Gli atti dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato e la tutela giurisdizionale

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sussidiarietà nella distribuzione di competenze tra i due 
organismi in materia di concorrenza. 
Dopo tale premessa, si intende procedere ad un puntuale 
esame dei poteri assegnati all’Autorità Garante dalla L. 287/90 
nonché dal D.lg. 74/92, in tema di pubblicità ingannevole e 
quindi dei procedimenti e degli atti collegati all’esercizio di 
tali poteri. 
In primo luogo, rilevano i poteri in materia di intese 
restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione 
dominante, per i quali è previsto un procedimento che si può 
concludere con tre diversi provvedimenti: la diffida, 
l’attestazione negativa e la delibera di non luogo a procedere. 
In secondo luogo, occorre esaminare i poteri assegnati 
all’Antitrust in materia di divieto delle concentrazioni 
restrittive della libertà di concorrenza, con particolare 
attenzione alle concentrazioni effettuate tramite un’OPA, per 
le quali è prevista una disciplina sotto alcuni profili 
differenziata. In proposito sembra interessante non solo 
esaminare gli atti adottabili dall’Autorità in esito all’istruttoria, 
ma anche occuparsi brevemente della potestà sanzionatoria in 
relazione a tali operazioni. 
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In terzo luogo, rilevano il potere di dispensa ai sensi 
dell’art. 4 della L. 287/90, per la sua connotazione anomala per 
fini e natura rispetto alla potestà regolamentare, le competenze 
dell’Autorità nei settori cd “critici”, nonché i poteri conoscitivi 
e consultivi assegnati all’Autorità Garante. 
Infine, non si possono tralasciare i poteri e gli atti 
dell’Autorità Garante in materia di pubblicità ingannevole, con 
particolare riguardo al rapporto intercorrente tra tale 
organismo e il Giurì di autodisciplina pubblicitaria. Sembra 
opportuno concludere la trattazione dei poteri e degli atti 
dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato con il 
quesito se tale attività debba essere qualificata come attività 
discrezionale oppure sia un’attività di mero accertamento. 
Passando all’esame della tutela giurisdizionale prevista 
per gli atti adottati dall’Autorità Garante ai sensi dell’art. 33 
della L. 287/90, si intende esaminare prima i problemi 
connessi al I comma di tale articolo e in un secondo momento 
esaminare quelli attinenti il II comma. 
Il I comma, assegnando al TAR del Lazio la 
“giurisdizione esclusiva” sugli atti dell’Autorità Garante, pone 
una serie di interrogativi in ordine alla configurabilità di tale 
giurisdizione, in particolare se debba essere intesa solo come 
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giurisdizione di legittimità, o debba considerarsi estesa anche 
al merito e al confine esistente tra la discrezionalità “tecnica” 
dell’Autorità Garante e il giudizio amministrativo. Infine, 
sembra opportuno identificare quali siano i provvedimenti 
impugnabili dinanzi al TAR ai sensi di tale norma e accennare 
brevemente alla tutela cautelare in materia antitrust dinanzi al 
giudice amministrativo. 
Per quanto concerne il II comma dell’art. 33 della L. 
287/90, si cerca di chiarire, innanzitutto, la portata di tale 
norma, con particolare attenzione ai provvedimenti adottabili 
dalla Corte d’Appello e alle forme di tutela previste, per poi 
passare ad analizzare i profili processuali di tale tutela con 
riguardo soprattutto alla previsione di un unico grado di 
giudizio. 
In conclusione sembra opportuno soffermarsi sui 
problemi di coordinamento che possono verificarsi tra le 
competenze dell’Autorità Antitrust, del TAR del Lazio e della 
Corte d’Appello, nonché sulle eventuali sovrapposizioni che 
possono sorgere tra le competenze nazionali e comunitarie.    
 
  
 
 
CAPITOLO I 
 
L’Autorità Garante della concorrenza e 
del mercato 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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I.1. Un nuovo soggetto inquadrabile nel più ampio 
panorama delle amministrazioni indipendenti 
 
 
I.1.1. Le amministrazioni indipendenti e la rilevanza del 
principio di indipendenza 
 
