Gli atti di investigazione diretta del difensore

legge  che,  intervenendo  rispettivamente  sugli  artt. 
233 e 366 c.p.p., disciplinano - con le differenze di 
cui si dirà - quelli che sono stati definiti i "poteri 
partecipativi" della difesa3. Si tratta in particolare 
della consulenza tecnica fuori dai casi di perizia e 
dell'esame  delle  cose  sequestrate  da  parte  del 
difensore.  La  dottrina4 ha  considerato  tali 
disposizioni come espressione di un principio in base 
al quale nessuna delle parti può occultare alle altre 
le  fonti  di  prova  eventualmente  già  attinte.  Si 
tratterebbe di un principio di non dispersione delle 
fonti  di  prova  sui  generis  che  si  configura  come 
corollario  del principio  di  parità  delle  armi: 
quest'ultimo sarebbe infatti frustrato, e le stesse 
facoltà  che  la  disciplina  sulle  investigazioni 
difensive  attribuisce  alle  parti  private 
risulterebbero gravemente compromesse, se l'accesso a 
determinate  fonti  di  prova  fosse  lasciato  nella 
disponibilità di una sola parte. 
In  effetti,  il  vigente  codice  di  rito  è  stato 
concepito  in  un  ottica  di  (tentato)  superamento  di 
quell'  «arduo  compromesso»  tra  la  tradizione 
accusatoria  di  stampo  anglosassone  e  i  modelli 
inquisitori tipici dell'Europa continentale che aveva 
caratterizzato il sistema processuale previgente e che 
era consistito «nel disporre un'istruzione segreta ed 
3 P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, Giuffrè, 2003, 
487.
4 F. FOCARDI, Più garantito il "diritto di accesso" agli atti di 
indagine, cit., 148. In maniera più cauta ma sostanzialmente 
nello stesso senso C.  GRECO,  Innovazioni in tema di deposito 
degli  atti  di  indagine  garantiti,  in  Il  nuovo  ruolo  del 
difensore nel processo penale, a cura di M. Ferraioli, Milano, 
Giuffrè, 2001, 281.
2
un  dibattimento  pubblico»5.  Si  è  andato  così 
progressivamente  affermando  «l'istituto  [...]  della 
discovery, ossia il diritto di difesa di conoscere gli 
atti su cui si fondano le pretese e le argomentazioni 
della controparte, prima dell'istruttoria dibattimentale»6.
È  stato  peraltro  acutamente  osservato7 come 
l'assunto secondo cui nessuna delle parti, sia essa 
pubblica o privata, può occultare a un'altra le fonti 
di  prova  possa  destare  qualche  perplessità  ove  si 
tenga conto della diversificazione che si riscontra "a 
monte" tra parte pubblica e parte privata, e cioè che 
quest'ultima,  a  differenza  della  prima,  non  è 
obbligata a rivelare le fonti di prova da essa già 
attinte. 
In ogni caso il diritto di prendere visione del 
materiale utile ai fini probatori cui sia giunta per 
prima  la  controparte,  il  quale  riveste  un  ruolo 
decisivo anche come stimolo al contraddittorio, non è 
un diritto a carattere assoluto: esso trova infatti 
una naturale limitazione nelle esigenze di repressione 
delle  fattispecie  penalmente  rilevanti.  Anzi,  è 
proprio  nella  ricerca  di  un  nuovo  equilibrio  (in 
armonia con un "giusto processo" ispirato al modello 
accusatorio) tra diritto di difesa, inteso nella sua 
accezione di diritto al libero accesso alle fonti di 
prova, e esigenze di segretezza connesse alla scoperta 
e repressione dei reati che si gioca uno degli aspetti 
più delicati - nonchè più controversi - dell'intera 
5 A. MALINVERNI – P. TONINI, voce Segreto, III) Segreto istruttorio, 
in  Enc. Giur. Treccani, vol. XXVIII, Roma, 1992, 9.
6 C. GRECO, Innovazioni in tema di deposito, cit., 274.
7 G. RUGGIERO,  Compendio delle investigazioni  difensive, cit., 
390.
