Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
2
disciplina normativa in tema di appalti di opere e lavori pubblici
assegna alla progettazione un ruolo centrale, fondato sulla sua
completezza ed immodificabilità in corso d’opera
3
.
Una volta individuato l’appaltatore, il progetto diviene parte
integrante del contratto, ne costituisce il contenuto ed identifica
l'obbligazione posta a carico di questi. Dalla sua corretta redazione
dipende in gran parte l’esito positivo della realizzazione delle opere e
lavori previsti.
La progettazione deve assicurare la qualità e la validità tecnica
dell'opera, la sua rispondenza alle proprie finalità, la sua conformità
alle norme ambientali ed urbanistiche, il miglior rapporto fra i
benefici attesi ed i costi di costruzione
4
. E’ un complesso di
operazioni coordinate fra loro volte a tradurre le esigenze
dell’amministrazione aggiudicatrice in prescrizioni tecniche
5
.
In passato la progettazione era prevista su due livelli, di
massima e definitiva
6
. Si qualificava di massima il progetto che non
3
Cfr. A. MISSORI, A. NORSA, I livelli del progetto per l'intervento sui beni architettonici, in Uff.
Tec., 2002, 12.
4
Cons. St., sez. IV, 11 maggio 2004, n. 2930, in www.appaltiecontratti.it; Cons. St., sez. IV, 14
dicembre 2002, n. 6917, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV, 23 novembre
2002, n. 6436, in Lexitalia.it, rivista elettronica di diritto pubblico, www.lexitalia.it; Cons. St.,
sez. IV, 10 gennaio 2002, n. 112, in GiustAmm.it, rivista elettronica di diritto pubblico,
www.giustamm.it; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3033, in www.appaltiecontratti.it; TAR
Liguria, sez. I, 28 ottobre 2004, n. 1492, in GiustAmm.it, rivista elettronica di diritto pubblico,
www.giustamm.it.
5
Cfr. S. LUCE, Il nuovo diritto degli appalti e delle concessioni pubbliche di lavori, servizi e
forniture, a cura di F. CARINGELLA e R. GAROFOLI, Itaedizioni, Torino, 2006, 308.
6
La normativa sulla progettazione era contenuta nel d.m.ll.pp. 29 maggio 1895, Regolamento
per la compilazione dei progetti di opere dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei
lavori pubblici, per la progettazione delle opere di competenza statale, e nel r.d. 3 marzo 1934, n.
383, Approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale, per la progettazione degli
enti locali.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
3
aveva le caratteristiche di quello definitivo
7
, e poteva essere
realizzato anche da un soggetto diverso dal progettista finale. Era
esclusa la configurabilità di un progetto intermedio che, pur non
essendo esecutivo, contenesse un maggior livello di approfondimento
rispetto a quello di massima
8
.
Tale impostazione ha permesso, o almeno non ha impedito, il
consolidarsi di prassi caratterizzate da un eccessivo ricorso alle
varianti in corso d'opera alla progettazione iniziale, con la
conseguenza che l'opera finale era spesso ben diversa dalla sua
configurazione originale, e molto più costosa rispetto al quadro
finanziario d’origine
9
.
La l. n. 109 del 1994, legge quadro in materia di lavori
pubblici, cosiddetta legge Merloni, nel ridisciplinare l’intera materia
dei lavori pubblici, ha limitato il ricorso alle varianti in corso
d’opera ai casi eccezionali da essa previsti (art. 25). Tale
impostazione è stata confermata dal d.lgs. n. 163 del 2006, codice dei
contratti pubblici (art. 132).
Oltre a ciò, il legislatore, nel confermare la progettazione quale
strumento essenziale per la realizzazione delle opere pubbliche
10
, ha
suddiviso la stessa in tre livelli, preliminare, definitiva ed esecutiva
(art. 16, comma 1, l. n. 109 del 1994, art. 93, comma 1, d.lgs. n. 163
del 2006). Tali livelli sono finalizzati al conseguimento di una
7
Cass., 24 maggio 1968, n. 1580, in Foro it., 1968, 400; Cass., 2 febbraio 1980, n. 736, in Foro
it., 1980, 145; Cass., sez. civ., 3 novembre 1981, n. 5786, in G. RUSCONI, Codice degli appalti,
Milano, Il Sole 24 Ore, ed. 26, 2, giugno 2007.
8
Cass., sez. civ., 15 gennaio 1979, n. 320, in Codice degli appalti, op. cit.
