Gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento sui contratti di durata

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Capitolo I:I contratti di durata 
1.Premessa 
Contratti di durata è espressione che ricorre frequentemente nella letteratura 
giuridica. In senso proprio non è il contratto ma è il rapporto che è di durata: anche il 
contratto non è di necessità un fatto istantaneo, ma per questo tipo di contratto, la 
caratteristica della durata non attiene alla formazione(1), ma all’ esecuzione del 
contratto, e quindi non attiene al negozio come fonte del rapporto ma al rapporto 
come effetto del negozio. Si dovrebbe dunque parlare non di contratti ma di rapporti 
di durata. Lo stesso vale per l’ espressione << contrats succesifs >> corrente nella 
dottrina francese, e per quella << atti continuati >> proposta nella nostra dottrina(2), 
che più ancora di quella << contratti di durata >> possono far pensare ai problemi 
della formazione (anziché della esecuzione) successiva del contratto. Se nei rapporti 
in esame si riscontra un atto duraturo, questo non è il contratto ma l’ atto dovuto per 
effetto del contratto. 
(1) Sul problema della formazione successiva o progressiva del contratto: G. Oppo,Contratti parasociali,1942, p. 86. 
(2) Dal Devoto, l’ espressione non è nuova ma è nuovo l’ impiego fattone per designare il contratto di durata. 
  
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<< Contratto di durata >> è espressione poco compromettente, perché non contiene 
una vera e propria definizione,limitandosi ad indicare che una qualche rilevanza va ri-   
conosciuta alla durata, senza precisare né quale sia e in che momento precisamente si 
esplichi questa rilevanza, né che cosa in senso proprio debba intendersi per durata. 
Meno generica è la denominazione adottata dalla legge, << contratti ad esecuzione 
continuata >> e << contratti ad esecuzione periodica >>, contrapposta a quella << 
contratti ad esecuzione istantanea >>. 
Il concetto di contratto di durata viene comunemente individuato con riferimento al 
posto più o meno importante riservato alla durata nell’ esecuzione del contratto(3) ed 
in contrapposizione al concetto di contratto ad esecuzione istantanea(4). I rapporti ad 
esecuzione istantanea o transeunte si esprimono nell’ obbligo di una prestazione 
concentrata in un solo momento, quelli di durata nell’ obbligo di una prestazione che 
si prolunga per un certo tempo. La durata dell’ esecuzione può dar luogo così ad una 
pluralità di atti di esecuzione scaglionati nel tempo ( si parla di esecuzione  periodica: 
(3) Così Planiol, Ripert e Esmein 
(4) Così Ferri. 
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 ad esempio la somministrazione), come ad un contegno continuativo di esecuzione 
protratto per un certo tempo ( esecuzione continuata: la locazione di cose).  
Non ogni contratto, però, la cui esecuzione si prolunghi nel tempo è senz’ altro 
compreso nel contratto di durata. Infatti non è che per contratto ad esecuzione 
istantanea debba unicamente intendersi quello in cui l’ obbligo di prestazione e 
controprestazione si esauriscono uno actu(5). Non sono in genere ritenuti contratti di 
durata, i contratti ad esecuzione semplicemente differita o ripartita(6). Tutto ciò porta 
ad affermare che nei contratti di durata il tempo si presenta non come modalità 
accessoria ma come nota individuatrice della prestazione e che l’ obbligazione non è 
in essi estinta dall’ adempimento, ma solo dal decorso del tempo. 
2.Determinazione della prestazione in funzione del tempo 
Nei contratti di durata la prestazione è determinata in funzione della durata stessa, in 
quanto la sua entità quantitativa dipende dalla durata del rapporto, nel senso che le 
prestazioni si determinano in funzione della durata e non questa in funzione di quelle. 
(5) Stolfi, Appunti critici,p. 863. 
(6) Sulla distinzione fra esecuzione periodica e ripartita, e per l’ esclusione del contratto ad esecuzione ripartita dal 
novero dei contratti di durata, D’ Amelio, Contratto di acquisto e contratto di somministrazione, in Riv. Dir. 
Comm.,1909, II, 587 ss. 
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Questo carattere vale tanto quando non vi è altra via che il riferimento alla durata per 
la determinazione della prestazione (prestazione continuativa per sua natura: fornitura 
di energie), quanto si sia in presenza della ripetizione periodica di una prestazione per  
sè ad esecuzione istantanea. In questo secondo caso, il tempo misura non la singola 
prestazione che si ripete, ma la ripetizione e cioè  il numero o la quantità delle 
prestazioni; e conseguenza della connessione tra prestazione e durata è che, pur 
essendo la prestazione complessiva in astratto quantitativamente determinabile senza 
riferimento al tempo e quand’ anche sia determinata la durata del rapporto, non è 
preventivamente determinato l’ ammontare della prestazione dovuta, se non nel senso 
di fissare un limite massimo o minimo. 