3
novella del 20008.
La soluzione approntata dal legislatore è, come si 
dirà  appresso,  differente  a  seconda  che  si  tratti 
dell'ipotesi  di  consulenza  tecnica  extraperitale  di 
cui  all'art.  233  c.p.p.  o  dell'esame  delle  cose 
sequestrate  da  parte  del  difensore  disciplinato 
dall'art. 366 c.p.p.: nel primo caso è prevista una 
richiesta  di  autorizzazione  al  pm  (al  giudice  una 
volta  esercitata  l'azione  penale)  contro  il  cui 
diniego può essere proposta opposizione al giudice che 
provvede ex art. 127 c.p.p., mentre (il deposito e) 
l'esame delle cose sequestrate da parte del difensore 
possono subire un differimento di non oltre 30 giorni 
mediante decreto motivato del pm, anche qui passibile 
di opposizione davanti al giudice che provvede sempre 
ex art. 127 c.p.p.9. 
Prima di passare ora ad una disamina nel dettaglio 
di  quei  "poteri  partecipativi"  della  difesa  testè 
richiamati,  sembra  opportuna  una  precisazione:  il 
presente lavoro si occupa degli atti di investigazione 
diretta della difesa, che a rigore sono la richiesta 
di documentazione alla pubblica amministrazione di cui 
8 Tanto  che  A.  CRISTIANI,   Guida  alle  indagini  difensive  nel 
processo penale, Torino, Giappichelli, 2001, 145 ritiene che 
la  l.  n.  397/2000  offra  «una  nuova  occasione  di  diagnosi 
obiettiva  dei limiti  patologici  di  un  sistema  in  perenne 
conflitto  tra  evoluzione  e  involuzione,  tra  armonia  e 
contraddizione».
9 Problemi analoghi (e per certi versi ancor più marcati) sono 
posti dal potere di segretazione del pubblico ministero di cui 
all'art. 391  quinquies, in forza del quale il pm può, con 
decreto motivato, vietare per un massimo di 60 giorni alle 
persone da lui sentite di comunicare ad altri "i fatti e le 
circostanze  oggetto  dell'indagine  di  cui  hanno  conoscenza". 
Non  rientrando tale  disposizione  nell'oggetto  del  presente 
lavoro si rinvia a F. SIRACUSANO, Commento all'art 11 (art. 391-
quinquies) della l. 397/2000, in  La difesa penale, cit., 174 
ss.
4
all'art.  391-quater  c.p.p.  e  l'accesso  ai  luoghi  - 
pubblici o privati - con l'annessa disciplina relativa 
agli atti irripetibili di cui si occupano gli artt. 
391-sexies, 391-septies e, escluso il comma 1, 391-
decies c.p.p. In linea di principio dunque l'oggetto 
del  presente  capitolo  non  rientra  nel  novero  degli 
atti  di  indagine  difensiva;  si  è  però  ritenuto 
opportuno  occuparsene  per  alcune  ragioni.  Una  di 
queste  consiste  nella  consapevolezza  che  le  novità 
introdotte  negli  artt.  233  e  366  c.p.p.  risultano 
legate alla disciplina dell'accesso ai luoghi: come si 
vedrà nel capitolo terzo, quest'ultima si sovrappone 
in particolare a quella dettata dall'artr. 233 per il 
consulente  tecnico,  con  conseguenti  problemi  di 
coordinamento di una certa rilevanza.
Ma  soprattutto  la  scelta  è  stata  dettata  dalla 
considerazione che, mentre gli atti di investigazione 
diretta veri e propri si esplicano tendenzialmente su 
materiale ignorato dall'autorità giudiziaria, quelli 
che  qui  abbiamo  chiamato  "poteri  partecipativi" 
consentono  di  svolgere  un'attività  latu  sensu 
investigativa su materiale che è invece all'autorità 
giudiziario  noto,  o  perchè  da  questa  sottoposto  a 
vincolo  o  perchè  oggetto  da  parte  della  stessa  di 
ispezione.  Con  la  conseguenza  che  una  trattazione 
preliminare di tali atti sembra qui pertinente.