9
Cfr. M. FERLINI, La responsabilità dei progettisti di opera pubblica, in Riv. Trim. App., 2005,
4, 1107-1108; F. PETULLÀ, Chi ha già ottenuto il preliminare può concorrere per avere
l’esecutivo, in Il Sole 24 Ore – Edilizia e Territorio, 22 ottobre 2001, 41, 13.
10
P. SANTORO, Manuale dei contratti pubblici, Rimini, Maggioli, 2005, 144.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
4
progressiva precisazione delle previsioni tecniche ed economiche di
un lavoro o di un’opera pubblica, in modo da ridurre
all’indispensabile il ricorso a varianti in corso d’opera e rendere certi
i tempi di esecuzione ed i costi di realizzazione
11
.
I tre livelli di progettazione previsti costituiscono successivi
gradi di approfondimento tecnico, per ciascuno dei quali sono
previsti determinati contenuti, secondo uno sviluppo di definizione e
di arricchimento progressivo dell’idea progettuale, in un sistema
tendenzialmente rigido, in cui la discrezionalità dell'amministrazione
e le scelte tecniche si collocano in ambiti precisati e delimitati dalle
norme
12
.
Il progetto preliminare deve permettere l’avvio della procedura,
definendo compiutamente le caratteristiche qualitative e funzionali
dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle prestazioni
da fornire. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da
realizzare e gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte
autorizzazioni ed approvazioni. Il progetto esecutivo definisce il
dettaglio dei lavori da realizzare ed il relativo costo, in modo da
consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia,
qualità, dimensione e prezzo
13
(art. 16, commi 3, 4 e 5, l. n. 109 del
1994, art. 93, commi 3, 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006).
11
C. Cost., 7 novembre 1995, n. 482, in www.cortecostituzionale.it; Cfr. S. LUCE, op. cit., 308
ss.; TAR Puglia, sez. II, 30 gennaio 1998, n. 99, in Foro it., Rep. 1998, voce Opere pubbliche, n.
220.
12
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazione 23
novembre 2005, n. 9, in www.autoritalavoripubblici.it.
13
TAR Campania, Napoli, sez. VII, 29 maggio 2006, n. 6212, in GiustAmm.it, rivista elettronica
di diritto pubblico, www.giustamm.it; Cass., 5 settembre 1970, n. 1225, 2 aprile 1977, n. 1245, 2
febbraio 1980, n. 736, 3 novembre 1981, n. 5786, citate nella determinazione 31 gennaio 2001,
n. 4, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in
www.autoritalavoripubblici.it.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
5
L'attività di progettazione si pone, rispetto alla complessa
procedura di realizzazione delle opere pubbliche, come
subprocedimento che deve necessariamente osservare il percorso
predeterminato dal legislatore. Ogni fase di approfondimento
presuppone che sia esaurita la precedente, in un contesto logico e
temporale progressivamente cadenzato, dove le scelte e decisioni
assunte non possono essere mutate dal livello successivo, salvo la
residuale possibilità di rivederne i dettagli, sulla base di esigenze
oggettive, attraverso le successive puntualizzazioni
14
.
L'inizio dell'attività progettuale delle opere pubbliche avviene
con la redazione di un documento di impostazione del progetto
15
, il
documento preliminare alla progettazione, una sorta di interfaccia tra
quest’ultima e la programmazione triennale, ispirato dall’esperienza
anglosassone
16
ed introdotto dal d.P.R. n. 554 del 1999, regolamento
di attuazione della legge quadro
17
(art. 15, commi 4 e 5).
A seguito di questo ed in base a quanto in esso indicato
18
,
avviene la redazione del progetto preliminare, l'inserimento
14
Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2003, n. 4970, in Foro it., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, n.
280.
15
M. CAPOLLA, Verifica e validazione dei progetti: novità con il nuovo regolamento, in Uff.
Tec., 12, 2005, 50.
16
A. CIRIBINI, Il rapporto di informazione fra committente ed esecutore, in Il Sole 24 Ore –
Consulente Immobiliare, 15 marzo 2004, 718, 536.
17
A. MISSORI, A. NORSA, op. cit.; cfr. Cons. St., sez. II, parere 12 luglio 1999, n. 123, in
www.giustizia-amministrativa.it, con il quale il Consiglio di Stato si è espresso negativamente in
merito all’introduzione di tale documento, in quanto non supportata da alcuna norma di legge.
18
Tale documento deve contenere, secondo quanto previsto dall’art. 15, comma 5, del d.P.R. n.
