsuali. L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento 
logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente, 
riservato nei rapporti interprivati, alla libera autonomia negoziale e che si 
concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati.  
                                                 
10
 O. Mayer, Theorie des franzosischen Verwaltungsrechts, Berlino, 1876 e in Italia R. Resta, Sulla 
natura speciale del contratto d’appalto per l’esecuzione di opere pubbliche e sulla proponibilità 
dell’azione giudiziaria di adempimento dell’amministrazione, in Foro amm.,1932, II, 185. 
11
 G. Trabucchi, op. cit., 811. 
 14
In altri termini, nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica 
e di agire degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto 
positivo relative alle persone giuridiche, ma, in relazione al principio della 
necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone 
giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi 
stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento 
dei fini che sono loro assegnati ”
12
. 
E’necessario per chiarezza richiamare il principio secondo cui ogni 
attività negoziale della P.A. è soggetta alla evidenza pubblica, il che vuol 
dire che i motivi e gli obiettivi dell’attività devono essere espressi 
attraverso procedimenti che hanno rilievo pubblicistico. Questo fenomeno 
rende disomogenea l’autonomia contrattuale delle parti e condiziona 
l’intero contratto in tutti i momenti di formazione e manifestazione della 
volontà, per il quale in base all’applicazione del diritto comunitario, opera 
il principio della tutela dell’affidamento, vale a dire che si fa riferimento 
alla buona fede. La pubblica amministrazione è soggetta anche al rispetto 
dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità e garanzia della 
concorrenza, ed anche dei criteri di imparzialità, trasparenza ed efficienza 
nella scelta del contraente
13
. 
La procedura dell’evidenza pubblica garantisce, inoltre, attraverso il 
sistema di previa informazione e pubblicità comunitaria (pubblicazione del 
bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, oltre che 
sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana), la possibilità di accesso 
e concorrenza a tutti gli operatori economici interessati in conformità al 
divieto di discriminazione basato sulla nazionalità ed ai principi di libertà 
                                                 
12
 Salvatore Cacace - Consigliere di stato, L’idoneità degli operatori economici alla esecuzione di lavori 
pubblici: un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del “Codice unificato degli appalti”, studio 
per un intervento organizzato dall’IGI - ISTITUTO GRANDI INFRASTRUTTURE in Roma l’11 Aprile 
2006. In tal senso cfr., tra le altre decisioni, Cons. Stato, Ad. Gen., del 17 febbraio 2000 n. 2 e, da ultimo, 
Consiglio Stato, sez. V, sent. 13 novembre 2002, n. 6281 ( in Foro amm. CDS, 2002, 2898 ). 
13
  G. Di Plinio, Diritto pubblico dell’economia, op. cit., 665-666. 
 15
di circolazione delle merci, dei servizi e di stabilimento (principi che sono 
spiegati nel par. 4). Il principio dell’evidenza pubblica rappresenta il perno 
centrale intorno al quale può giustificarsi il ricorso al libero mercato per il 
soddisfacimento degli interessi pubblici. Questa è la ratio per la quale le 
ipotesi in cui tale principio può trovare una deroga, sono tassativamente 
indicate sia dalle norme comunitarie che da quelle nazionali di recepimento 
in quanto, al di fuori delle stesse, non è possibile, in tesi, garantire che 
l’attività negoziale privata, posta in essere dall’amministrazione, persegua 
nel concreto gli interessi pubblici
14
. 
Attualmente l’ordinamento dei lavori pubblici è costituito 
fondamentalmente dalla l. 11 febbraio 1994, n. 109
15
, ( meglio nota come 
legge Merloni), essa costituisce la legge quadro in materia di lavori 
pubblici; assume pure importanza il regolamento generale di cui al D.P.R. 
21 dicembre 1996, pubblicato sul supplemento ordinario n. 66/L della 
Gazzetta Ufficiale del 28 aprile 2000, n. 98, ed inoltre è rilevante anche il 
regolamento di qualificazione delle imprese, di cui al D.P.R. n. 34/2000, 
entrato in vigore il 1 marzo 2000. La legge Merloni ha subito più volte 
delle modifiche: è stata dapprima sospesa e poi riportata in vigore dalla l. 2 
giugno 1995, n. 216  (c.d. legge Merloni bis), poi è stata modificata dalla l. 
18 novembre 1998, n. 415 (c.d. legge Merloni ter).  
A seguito delle successive modifiche ed integrazioni; questo 
ordinamento è oggi ricomposto nel “Codice dei contratti pubblici relativi a 
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive CE 2004/17
16
 e CE 
                                                 