5
2. - L'esame delle cose sequestrate da parte del 
difensore.
2.1. - Premessa.
L'art.  366  c.p.p.  trova  la  sua  collocazione  nel 
libro V del codice, all'interno del titolo V, relativo 
all'attività di indagine del pubblico ministero. Esso, 
nella sua originaria formulazione, si occupava (e si 
occupa  tuttora)  dei  c.d.  atti  garantiti  -  cioè  di 
quegli atti compiuti dal pubblico ministero e dalla 
polizia  giudiziaria  per  i  quali  è  prevista 
l'assistenza,  con  o  senza  previo  avviso,  del 
difensore10 - andando a chiudere una serie di norme che 
disciplinano proprio le modalità esplicative di tali 
atti. L'art. 10 della legge 397/2000 è intervenuto su 
entrambi i commi di cui tale disposizione si compone: 
in particolare il primo comma è stato ampliato con  un 
terzo  capoverso  che  prevede  la  facoltà  per  il 
difensore di «esaminare le cose sequestrate nel luogo 
in cui esse si trovano e, se si tratta di documenti , 
di estrarne copia», mentre il secondo comma è stato 
interamente riformulato - lo si vedrà nel paragrafo 
seguente  -  nell'intento  di  disciplinare  in  maniera 
10 In dottrina gli atti garantiti sono a loro volta suddivisi in 
"atti  partecipati",  caratterizzati  dal  previo  invio  del 
relativo  avviso  al  difensore  in  quanto  si  ritiene  la  sua 
presenza essenziale per il diritto di difesa, e "atti comunque 
garantiti" per i quali la garanzia di partecipazione è più 
debole in quanto non sono preceduti da un avviso al difensore, 
pur rimanendo intatta la sua facoltà di assistervi. Cfr. sul 
punto A. A. DALIA - M. FERRAIOLI, Manuale di diritto processuale 
penale, Padova, CEDAM, 2001, 510.
6
meno generica i poteri di segretazione attribuiti al 
pubblico ministero con riguardo agli atti garantiti11.
Com'è noto il sequestro, non solo quello penale, è 
un  atto  di  coercizione  reale  «destinato  ad 
assoggettare  determinate  cose  ad  un  vincolo  di 
indisponibilità, mediante lo spossessamento di chi è 
legittimato a farle circolare con effetti giuridici»12. 
La res sottoposta a sequestro, in particolare nelle 
ipotesi di sequestro probatorio, può essere rilevante 
non solo in quanto idonea a dare la prova di un fatto 
ex  art.  187  c.p.p.,  ma  anche  in  virtù  di  una  sua 
funzione  per  così  dire  "mediata",  consistente  nel 
fornire spunti per lo sviluppo di ulteriori indagini. 
Il che ben si comprende, ad esempio, con riguardo al 
sequestro di una rubrica telefonica: questa da un lato 
sarà idonea a provare la sussistenza di un legame tra 
il suo proprietario e le persone i cui recapiti sono 
11 Il testo dell'art. 10 della l. 397/2000 ricalca quasi alla 
lettera il contenuto dell'art. 12 della proposta di legge n. 
850 presentata alla Presidenza della Camera dei deputati il 14 
giugno 1996 dagli on. Anedda, Neri, Fragalà, Marino e Simeone. 
Diversamente il ddl n. 2774 presentato alla Presidenza della 
Camera dei deputati il 27 novembre 1996 dall'allora ministro 
della giustizia Flick - ddl che delineava una nuova disciplina 
delle  investigazioni  difensive  da  attuarsi  mediante  una 
riformulazione  sistematica  dell'art.  38  disp.  att.  -  non 
prevedeva alcuna modifica in materia di deposito degli atti 
cui  hanno  diritto  di  assistere  i  difensori.  Il  comitato 
ristretto  istituito  durante  i  lavori  della  commissione 
giustizia con l'incarico di unificare la proposta n. 850 e il 
ddl  n.2774,  trasfuse  poi  all'art.  7  del  testo  unificato, 
destinato  a  diventare  l'art.  10  della  l.  397/2000,  il 
contenuto dell'art. 12 della proposta n. 850. Vi fu per la 
verità  una  modifica  di  un  certo  rilievo,  per  la  quale  si 
rinvia alla nota n. 29.