 
      Da molto tempo gli studiosi di diritto amministrativo 
si sono posti il problema di come definire e classificare le 
amministrazioni indipendenti. Con tale espressione s’intende, 
generalmente, indicare le organizzazioni pubbliche dotate di 
particolari caratteristiche relazionali con l’autorità di governo, 
tali da sottrarle dall’ingerenza di quest’ultima, pur essendo 
portatrici, non di un interesse proprio, ma adibite alla cura di 
interessi fatti propri dallo Stato. 
Come è stato evidenziato dall’esperienza giuridica più 
recente, per tali organizzazioni non è possibile parlare di 
“autonomia”, essendo tale concetto proprio delle 
organizzazioni pubbliche direttamente esponenziali delle 
comunità territoriali, quali regioni, province e comuni, e di 
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altre comunità o formazioni sociali, come gli enti universitari e 
di ricerca.  
    Tali organizzazioni statali per effetto di specifiche 
previsioni costituzionali, sono in grado di darsi, sia pure in 
determinati limiti, ordinamenti propri espressione di un loro 
proprio indirizzo politico volto alla tutela di specifici interessi, 
differenziati rispetto all’interesse nazionale. 
Mentre per le amministrazioni di cui si tratta, è 
necessario parlare di “indipendenza”, sia sul piano 
organizzativo, dall’apparato di governo; sia sul piano 
funzionale, dagli atti tipici nei quali esso si esprime. 
L’indipendenza dall’apparato di governo e, quindi la 
soggezione esclusiva alla legge, è affermata in Costituzione, a 
proposito di alcune organizzazioni statali, quasi tutte 
ascrivibili ai “poteri dello Stato”, ai sensi dell’art. 134 della 
Costituzione. Infatti, detta qualità è riconosciuta al Consiglio 
di Stato e alla Corte dei Conti (art. 100), ma in capo a detti 
organi viene giustificata con riferimento al tipo di funzioni 
loro attribuite: giurisdizionali, ma di amministrazione 
consultiva e di controllo.  
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Ma, come è stato affermato da autorevole dottrina
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, ora 
questa qualità dell’indipendenza viene predicata a proposito di 
organizzazioni pubbliche del tutto nuove, o comunque 
novellate, non contemplate nel testo costituzionale. 
   L’individuazione in concreto delle amministrazioni 
indipendenti varia a seconda dei diversi punti di vista della 
dottrina, e il novero di esse è più o meno esteso a seconda del 
canone di classificazione che si utilizza. 
   Nel nostro ordinamento, infatti, tralasciando i casi del 
Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, in sede consultiva e 
di controllo, e seppur in parte della Banca d’Italia, il fenomeno 
della diffusione di tali autorità, dotate appunto di un 
particolare grado di indipendenza, si è affermato solo a partire 
dagli anni ’70: prima, con l’istituzione della Commissione 
nazionale per le società e la borsa (D.l. 95/74), con 
l’introduzione dei primi difensori civici regionali, con la 
costituzione del Garante dell’editoria (L. 416/81) e dell’Istituto 
per la vigilanza delle assicurazioni private (L. 576/82); poi,  
                                                          
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 V. Cerulli Irelli, Premesse problematiche allo studio delle 
“amministrazioni indipendenti”, in Mercati e amministrazioni 
indipendenti, a cura di F. Bassi e F. Merusi, pag. 3/5 
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con l’istituzione del Garante per la radiodiffusione e 
dell’editoria (L. 223/90), dell’Autorità Garante della 
concorrenza e del mercato (L. 287/90), della Commissione di 
garanzia per l’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di 
sciopero nei servizi pubblici essenziali (L. 146/90) e, 
probabilmente, anche con l’istituzione della Commissione di 
vigilanza sui fondi pensione (d.lgs. 124/93).
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   Ma accanto a questa classificazione fondata 
essenzialmente sull’evoluzione storica del concetto di 
indipendenza, altra dottrina
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 distingue tra grandi e piccole 
autorità, o tra autorità di primo e di secondo grado, facendo 
ruotare tale distinzione intorno a questa linea: da una parte, le 
autorità che dispongono di una indipendenza anche 
organizzativa dal Governo, e che sarebbero le vere e proprie 
autorità amministrative indipendenti; dall’altra parte, le 
autorità che hanno un’indipendenza solo funzionale, ossia 
quelle nominate dal Governo. 
                                                          