La determinazione della prestazione in funzione della durata distingue tali rapporti da 
quelli in cui si ha soltanto adempimento di una prestazione ad esecuzione istantanea, 
ripartito in più rate in funzione delle quali è determinata la durata del rapporto. Così 
nella vendita a consegne ripartite, dove alla durata non corrisponde la soddisfazione 
di un interesse durevole ma la soddisfazione frazionata di un interesse istantaneo: la 
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funzione della durata corrisponde ancora all’ interesse ad avere la prestazione in un 
determinato momento, non quello ad averla continuativamente.  
3.Durata e causa del contratto 
La durata dell’ adempimento attiene alla causa del contratto nel duplice senso che 
questo non adempie alla funzione economica cui è preordinato se la sua esecuzione 
non si prolunga nel tempo, e che l’ utile che alle parti deriva dal rapporto è 
proporzionale alla durata di questo. La durata è elemento essenziale e non modalità 
accessoria del contratto: la causa, nei contratti di durata, non consiste nell’ assicurare 
ad una parte una singola prestazione isolata, ancorché tale prestazione possa 
pretendere dal debitore una precedente attività continuativa o possa, essere effettuata 
in parti e in momenti diversi, ma nell’ assicurarle la ripetizione della prestazione per 
una certa durata (tipico della somministrazione), o la prestazione continuativa, come 
tale, del debitore, per una certa durata. Ciò discende dalla circostanza, che alla durata 
corrisponde, sempre sotto il profilo causale, un interesse o bisogno durevole cui il 
contratto soddisfa e che la durata è condizione di tale soddisfazione e quindi, anche 
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per questa via, essenziale e non accidentale negotii. L’attinenza della durata alla 
causa, nei due sensi indicati, contraddistingue sotto il profilo causale il contratto di du 
rata da altre ipotesi di durata del rapporto obbligatorio: dalla durata del contratto a 
termine, che non è elemento causale, ma modalità accessoria; dalla durata della 
locatio operis, che è necessaria ma non è utile all’ interesse delle parti; dalla durata 
del rapporto a termine essenziale e del rapporto ad esecuzione ripartita, che può 
rientrare nella causa del contratto concreto, ma alla quale non corrisponde un 
proporzionale utile delle parti. Differenze che discendono tutte dall’ essere o meno al 
fondamento del rapporto un interesse duraturo. 
4.Contenuto del rapporto di durata:rapporti ad esecuzione continuata 
e periodica 
La dottrina, come detto, riconosce essere possibile contenuto del rapporto di durata 
così (l’ obbligazione di) una prestazione continuativa come (l’ obbligazione di) una 
prestazione periodica o ripetuta. Tale determinazione è da ritenersi esatta. In 
entrambe le ipotesi si riscontra la soddisfazione di un interesse durevole; può anzi 
notarsi che interessi equivalenti dal punto di vista economico possono essere così con 
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un contratto ad esecuzione propriamente continuata come con un contratto ad 
esecuzione periodica (si pensi ad esempio all’interesse ad avere energia motrice per il 
lavoro di uno stabilimento: esso può essere soddisfatto così con un contratto di 
somministrazione di energia elettrica, esecuzione continuata, come con un contratto 
di somministrazione di combustibili, esecuzione periodica). In entrambe le ipotesi 
dura nel tempo l’ adempimento, continuativo in senso proprio o ripetuto. In entrambe 
la durata attiene quindi alla causa del contratto. In entrambe infine l’entità 
quantitativa della prestazione è determinata dalla durata o in funzione della durata. 
Il rapporto di durata ha quindi per contenuto la prestazione di un’ attività continuativa 
come tale o di una astensione continuativa, oppure la ripetizione nel tempo di una 
certa  prestazione di esecuzione istantanea. Tenendo presente questo possibile 
contenuto del rapporto, si avverte che né è propria la definizione del rapporto di 
durata come quello che si esprime nell’ obbligo di una prestazione duratura, << che si 
prolunga nel tempo >>, perché questo non è che uno dei possibili atteggiamenti del 
rapporto, né è propria la proposizione che i contratti istantanei si contrappongono ai 
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successifs in quanto suscettibili di essere eseguiti con una sola prestazione, perché 
anche nei secondi la prestazione è unica quando essa sia continuativa in senso 
proprio.  