Da  segnalare  infine  che  la  facolt  per  il  difensore  di 
esaminare le cose sequestrate era prevista anche dall’art. 15 
della proposta di legge predisposta dall’Unione delle camere 
penali nel 1994.
12 A. A. DALIA, voce Sequestro penale, in Dizionario di diritto e 
procedura  penale,  a  cura  di  G.  Vassalli,  Milano,  Giuffrè, 
1986, 939.
7
in essa annotati; d'altro lato provocherà presumibilmente 
delle indagini sui nominativi in essa contenuti, al 
fine per esempio di individuare eventuali testimoni o 
correi.
È  proprio  questa  funzione  mediata  del  materiale 
sequestrato che rende il suo tempestivo esame da parte 
del difensore fondamentale per una piena esplicazione 
del diritto di difesa: in mancanza sarà estremamente 
difficile  preparare  in  tempo  una  linea  difensiva 
adeguata  o  comunque  coerente  con  le  risultanze 
investigative dell'accusa.
Prima  dell'entrata  in  vigore  della  legge  n. 
397/2000,  tale  esigenza  difensiva  non  aveva 
cittadinanza  all'interno  del  codice  per  tutta  la 
durata della fase procedimentale. Il "vecchio" art. 
366 comma 1 c.p.p. attribuiva infatti al difensore la 
sola  facoltà  (che  permane  tuttora)  di  esaminare  i 
verbali  degli  atti  garantiti,  verbali  che  devono 
essere  depositati  nella  segreteria  del  pubblico 
ministero  entro  il  terzo  giorno  successivo  al 
compimento dell'atto, con facoltà per il difensore di 
esaminarli  ed  estrarre  copia  nei  cinque  giorni 
successivi. Nel caso in cui non sia stato dato avviso 
al  difensore  del  compimento  dell'atto,  gli  viene 
notificato  un  avviso  di  deposito13 e  il  termine  di 
13 Non è previsto il caso in cui il difensore, pur non avendo 
ricevuto avviso del compimento dell'atto, vi abbia comunque 
assistito. Si ritiene che, al pari di quanto avviene quando al 
difensore viene dato avviso del compimento dell'atto, neppure 
in  questo  caso  sia  necessario  l'avviso  di  deposito  del 
verbale, stante l'equivalenza della situazione in merito al 
requisito della conoscenza del compimento dell'atto (G. SALVI, 
Art. 366, in Commento al nuovo codice di procedura penale, a 
cura di M. Chiavario, vol. IV, Torino, UTET, 1990, 251).
8
cinque giorni per l'esame dei verbali14 decorre dalla 
ricezione della notificazione15. 
Il  difensore,  quindi,  non  aveva  possibilità  di 
esaminare  direttamente  il  materiale  posto  sotto 
sequestro, ma doveva accontentarsi di prendere visione 
dei relativi verbali, a meno che l'esame non avesse 
avuto luogo per facta concludentia avendo egli assistito 
al  compimento  dell'atto.  Ma  la  sola  facoltà  di 
prendere visione e di estrarre copia dei verbali - 
che,  in  concreto,  consente  al  difensore  assente  di 
apprendere  quanto  accaduto  nello  svolgimento  dello 
specifico atto d'indagine, mentre dà la possibilità al 
difensore presente di verificare la corrispondenza tra 
quanto  realmente  avvenuto  e  ciò  che  risulta  dal 
verbale,  compresa  la  trascrizione  delle  eventuali 
"richieste,  osservazioni  e  riserve"  che  egli  abbia 
presentato al pm in occasione del compimento dell'atto 
ai sensi dell'art. 364 comma 7 c.p.p. - non era di per 
14 I  verbali  in  questione,  depositati  nella  segreteria  del 
pubblico ministero, vengono raccolti in un fascicolo apposito. 