554 del 1999, fra l’altro l’indicazione:
«a) della situazione iniziale e della possibilità di far ricorso alle tecniche di ingegneria
naturalistica;
b) degli obiettivi generali da perseguire e delle strategie per raggiungerli;
c) delle esigenze e bisogni da soddisfare;
d) delle regole e norme tecniche da rispettare;
e) dei vincoli di legge relativi al contesto in cui l'intervento è previsto;
f) delle funzioni che dovrà svolgere l'intervento;
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
6
dell'opera nell'elenco annuale delle opere da realizzarsi, e quindi la
redazione della progettazione definitiva ed esecutiva (art. 14, comma
6, l. n. 109 del 1994, art. 128, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006).
Il progetto esecutivo, a completamento dei due precedenti e con
un livello di approfondimento commisurato alla reale entità e
complessità dell'opera da realizzare, permette ai soggetti interessati
di effettuare la propria offerta in sede di gara, e risolve
compiutamente le problematiche tecniche che l'impresa esecutrice
dovrà affrontare
19
. Costituisce l’ingegnerizzazione di tutte le
lavorazioni necessarie (art. 35, d.P.R. n. 554 del 1999), con la
conseguenza che esso è uno strumento operativo direttamente
utilizzabile dall’appaltatore per l'esecuzione dei lavori.
Questi è un imprenditore, che per definizione è colui che
esercita l’attività con carattere professionale (art. 2082 c.c.)
20
, e su di
esso incombe l’obbligo di eseguire un’opera esente da vizi, con la
perizia e la diligenza inerenti all’esercizio della sua attività
professionale.
Nel far ciò l’appaltatore ha il diritto di controllare la bontà del
progetto affidatogli
21
, restando responsabile per quei vizi dell’opera
g) dei requisiti tecnici che dovrà rispettare;
h) degli impatti dell'opera sulle componenti ambientali e nel caso degli organismi edilizi delle
attività ed unità ambientali;
i) delle fasi di progettazione da sviluppare e della loro sequenza logica nonché dei relativi tempi
di svolgimento;
l) dei livelli di progettazione e degli elaborati grafici e descrittivi da redigere;
m) dei limiti finanziari da rispettare e della stima dei costi e delle fonti di finanziamento;
n) del sistema di realizzazione da impiegare.»
19
S. BUONACCORSO, Prestazioni di progettazione: qualificazione e appalti misti, in Il Sole 24
Ore – Consulente Immobiliare, 15 aprile 2003, 697, 724.
20
« E' imprenditore chi esercita professionalmente un' attività economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi.»
21
Cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giur., 5 settembre 2005, n. 589, in Lexitalia.it, rivista
elettronica di diritto pubblico, www.lexitalia.it, sentenza con la quale è stata ritenuta illegittima
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
7
che, avuto riguardo alla perizia ed alla diligenza a lui richieste nel
caso concreto, avrebbe dovuto conoscere e prevedere, ponendosi
come esecutore qualificato che risponde del risultato della propria
prestazione, e non come nudus minister, cioè come mero esecutore
materiale delle stringenti prescrizioni impartite dal committente
22
.
una clausola di accettazione del progetto con contestuale rinuncia al potere di lamentare danni e
richiedere indennizzi, in qualunque tempo, modo e sede ed a qualsiasi titolo in conseguenza di
deficienze progettuali presunte o anche che dovessero risultare vere, in quanto tale clausola
aveva natura di norma (pattiziamente imposta all’offerente come condizione per la sua
partecipazione alla gara) limitativa o, come nella specie, del tutto esclusiva della responsabilità
contrattuale dell’appaltante per fatto proprio, quale indubbiamente è la imperfetta redazione degli
elaborati progettuali.
22
M. FRAGOLINO, Le varianti progettuali nell’appalto integrato, in www.altalex.com; V.
LOPEDOTE, La disciplina della responsabilità contrattuale per vizi del progetto fornito dal
committente, in Riv. Trim. App., 2004, 2; Cass., 9 novembre 2000, n. 14598, in Contr. St., 2001,
475 ss., con nota di C. MUCIO; Cass., 12 maggio 2000, n. 6088, in Contr. St., 2000, 1133, con
nota di V. SODDU; Cass., 22 febbraio 2000, n. 1965, in Codice degli appalti, op. cit.; Cass., 26
luglio 1999, n. 8075, in Foro it., 1999, 572; Cass., 23 aprile 1997, n. 3520, in Foro it., 1997,
598; Cass., 19 giugno 1996, n. 5632, in Giur. it., 1997, I, 1, 465; Cass., 10 maggio 1995, n.