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 Classificazione proposta da C. Franchini, Le autorità 
indipendenti come figure organizzative nuove, in Studi in onore di F. 
Benvenuti, pag. 776/777 
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 N. Marzona, in Il potere normativo delle autorità indipendenti, 
Intervento al Convegno sulle Autorità amministrative indipendenti 
svoltosi al Consiglio di Stato nel novembre 1995 
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   Pur prendendo atto delle profonde differenze che 
intercorrono tra tali organizzazioni, si possono, comunque, 
fissare alcune caratteristiche che sia pure con intensità diversa, 
sono sempre presenti. 
   Tali caratteristiche possono essere raggruppate in 
quattro categorie: 
- autonomia organizzativa, cioè capacità di 
determinare la propria organizzazione (disegno organizzativo; 
personale; contabilità) con il solo vincolo del rispetto della 
legge, ma senza soggezione al potere di regolamentare in 
materia di organizzazione attribuito al Governo (L. 400/88); 
- poteri esercitati, che presenterebbero una 
accentuata caratterizzazione in senso “giurisdizionale” o 
“paragiurisdizionale”, in quanto compito dell’autorità è 
ritenuto essere non già l’indirizzo di un settore verso un dato 
fine, ma la vigilanza, sia pure attiva, sul rispetto di regole (es. 
le regole della corretta concorrenza). Tra tali poteri particolare 
importanza riveste il potere normativo, cioè la capacità di 
determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri attribuiti 
dalla legge, anche mediante l’emanazione, laddove previsto e, 
se necessario, degli atti di normazione secondaria. 
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- particolari requisiti dei titolari degli uffici di 
vertice di tali amministrazioni, cioè una serie di qualità che la 
legge prevede siano presenti in capo a soggetti persone fisiche 
preposte alla titolarità di codesti uffici al fine di metterle al 
riparo do influenze esterne. 
- l’interesse tutelato, che non si caratterizzerebbe 
già come interesse pubblico, bensì come interesse diffuso o 
collettivo. Il carattere “non pubblico” dell’interesse tutelato 
dalle autorità viene dimostrato seguendo due linee 
argomentative principali: l’interesse non è pubblico perché, è 
dei cittadini, consumatori, utenti, ovvero è un interesse 
collettivo o diffuso; oppure l’interesse non è pubblico perché, 
non è dirigista. Dalla prima impostazione si può evincere 
anche un ruolo garantista dell’autorità, mentre l’altra avvalora 
l’ipotesi che le autorità siano in modo di governare settori che 
non si prestano ai modi di governi tradizionali. Come ha 
sostenuto in dottrina
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, il tema dell’interesse tutelato può essere 
speso anche per dimostrare che le autorità sono titolari di un 
interesse proprio, distinto da quelli dell’amministrazione 
tradizionale.  
                                                          
4
 S. Niccolai, in I poteri garanti della Costituzione e le autorità 
indipendenti, pag. 228/239 
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- Tale interesse è fondato sull’istituzione di una 
“riserva di competenza” a favore delle autorità. Ciò comporta 
l’imputazione, in capo a tali soggetti, di un interesse che è di 
per sé, pubblico, e che, in quanto tale, essi possono o 
potrebbero anche condividere con gli organi di indirizzo 
politico, ma che, grazie alla riserva di competenza tracciata a 
favore delle autorità, si separa dalle sorti degli altri interessi 
“pubblici” in quanto viene abilitato a vivere in maniera stabile 
e protetta nei confronti dei cangianti indirizzi. Ed è proprio in 
questo che, a parere dell’autrice, risiede “la caratteristica più 
importante delle autorità e il fine cui è rivolta la loro 
istituzione, che può essere definito come quello di congelare 
dati interni nei confronti dell’indirizzo politico, non 
sottraendoli già a qualsiasi indirizzo, ma sottoponendoli a 
indirizzi tecnicizzati e comunque tolti alla disponibilità dei 
poteri politici”.  
Queste caratteristiche dimostrano soprattutto la 
differenziazione delle autorità indipendenti 
dall’amministrazione in senso tradizionale, invece soggetta al 
Governo e portatrice di un interesse pubblico e titolare di 
poteri provvedimentali diretti alla gestione di un interesse o di 
una attività, gestione che può avere una caratterizzazione 
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finalistica o dirigistica, soggetta alla cura di quei valori che 
sono stati fatti propri dall’indirizzo politico incorporato nelle 
leggi che l’amministrazione esegue o attiva. 
   La presenza di tali caratteristiche è, probabilmente, 
ricollegabile al ruolo assegnato alle autorità indipendenti 
nell’ambito del sistema istituzionale: ruolo che può essere 
svolto in modo soddisfacente soltanto se vi è un’adeguata 
configurazione strutturale. Per questo motivo la legge è 
obbligata ad attribuire a questo tipo di autorità autonomia 
organizzativa, finanziaria, contabile e di bilancio e prevedere 
talune garanzie per i titolari degli uffici: solo, in questo modo, 
infatti, si garantisce loro la possibilità concreta di agire senza 
subire influenze interne od esterne, ispirandosi esclusivamente 
alle norme di legge. 
   Ma è importante rilevare che per poter parlare di 
“indipendenza” è necessaria la presenza di tutti questi 
elementi, che risultano efficaci o, comunque, anche solo 
sufficienti, nelle misura in cui consentono all’autorità di agire 
in assenza di condizionamenti; quindi essi devono coesistere, 
perché, si integrano vicendevolmente.