14
 Rapporto del gruppo di lavoro della Fondazione Rosselli, Affidamento diretto e in house contracts negli 
appalti pubblici di servizi delle amministrazioni centrali, http:// www. Fondazionerosselli. It/ User. It/ 
index. php?PAGE=Sito_it/ attivita_ricerche1&rice_id=425 . 
15
 Va detto che il d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla G.U., 2 maggio, n. 100) ha 
abrogato tale legge, ma ne ha recepito in sostanza gran parte dei contenuti. 
16
 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti 
erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, pubblicata 
nella GUCE n. 134, il 30 aprile 2004. 
 16
2004/18”
17
, approvato con decreto Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 
163
18
, entrato in vigore il 1° luglio 2006, fatta eccezione di alcuni istituti 
rinviati al 1° febbraio 2007. Il “Codice”, è il risultato di un’opera di 
razionalizzazione e semplificazione complessiva della normativa sugli 
appalti pubblici avente l’obiettivo di indicare una disciplina organica e 
coerente, garante : della correttezza dell’investimento pubblico, del rispetto 
delle regole della concorrenza e della trasparenza dell’azione 
amministrativa. Il Codice, contenente 257 articoli, nel recepire le due 
direttive europee, va a semplificare il quadro normativo attraverso 
l’abrogazione di ben 29 tra leggi, regolamenti e decreti e di oltre 100 
articoli contenuti in circa 30 diverse disposizioni di legge. Con il Codice 
viene abrogata la già citata legge Merloni, legge quadro dei lavori pubblici, 
oltre ai due decreti che finora hanno regolato gli appalti di servizi (quali 
appunto il d.lgs. 157/1995) e di forniture (d.lgs. 358/1992). E’ attualmente 
prevista un’applicazione del Codice graduale, in quanto la messa a regime 
sarà completata soltanto con il varo del Regolamento di attuazione previsto 
dallo stesso Codice entro il 1° luglio 2007
19
.  
                                                 
17
 La direttiva, che è stata pubblicata sulla GUCE n. 134, il 30 aprile 2004 e sulla GU il 10 giugno 2004, è 
entrata in vigore a partire dal maggio 2004. La Direttiva CE 2004/18 vuole assumere la forma di un testo 
unico per gli appalti di forniture, di lavori e di servizi, proponendo insieme la modifica e la 
semplificazione di alcune precedenti direttive, più specificatamente: 
• la direttiva CEE 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi; 
• la direttiva CEE 93/36 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture; 
• la direttiva CEE 93/37 che coordina la procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori. 
La necessità di questa operazione nasce dall’esigenza di semplificare il quadro giuridico esistente, con 
notevoli vantaggi in termini di interpretazione e consultazione per gli utilizzatori della normativa. 
18
 pubblicato nella GUUE n. 100 del 2 maggio 2006, Supplemento Ordinario n. 107. 
19
 Il nuovo Codice consente quindi di verificare immediatamente se la disposizione è nuova o se già 
esisteva e in che misura è cambiata, infatti riporta dopo il titolo di ogni singolo articolo, l’eventuale 
riferimento a precedenti norme. C’è infine da evidenziare che nonostante il nuovo Codice degli Appalti 
sia entrato in vigore il 1° luglio 2006, l’entrata in vigore di alcuni istituti è stata rinviata, con un 
emendamento governativo, al 1° febbraio 2007, essi sono: centrali di committenza (art. 33), divieto di 
subappalto per l’impresa ausiliaria, in caso di avvalimento (art. 49), dialogo competitivo (art. 58), accordo 
quadro nei settori ordinari (art. 59), appalto integrato nei settori ordinari (art. 53 commi 2 e 3), 
ampliamento della trattativa privata (artt. 56 e 57). Lo stesso emendamento dispone inoltre che, alle 
 17