5099, in Foro it., Rep. 1995, voce Appalto, 37; Cass., 2 giugno 1993, n. 6171, in Foro it., Rep.
1993, voce Appalto, 21; Cass., 4 dicembre 1991, n. 13039, in Resp. civ. prev., 1992, voce
Appalto, 368, con nota di C. VACCA, che afferma che «È ius receptum nella giurisprudenza di
questa Suprema Corte, che in materia d’appalto la funzione direttiva riservata dal contratto al
committente riduce, ma non annulla, la tipica autonomia dell’appaltatore, non potendo egli
trasformarsi in passivo strumento del committente o del direttore dei lavori, salvo il caso in cui lo
stesso appaltatore sia tenuto per contratto ad seguire il progetto e le istruzioni del committente o
del direttore dei lavori, senza alcun autonomo potere d’iniziativa o valutazione critica e la sua
posizione si riduca perciò a quella di un nudus minister. Fuori di questa ipotesi, l’appaltatore,
anche quando sia chiamato a realizzare un progetto altrui sotto il controllo e la vigilanza di un
tecnico designato dal committente, conserva in gran parte la sua autonomia tecnico-operativa,
essendo, in ogni caso, tenuto ad osservare le regole dell’arte e ad assicurare un risultato tecnico
conforme alle esigenze del committente»; Cass., 24 febbraio 1986, n. 1114, in Foro it., Rep.
1986, voce Appalto, 60; Cass., 14 ottobre 1985, n. 5009, in Foro it., Rep. 1985, voce Appalto,
20; Cass., 29 gennaio 1983, n. 821, in Foro it., Rep. 1983, voce Appalto, 99, sentenza con la
quale la Suprema Corte ha affermato che «l’appaltatore è obbligato a controllare, nei limiti delle
sue cognizioni tecniche, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente ed ove
queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di aver
manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale nudus minister, per le
insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova,
l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di
risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera senza potere invocare il
concorso di colpa del progettista o del committente»; T. Bologna, 7 marzo2005, in Foro it., Rep.
2006, voce Appalto, 47; Cass., sez. III, 12 luglio 2006, n. 15782, in Foro it., Rep. 2006, voce
Appalto, 52; Cass., sez. lav., 2 marzo 2005, n. 4361, in Giust. civ., 2006, I, 654; Cass., sez. III, 1
giugno 2006, n. 13131, in Foro it., Rep. 2006, voce Appalto, 53; Cass., sez. III, 31 maggio 2006,
n. 12995, in Foro it., Rep. 2006, voce Appalto, 59; Cass., sez. III, 12 aprile 2005, n. 7515, in
Foro it., Rep. 2005, voce Appalto, 43; Cass., sez. lav., 2 marzo 2005, n. 4361, in Foro it., Rep.
2005, voce Appalto, 46; Cass., sez. III, 6 agosto 2004, n. 15185, in Foro it., Rep. 2004, voce
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
8
L’articolazione progettuale secondo tre livelli, pare
rappresentare un principio inderogabile
23
. Il potere discrezionale
riconosciuto al responsabile del procedimento di integrare o
modificare, previa congrua motivazione, le prescrizioni stabilite in
ordine al contenuto dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi
(art. 16, l. n. 109 del 1994, art. 93, d.lgs. 163 del 2006), non pare
possa condurre all’azzeramento di una delle suddette fasi
24
.
Appalto, 23; Cass., sez. III, 20 aprile 2004, n. 7499, in Foro it., 2005, I, 835, 1987-2004; Cass.,
sez. III, 21 giugno 2004, n. 11478, in Foro it., Rep. 2004, voce Appalto, 35; Cass., sez. III, 15
novembre 2002, n. 16080, in Riv. giur. ed., 2003, I, 936; Cass., sez. II, 12 maggio 2003, n. 7273,
in Foro it., Rep. 2003, voce Appalto, 41; Cass., sez. II, 5 maggio 2003, n. 6754, in Foro it., Rep.
2003, voce Appalto, 46; Cass., sez. III, 16 luglio 2003, n. 11149, in Foro it., Rep. 2003, voce
Appalto, 47; Cass., sez. II, 2 agosto 2001, n. 10550, in Riv. giur. ed., 2001, I, 1126; T. sup.
acque, 2 aprile 2001, n. 35, in Arch. giur. oo. pp., 2001, 375; Cass., sez. II, 23 agosto 1999, n.