Vi rimangono sino allo scadere del termine di cinque giorni 
entro i quali il difensore può prenderne visione o estrarne 
copia. Decorso tale termine, confluiscono nel fascicolo della 
parte pubblica (art.118 disp.att.).
15 La  norma  non  si  occupa  delle  conseguenze  derivanti 
dall'omissione del deposito dei verbali o dal mancato avviso 
al  difensore,  quando  dovuto,  dell'avvenuto  deposito.  La 
giurisprudenza antecedente alla l. 397/2000 ha ritenuto, in 
tal caso,  sussistente una nullità a regime intermedio, cfr. 
Cass., 28 gennaio 1994, Baglio, in Cass. pen., 1995, 2208, con 
nota  integralmente  adesiva  di  E.  DI PALMA,  Sugli  efetti 
dell'omesso deposito del verbale di sequestro efettuato dalla 
polizia giudiziaria; oppure una nullità relativa, cfr. Cass., 
22  febbraio  1996,  Maccari,  in  Cass.  pen.,  1997,  1128. 
Recentemente,  invece,  la  Suprema  Corte  ha  affermato  che 
«L'omesso avviso del deposito, previsto dall'art. 366 c.p.p. 
[...] costituisce mera irregolarità che, senza incidere sulla 
validità  ed  utilizzabilità  dell'atto,  rileva  solo  ai  fini 
della  decorrenza  del  termine  entro  il  quale  è  consentito 
l'esercizio delle attività difensive». Cfr. Cass., 22 ottobre 
2003, De Sannio, in Cass. pen., 2004, 3301.
9
sé sufficiente a soddisfare le esigenze connesse al 
principio di parità delle armi, restando preclusa per 
la  difesa  la  possibilità  di  trarre  utili  spunti 
investigativi dal materiale sequestrato.
Prima  dell'entrata  in  vigore  della  legge  n. 
397/2000 parte della dottrina, al fine di recuperare 
sul  piano  interpretativo  una  facoltà  che,  come 
segnalato sopra, risulta fondamentale per una reale 
parità delle armi tra accusa e difesa, aveva cercato 
di ovviare alla mancata previsione legislativa della 
possibilità  per  il  difensore  di  esaminare  le  cose 
poste  sotto  sequestro  facendo  leva  sull'art.  261 
c.p.p. La norma in questione si occupa di disciplinare 
le modalità di rimozione e riapposizione dei sigilli 
sulle cose sequestrate, prevedendo che ad esse ci si 
debba  attenere  «quando  occorre  procedere  alla 
rimozione dei sigilli», senza ulteriori precisazioni. 
Il che lascia spazio all'interprete per l'individuazione 
dei casi in cui in concreto tale disposizione possa 
essere  utilizzata,  così  come  il  riferimento  della 
norma  all'«autorità  giudiziaria»  quale  titolare  del 
potere di disporre la rimozione dei sigilli, consente 
di ritenere che ne sia fornito non solo il giudice ma 
anche il pubblico ministero. Si era così giunti ad 
asserire che, in virtù del generico disposto dell'art. 
261 c.p.p., il pubblico ministero potesse «autorizzare, 
in  via  atipica,  le  parti  private  alla  visione  di 
quanto sottoposto a custodia giudiziale»16.Si tratta di 
una interpretazione che, anche se mossa da un intento 
condivisibile,  appare  debole  in  quanto  ricostruita 
16 F. FOCARDI, Più garantito il "diritto di accesso" agli atti di 
indagine, cit., 152. 
10
esclusivamente da principi generali, senza considerare 
oltretutto il fatto che avrebbe comunque attribuito al 
pubblico ministero non il dovere, bensì il potere di 
autorizzare  il  difensore  a  visionare  il  materiale 
sequestrato.