Nell’ ipotesi di ripetizione della prestazione si parla correttamente di esecuzione 
periodica. Di periodicità si può parlare tuttavia, propriamente, solo per l’ ipotesi in 
cui la ripetizione si effettua ad epoche predeterminate o ad intervalli regolari, non per 
quella in cui le più prestazioni siano dovute a richiesta di una delle parti (ad es. 
vendita con esclusiva) o al verificarsi di determinati eventi. Poiché non può escludersi 
a priori che anche in queste ipotesi possa parlarsi di rapporto ed anche di contatto 
unico di durata, appare preferibile l’ espressione << esecuzione reiterata >> o << 
ripetuta >>. 
5.Contenuto della prestazione nei contratti di durata 
Contenuto del rapporto di durata può dunque essere così l’ obbligazione di una 
prestazione continuativa per sua natura come quella di una prestazione istantanea 
reiterata. Tanto la prestazione continuativa come quella reiterata possono consistere 
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sia in un contegno positivo come in un contegno negativo, così in un facere come in 
un non facere (o in un pati).        
Per quanto riguarda l’ astensione, essa ha normalmente carattere continuativo, ma 
può darsi che abbia carattere istantaneo e che quindi in un contratto di durata si 
presenti come prestazione ripetuta anziché continuativa. Anche il facere può in un 
contratto di durata dar luogo così ad una ripetizione di prestazioni come a una 
prestazione continuativa. 
Sul contenuto del rapporto ad esecuzione continuata in senso proprio, esso può esser 
dato oltre che dall’ obbligazione di una prestazione continuativa (e dal corrispondente 
diritto), da uno stato, o almeno da una qualità giuridica, sempre restando nei confini 
dei rapporti obbligatori, allo stato o alla qualità di socio o a quelli di membro di un 
consorzio. 
Provato che prestazioni positive e negative possono costituire l’oggetto della 
obbligazione duratura così nei rapporti ad esecuzione continuata come in quelli ad 
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esecuzione ripetuta, vi è ancora da osservare che la periodicità o reiterazione può 
riferirsi non solo a prestazioni per sé istantanee (positive o negative), ma anche a pre-  
stazioni continuative: così nella locazione delle cassette di sicurezza si ha reiterazione 
della prestazione continuativa della custodia sulle cose di volta in volta depositate 
nella cassetta. 
6.La regola del recesso ad nutum 
Dato fondamentale della disciplina positiva del rapporto di durata è la recedibilità ad 
nutum dal rapporto concluso a tempo indeterminato. Tale regola discende 
direttamente dal principio di temporaneità del vincolo giuridico, principio che va 
ammesso tra quelle cause in forza delle quali il contratto può essere sciolto anche in 
assenza del mutuo consenso delle parti. Anche se la legge, non enuncia la regola 
anzidetta in via generale, ne fa frequentissima applicazione espressa ai singoli 
contratti di durata. 
Quando il tempo oltre ad avere funzione di termine è anche necessario alla 
preparazione dell’ adempimento, non è neanche pensabile richiamare un recesso ad 
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nutum alla durata nell’ ipotesi che non sia stato fissato un termine all’adempimento: 
infatti i rapporti di questo tipo hanno, quando le parti non abbiano determinato espres   
samente la scadenza dell’ obbligazione, per loro natura quella durata che è necessaria 
a render possibile l’ adempimento, essendo, la durata stessa determinata in funzione 
dello scopo e non in funzione del tempo.  Da ciò discende che un recesso ricollegato 
alla sola durata è possibile solo nei rapporti di durata in senso proprio: ciò è ben 
naturale, perché il diritto di sciogliersi unilateralmente dal vincolo liberamente 
contratto è giustificabile, solo quando il vincolo stesso obbligherebbe a prestare senza 
limite di tempo, ciò che non si verifica che nei rapporti di durata in senso proprio. 
D’ altra parte è anche naturale che il recesso che si ricollega alla sola durata spetti a 
tutte le parti del rapporto ( a tutte le parti in quanto obbligate per una durata 
indeterminata) laddove quando il recesso ha un fondamento diverso, e quindi fuori 
dei rapporti di durata a tempo indeterminato, esso, sia convenzionale sia legale, può 
spettare ad una sola delle parti e cioè a quella parte nei cui riguardi si verificano quei 
particolari motivi che hanno indotto a concederlo, o spettare alle parti a condizioni 
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non identiche. Se il recesso ad nutum dal rapporto a tempo indeterminato è proprio 
dei soli rapporti di durata nell’ accezione qui sostenuta, d’ altra parte è anche vero 
che esso è proprio di tutti i rapporti in essa ricompresi, e così non solo dei rapporti ad 
esecuzione più propriamente continuata ma anche dei rapporti ad esecuzione reiterata 
o periodica.