8838, in Arch. giur. oo. pp., 1999, 1206; Cass., sez. II, 26 giugno 2000, n. 8686, in Foro it., Rep.
2000, voce Appalto, 45; Cass., sez. II, 2 ottobre 2000, n. 13003, in Foro it., Rep. 2000, voce
Appalto, 70; Cass., sez. III, 4 giugno 1999, n. 5455, in Foro it., Rep. 1999, voce Appalto, 36;
Cass., sez. lav., 23 marzo 1999, n. 2745, in Foro it., Rep. 1999, voce Appalto, 39; Cass., sez. II,
19 febbraio 2007, n. 3752, in Foro it., rep. 2007, voce Appalto, 4; Coll. arb. Bologna, 28 maggio
1997, in Riv. arbitrato, 1998, 781; Cass., sez. II, 12 febbraio 1997, n. 1284, in Giust. civ., 1998,
I, 229; Cass., sez. I, 20 novembre 1997, n. 11566, in Foro it., Rep. 1997, voce Appalto, 42;
Cass., sez. I, 27 agosto 1996, n. 7862, in Foro it., Rep. 1996, voce Opere pubbliche, 259; Cass.,
sez. III, 30 maggio 1996, n. 5007, in Foro it., Rep. 1996, voce Responsabilità civile, 144; T.
Milano, 27 aprile 1994, in Foro it., Rep. 1995, voce Appalto, 38; Cass., sez. II, 19 gennaio 1995,
616, in Foro it., Rep. 1995, voce Appalto, 41; Cass., sez. II, 23 dicembre 1994, n. 11132, in Foro
it., Rep. 1994, voce Appalto, 61; Cass., sez. II, 13 marzo 1992, n. 3050, in Foro it., Rep. 1992,
voce Appalto, 39; Coll. arb., 19 luglio 1989, in Arch. giur. oo. pp., 1991, 97; Cass., 11 aprile
1991, n. 3801, in Foro it., Rep. 1991, voce Appalto, 22; T. Palermo, 29 giugno 1991, in Foro it.,
Rep. 1991, voce Appalto, 26; Cass., 11 gennaio 1989, n. 80, in Foro it., Rep. 1989, voce Appalto,
53; Cass., 31 marzo 1987, n. 3092, in Foro it., Rep. 1988, voce Appalto, 14; Cass., 31 marzo
1987, n. 3092, in Foro it., Rep. 1987, voce Appalto, 32; Cass., 30 ottobre 1985, n. 5318, in Arch.
giur. oo. pp., 1986, 233; Cass., 7 novembre 1984, n. 5624, in Foro it., Rep. 1985, voce Appalto,
22; Cass., 25 luglio 1984, n. 4352, in Foro it., Rep. 1985, voce Appalto, 49; Cass., 30 ottobre
1985, n. 5318, in Foro it., Rep. 1985, voce Opere pubbliche, 49; Cass., 7 novembre 1984, n.
5624, in Foro it., Rep. 1984, voce Appalto, 42; Cass., 25 agosto 1984, n. 4697, in Foro it., Rep.
1984, voce Responsabilità civile, 97; Cass., 8 febbraio 1983, n. 1050, in Foro it., Rep. 1983,
voce Opere pubbliche, 147; Cass., 5 febbraio 1982, n. 664, in Foro it., Rep. 1982, voce Appalto,
32; Cass., 16 marzo 1981, n. 1435, in Foro it., Rep. 1981, voce Appalto, 10; Cass., 16 dicembre
1980, n. 6514, in Foro it., 1980, I, 359.
23
A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, op. cit., 413; P. DE FINIS, La programmazione e la
progettazione dei lavori pubblici, Napoli, Simone, 2000, 41; TAR Emilia Romagna, Bologna,
sez. I, 26 settembre 2007, n. 2206, in GiustAmm.it, rivista elettronica di diritto pubblico,
www.giustamm.it, 2007, 11.
24
TAR Marche, 6 aprile 2001, n. 347, in Foro it., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, 358; Cons.
St., sez. IV, 10 gennaio 2002, n. 112, in Foro it., Rep. 2002, voce Opere pubbliche, 221; Cons.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
9
Secondo l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, in tale potere sarebbe invece da ricomprendersi la
facoltà di ridurre, in casi particolari, anche il numero dei livelli
progettuali
25
, ritenendosi più aderente alle stesse finalità dell’attività
di progettazione una diversa e meno rigida lettura delle relative
norme
26
.