In  ogni  caso  la  questione  non  è  oggi  più  di 
attualità, essendo nel frattempo intervenuta, colmando 
la grave lacuna di cui sopra, la novella del 2000. È 
stata così introdotta una sorta di discovery immediata 
con riguardo alle res poste sotto sequestro. 
2.2. - Il diritto di esaminare le cose sequestrate.
Il terzo periodo dell'art. 366 comma 1 c.p.p. - 
così come aggiunto dall'art.10 della legge n. 397/2000 
– stabilisce che «il difensore ha facoltà di esaminare 
le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano 
e, se si tratta di documenti, di estrarne copia»17. 
L'interpolazione risulta ictu oculi strettamente connessa 
con l'art.233 comma 1-bis c.p.p., nella parte in cui 
17 Da segnalare che la giurisprudenza di legittimità ha già avuto 
modo  di  intervenire  con  riguardo  al  contenuto  della  nuova 
facoltà in capo al difensore di estrarre copia dei documenti 
sequestrati. Sul punto la Suprema Corte, dopo aver precisato 
che il diritto in oggetto - a differenza di quanto asserito 
nel provvedimento impugnato - non riguarda i soli documenti 
cartacei  ma  ricomprende  anche  il  «documento  fotografico, 
fonografico,  cinematografico  e  [a]  qualsiasi  altro  mezzo 
riproduttivo ivi inclusa quindi la riproduzione su dischetto», 
ha però chiarito che tale diritto del difensore non si estende 
alle modalità di rilascio delle copie, che sono invece rimesse 
alla discrezionalità dell'autorità giudiziaria. Ne deriva che, 
nel caso in cui oggetto del sequestro sia un floppy disk, il 
diritto  della  parte  è  soddisfatto  dal  rilascio  della 
trasfusione su supporto cartaceo del  floppy  medesimo, salva 
comunque la possibilità di esaminarlo, ma nel luogo in cui si 
trova.  Cfr.  Cass,  19  settembre  2002,  Andreucci,  in  Cass. 
pen., 2003, 3063.
11
prevede che il consulente tecnico di una parte privata 
possa «easaminare le cose sequestrate nel luogo in cui 
esse  si  trovano»:  ce  ne  occuperemo  diffusamente 
oltre(al  paragrafo  3  del  presente  capitolo), 
avvertendo però fin da ora che per l'esame delle cose 
sequestrate  da  parte  del  consulente  tecnico  è 
necessaria,  a  differenza  di  quanto  previsto  per  il 
difensore, un'autorizzazione del giudice.
Tornando alla disposizione in esame si segnala come 
la stessa, in apparenza piuttosto semplice, ponga in 
realtà una serie di problematiche interpretative, già 
a partire dalla sua collocazione nel codice di rito. 
Come ricordato sopra, l'art. 366 c.p.p. si occupava 
infatti  -  nella  sua  originaria  formulazione  -  del 
deposito degli atti cui ha diritto di assistere il 
difensore; tale circostanza potrebbe sottintendere che 
la facoltà del difensore sia limitata all'esame delle 
cose sequestrate presso il proprio assistito. Sembra 
però preferibile l'interpretazione secondo la quale la 
facoltà in oggetto si estende anche all'esame delle 
cose  sequestrate  presso  terzi,  purchè  nell'ambito 
dello stesso procedimento penale18. Tanto in virtù di 
una  serie  di  considerazioni:  in  primo  luogo, 
trattandosi presumibilmente di corpo del reato o cose 
ad esso pertinenti19, risulta evidente come l'interesse 
alla  discovery riguardi tutti gli indagati alla cui 
posizione  il  sequestro  afferisce,  indipendentemente 
dalla persona presso la quale lo stesso sia stato in 
18 Sostanzialmente unanime, in tal senso, la dottrina. Cfr. sul 
punto  A. DI MAIO,  Le indagini difensive, Padova, CEDAM, 2001, 
209.  Dello  stesso  avviso  N.  TRIGGIANI, Le  investigazioni 
difensive, Milano, Giuffrè, 2002, 383 e A. GARELLO - S. SCUTO, Le 
indagini difensive, Milano, Il Sole 24 ore, 2001, 41 ss.