Secondo tale tesi, il responsabile del procedimento potrebbe
unificare i diversi livelli di progettazione in casi particolari di non
elevata complessità, legati sia alla tipologia che alla rilevanza, anche
economica, dei lavori. In tali casi il livello di progettazione
successivo deve comprendere i contenuti principali ed essenziali del
livello precedente omesso, e la scelta deve essere sorretta da
un’adeguata motivazione
27
.
Il regolamento di attuazione della legge quadro stabilisce che il
documento preliminare all’avvio della progettazione deve riportare
l’indicazione dei livelli di progettazione da redigersi (art. 15, comma
5, lett. l) d.P.R. n. 554 del 1999).
St., sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 6917, in Codice degli appalti, op. cit.; Cons. St., sez. IV, 19
marzo 2003, n. 1467, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 31 marzo
2003, n. 1415, in Codice degli appalti, op. cit.; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 febbraio
2004, n. 448, in www.appaltiecontratti.it.
25
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazioni 31
gennaio 2001, n. 4, e 23 novembre 2005, n. 9, in www.autoritalavoripubblici.it.
26
M. GRECO, Flessibilità oggettiva e soggettiva delle progettazioni secondo l’Autorità di
vigilanza, in www.appaltiecontratti.it.
27
Questo criterio della unificazione di un livello progettuale con quello successivo è stato
implicitamente ribadito dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture nella deliberazione 26 settembre 2001, n. 311, in www.autoritalavoripubblici.it, nella
quale, a proposito della verifica da parte del responsabile del procedimento dell’avvenuta
acquisizione dei prescritti pareri in sede di progetto definitivo, è affermato che «nel caso in cui
l’attività di progettazione dalla preliminare è passata direttamente alla esecutiva, i prescritti
pareri devono essere acquisiti in relazione al progetto esecutivo»; contra, Cons. St., sez. IV, 10
gennaio 2002, n. 112, op. cit.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
10
Anche tale previsione, secondo l’Autorità di vigilanza, rende
plausibile un’interpretazione secondo la quale, in particolari
situazioni e con adeguate motivazioni da esplicitarsi nel documento
stesso, è consentito intervenire anche sul numero dei livelli di
progettazione, oltre che sul contenuto degli stessi
28
. L’unificazione di
più livelli progettuali, qualora la si ritenga ammissibile, non può
comportare il ridimensionamento dei contenuti del progetto
esecutivo, che, costituendo l’ultimo livello di progettazione, non può
essere omesso
29
.
Anche parte della giurisprudenza amministrativa ha confermato
ciò, affermando che costituisce una prassi diffusa l’elaborazione
congiunta del progetto definitivo ed esecutivo
30
. In presenza di lavori
di non rilevante complessità, la stessa ha ritenuto possibile «il
coagularsi in un unico atto dell’approvazione della progettazione di
dettaglio, definitiva ed esecutiva, quando questa risulti integrare
quella complessa operazione tecnico-amministrativa finalizzata al
massimo livello di approfondimento possibile che consenta, in
definitiva, la definizione e l’identificazione di ogni elemento
progettuale in forma, tipologia, dimensione, prezzo, qualità,
comprendendo tutti gli aspetti necessari per la realizzazione
dell’opera in conformità con il progetto preliminare
31
».
28
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazioni 31
gennaio 2001, n. 4, e 23 novembre 2005, n. 9, cit.
29
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazioni 31
gennaio 2001, n. 4, e 23 novembre 2005, n. 9, cit.; TAR Liguria, Genova, sez. I, 9 marzo 2005,
n. 327, in www.giustizia-amministrativa.it.
30
TAR Lombardia, Brescia, 22 marzo 2004, n. 229, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR
Puglia, Lecce, sez. II, 24 settembre 2007, n. 3362, in www.appaltiecontratti.it
31
TAR Puglia, Bari, sez. II, 17 febbraio 2005, n. 594 e 16 giugno 2005, n. 2919, in LexItalia.it,
rivista elettronica di diritto pubblico, www.lexitalia.it; cfr. TAR Lombardia, Brescia, 22 marzo
2004, n. 229, cit.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
11
2 Il principio generale, la progettazione interna, e l’eccezione, gli
incarichi esterni
Principio generale in tema di elaborazione progettuale di opere e
lavori pubblici è, storicamente, quello che la stessa venga effettuata
con il ricorso alle risorse presenti all’interno dell’amministrazione
32
.