19 Vedi infra, paragrafo 2.3.
12
concreto  eseguito.  In  tal  senso  è  stato  portato20 
l'esempio  significativo  dei  reati  societari  e 
fallimentari, caso emblematico in cui le chance della 
difesa sono state in passato compromesse a causa della 
mancanza di documenti fondamentali, resi inaccessibili 
in  quanto  sequestrati.  Ebbene,  è  evidente  come 
l'interesse  a  esaminare  la  documentazione  contabile 
della società fallita sia proprio di tutti coloro che 
sono indagati del reato di bancarotta, a prescindere 
dalla persona presso la quale il sequestro sia stato 
effettuato. Tale interpretazione appare inoltre coerente 
con  il  favor  con  cui  nel  dubbio  devono  essere 
considerati, alla luce della legge 397/2000, i poteri 
di indagine del difensore, mentre ritenere l'accesso 
al  materiale  sequestrato  circoscritto  a  quanto 
sequestrato  presso  l'assistito,  ridimensionerebbe 
l'utilità della disposizione in oggetto.
Si discute poi circa l'eventualità che la facoltà 
de  qua appartenga  al  solo  difensore  dell'indagato, 
ovvero che possa giovarsene anche quello della persona 
offesa.  Sul  punto,  posto  che  sembrano  non  esserci 
dubbi sul fatto che il potere di compiere investigazioni 
difensive  spetti  anche  al  difensore  dell'offeso21, 
20 A. GARELLO - S. SCUTO, Le indagini difensive,  cit., 42. Gli A. 
sostengono inoltre che, non essendo l'indagato in grado di 
venire a sapere dei sequestri operati nei confronti di terzi, 
sarà  compito  del  pm,  ogniqualvolta  effettui  un  sequestro, 
«notiziarne tutti gli indagati, onde metterli in condizione di 
esercitare i propri diritti».
21 Su  tale  posizione  si  è  attestata  la  maggioranza  della 
dottrina. Cfr. ad es.  F. BERNARDI, Le attività di indagine, in 
Maggiori  poteri  agli  avvocati  nella  legge  in  materia  di 
indagini difensive (I), in Dir. pen. e processo, 2001, 2, 208; 
R. BRICCHETTI - E. RANDAZZO,  Le indagini della difesa dopo la legge 
7 dicembre 2000 n. 397, Milano, Giuffrè, 2001, 56; G. SPANGHER, I 
profili soggettivi, in  AA.VV.,  Le indagini difensive, Milano, 
IPSOA, 2001, 157; M. SCAPARONE, Indagini preliminari e udienza 
13
appare  più  consona  al  dettato  normativo  la  tesi 
restrittiva. Infatti è ben vero che l'art. 366 comma 
1, terzo periodo c.p.p. fa riferimento semplicemente 
al  «difensore»,  senza  ulteriori  precisazioni,  quale 
titolare  della  facoltà  di  esaminare  le  cose 
sequestrate, il che potrebbe dare luogo ad ambiguità. 
Ma  il  secondo  comma  del  medesimo  articolo,  nel 
disciplinare  l'opposizione  al  decreto  con  cui  il 
pubblico  ministero  abbia  esercitato  il  potere  di 
segretazione  ivi  previsto,  menziona  quali  soggetti 
abilitati  a  proporla  «la  persona  sottoposta  ad 
indagini ed il difensore», escludendo così coloro che 
non sono sottoposti al procedimento. Si dovrà allora 
ritenere, per coerenza interna della norma, che anche 
la facoltà di cui al primo comma sia appannaggio del 
solo difensore dell'indagato22.
Da  ultimo,  occorre  chiarire  se  ad  esaminare  il 
materiale  sequestrato  siano  legittimati  solo  il 
difensore ed il suo sostituto, ovvero se l'accesso sia 
consentito  anche  agli  altri  componenti  dell'ufficio 
preliminare,  in  G.  CONSO -  V.  GREVI,  Compendio  di  procedura 
penale, Padova, CEDAM, 2003, 510. Contra G. SANTALUCIA,  Persona 
ofesa e attività di investigazione,  in  La giustizia penale, 
2001, 3, 449 e ss. Fortemente dubitativa è invece sul punto la 
posizione  di  A.  A.  ARRU,  L'attività  investigativa  difensiva 
preventiva, in Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, 
cit.,  323,  ad  avviso  del  quale  la  l.  397/2000,  abrogando 
l'art.  38  disp.  att.  e  quindi  il  riferimento  alla  persona 
offesa in esso contenuto, sembra aver escluso tale soggetto 
dai beneficiari dei nuovi poteri investigativi della difesa.
22 Dello stesso avviso R.  MAGI,  Le indagini difensive: commento 
organico  alla  l.  7  dicembre  2000,  n.  397,  Napoli,  Simone, 
2001, 34, secondo il quale l'esame delle cose sequestrate «è 
da  ritenersi  possibile  solo  per  il  soggetto  sottoposto  al 
procedimento e non per altri potenziali interessati».  Contra 
L. CARLI Le indagini preliminari nel sistema processuale penale: 
accusa e difesa nella ricerca e predisposizione della prova 
penale, Milano, Giuffrè, 2005, 460, secondo il quale tra i 
soggetti  abilitati  a  compiere  l'esame  «non  può  escludersi 
neppure quello [il difensore] della persona offesa dal reato».
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difensivo, e cioè al consulente tecnico e all'investigatore 
privato autorizzato. Il testo dell'art. 366 comma 1 
c.p.p.,  operando  numerosi  riferimenti  al  solo 
«difensore»,  sembra  circoscrivere  l'esercizio  della 
facoltà  in  oggetto  solo  a  quest'ultimo  e  al  suo 
sostituto23,  impressione  peraltro  confermata   dalla 
circostanza che l'avviso di deposito del verbale di 
sequestro va notificato al solo difensore. Inoltre, 
quanto  al  consulente  tecnico  di  parte,  una  diversa 
interpretazione sarebbe in conflitto con l'art. 233 
comma 1-bis c.p.p., nella parte in cui questo prevede 
che il giudice possa autorizzare il consulente stesso 
a esaminare il materiale sotto sequestro. Ne consegue 
che la facoltà prevista dall'art. 366 comma 2, terzo 
periodo spetta solo al difensore (e al suo sostituto)24
, al quale è consigliabile, conformemente alle regole 
deontologiche, la redazione in occasione dell'esame di 
un verbale, da lui sottoscritto, da cui risulti la 
cura serbata nell'espletamento dello stesso e che sia 
suscettibile,  volendo,  di  essere  inserito  nel 
fascicolo del difensore in base all'art. 391-octies 
c.p.p.25.
23 La nuova  formulazione assunta dall'art. 102 c.p.p. a seguito 
delle  modifiche  apportate  dall'art.  4  della  l.  n.  60/2001 
consente infatti di affermare come non sia necessario che il 
sostituto  venga  espressamente  indicato  perchè  se  ne  possa 
ricavare  la  legittimazione.  Sono  anzi  numerose  nella  l. 
397/2000 le disposizioni nelle quali tale indicazione manca. 
Cfr. G. SPANGHER, I profili soggettivi, cit., 155.
24 Da notare che durante l'iter parlamentare della riforma fu 
respinta la proposta di inserire nell'art. 366 c.p.p. un comma 
1-bis  che  assicurasse  esplicitamente  al  difensore  la 
possibilità di delega delle attività previste nel primo comma 
al sostituto, a consulenti tecnici e a investigatori privati 
autorizzati.  Si  tratta  dell'emendamento  7.1,  presentato  dal 
sen.  Cortelloni  e  respinto  dalla  Commissione  giustizia  del 
Senato nella seduta del 26 gennaio 2000.   
25 Tale modus operandi è suggerito da E. STEFANI,  Codice pratico 
delle indagini difensive, Milano, Giuffrè, 2001, 122.
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