La normativa previgente alla legge Merloni prevedeva che la
redazione dei progetti dovesse avvenire a cura del personale tecnico
delle amministrazioni pubbliche, e solamente «se la speciale natura
delle opere lo consenta o motivi d'urgenza lo richiedano» era
ammesso l’affidamento all’esterno della progettazione (art. 1, r.d. n.
422 del 1923).
Sia la legge Merloni, che il codice dei contratti pubblici,
confermano tale principio, prevedendo che la redazione dei progetti
costituisce compito degli uffici tecnici interni delle amministrazioni
aggiudicatrici, ovvero di strutture consortili cui le medesime
partecipano o di organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui
possano avvalersi per legge. La sottoscrizione dei progetti è
effettuata dai dipendenti delle medesime abilitati all’esercizio della
professione, ovvero da tecnici diplomati privi dell’abilitazione
purché in possesso di adeguata esperienza professionale
33
(art. 17,
comma 4, l. n. 109 del 1994, art. 90, comma 1, d.lgs. n. 163 del
2006).
32
D. SCALERA, Problematiche connesse alle procedure di affidamento degli incarichi di
progettazione, in Amministrazione in cammino, rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto
dell’economia e di scienza dell’amministrazione, www.amministrazioneincammino.it; M.
FERLINI, op. cit., 1108.
33
A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, op. cit., 416 ss.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
12
La norma vigente, come già la legge Merloni, prendendo atto
della tendenza verso una crescente complessità dei problemi da
affrontare nella fase progettuale, che richiede un elevato grado di
multidisciplinarietà
34
, prevede altri soggetti cui possa essere affidata
la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo.
Nel far ciò, viene specificato che l’affidamento all’esterno può
avvenire esclusivamente in caso di carenza nella dotazione organica
delle amministrazioni aggiudicatrici di personale tecnico, ovvero in
caso di difficoltà nel rispettare i tempi della programmazione dei
lavori o di svolgere le funzioni di istituto. Ed inoltre in caso di lavori
di speciale complessità o rilevanza architettonica o ambientale, o
ancora in caso di necessità di predisporre progetti integrali che
richiedano l'apporto di una pluralità di competenze. Tali situazioni
devono essere accertate e certificate dal responsabile del
procedimento.
Ne deriva che l'attività di progettazione deve essere svolta
tendenzialmente e quanto più possibile dai progettisti interni
35
.
Solamente in mancanza di questi, o in casi documentati e comprovati
di particolare complessità e rilevanza, può esserne disposto
l'affidamento a professionisti esterni
36
, costituendo danno erariale
34
R. GIGANTE, Servizi, la carta dell’outsourcing, in Il Sole 24 Ore – Guida agli Enti Locali, 20
maggio 2000, 18, 143.
35
Ciononostante, la Corte dei conti ha avuto modo di rilevare come la percentuale delle opere
pubbliche progettate da soggetti esterni fosse risultata, nel 1997, pari al 27%, e soprattutto come
vi fosse stato un aumento tendenziale annuo del 100% di tali affidamenti nel triennio successivo
all’entrata in vigore della legge Merloni, in www.corteconti.it.
36
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, deliberazioni 25
giugno 2002, n. 179 e 18 aprile 2007, n. 119, determinazione 27 marzo 2007, n. 83, in
www.autoritalavoripubblici.it; Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 391, in Foro it., 2002, III,
351; Cons. St., sez. II, parere 12 novembre 2003, n. 1855, in Foro amm. Cons. St., 2003, 3420.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
13
tale affidamento in carenza dei previsti presupposti, in conseguenza
del maggior costo sostenuto per l’incarico esterno
37
.
Laddove, in presenza dei previsti presupposti, si renda
necessario procedere all’affidamento all’esterno, ciò può avvenire a
favore di liberi professionisti singoli od associati, società di
professionisti, costituite nelle forme delle società di persone o
cooperative esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi
albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, società di
ingegneria, costituite nelle forme di società di capitali o cooperative
tra professionisti e non professionisti.
Ed ancora, a raggruppamenti temporanei costituiti da tali
soggetti, consorzi stabili di società di professionisti e di società di
ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre
consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi architettonici e
di ingegneria per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni
(art. 17, comma 1, l. n. 109 del 1994, art. 90, comma 1, d.lgs. n. 163
del 2006).
Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto
incaricato, l’attività di progettazione ed i singoli progetti devono
essere eseguiti da uno o più professionisti iscritti negli appositi albi,
37
C. conti, sez. Veneto, 20 dicembre 2004, n. 1706, in Riv. C. conti, 2004, 6, 111; C. conti, sez.
giur. Toscana, 31 gennaio 2006, n. 7, in Codice degli appalti, op. cit.; TAR Puglia, Lecce, sez. II,
18 giugno 2007, n. 2367, in GiustAmm.it, rivista elettronica di diritto pubblico,
www.giustamm.it, 2007, 6; A. FLORIS, L’affidamento degli incarichi di progettazione nei lavori
pubblici, in www.appaltiecontratti.it; A. MINGARELLI, Incarichi di progettazione all’esterno, in
La Gazzetta degli Enti Locali, 30 giugno 2006; secondo l’autore, un incarico di progettazione ad
un soggetto esterno all’amministrazione aggiudicatrice deve essere preceduto da una reale
verifica da parte del responsabile del procedimento della disponibilità ad eseguire la stessa di
tutto il personale interno in grado di svolgerla, altrimenti si pone in essere un danno erariale pari
alla differenza del maggior costo sostenuto per l’incarico esterno.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
14
nominativamente indicati e personalmente responsabili
38
(art. 17,
comma 8, l. n. 109 del 1994, art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163 del
2006). La carenza del requisito professionale si ritiene comporti la
nullità del contratto
39
.
A salvaguardia della coerenza tra il livello di progettazione
definitiva e quella esecutiva, è previsto che, salvo sussistano
particolari ragioni adeguatamente accertate ed esposte dal
responsabile del procedimento, gli stessi siano redatti dal medesimo
progettista (art. 17, comma 14 sexies, l. n. 109 del 1994, introdotto
dalla l. n. 415 del 1998, art. 6, comma 6, art. 91, comma 4, d.lgs. n.
163 del 2006).
Analogo principio non è previsto nei confronti del soggetto
esecutore del progetto preliminare. Tale apparente lacuna è temperata
dal fatto che il medesimo può liberamente partecipare alle procedure
indette dall’amministrazione aggiudicatrice per l’affidamento degli
incarichi per la redazione dei successivi progetti definitivo ed
esecutivo
40
.
La versione originaria della legge Merloni prevedeva il divieto
di partecipazione, per le società di ingegneria, alle gare relative ad
incarichi di valore inferiore alla soglia comunitaria, tranne che nei
casi di opere di speciale complessità richiedenti una specifica
organizzazione. Tale divieto aveva lo scopo di evitare squilibri nella
concorrenza tra professionisti a vantaggio di tali società, le quali, in
38
C. Conti, sez. contr., 28 settembre 1989, n. 2157, in Foro amm., 1990, 1303; P. SANTORO, La
pubblica amministrazione nei rapporti con le società d’ingegneria: l’altra faccia del problema,
in Foro amm., 1990, 1649.
39
Cass., 28 maggio 1980, n. 3551, in Sett. Giur., 1980, II, 1484; P. SANTORO, op. cit., 156.
40
Cons. St., sez. V, 22 settembre 2001, n. 4968, in Codice degli appalti, op. cit.
Capitolo primo – La progettazione e gli appalti di servizi architettonici e di ingegneria
15
quanto spesso dotate di notevoli risorse finanziarie, potevano essere
in grado di esprimere una maggiore efficienza e prezzi più bassi
rispetto ai singoli professionisti, tradizionalmente abituati ad operare
individualmente
41
.
Ma tale limitazione si riteneva si ponesse in contrasto con il
principio comunitario della libera prestazione dei servizi, con
conseguente necessaria disapplicazione da parte delle stazioni
appaltanti, che avrebbero dovuto ammettere la partecipazione delle
società di ingegneria anche alle gare per incarichi di valore inferiore
alla soglia comunitaria
42
.
Sul punto non aveva mancato di esprimersi, con atto di
segnalazione al Governo ed al Parlamento, l'Autorità di vigilanza,
secondo la quale «l'esclusione delle società di ingegneria dalla
partecipazione a tali appalti poteva comportare una negazione del
principio di libera prestazione dei servizi, le cui misure restrittive
sono ammesse dall'ordinamento comunitario solo in presenza di
imperative esigenze d'interesse generale»
43
.
Sebbene la deontologia professionale possa qualificarsi come
interesse degno di protezione, lo stesso non si riteneva potesse
prevalere rispetto a norme poste a tutela del mercato. Ed infatti, a
seguito dell’esposto di un’associazione di categoria
44
, la
41
G. MANZI, op. cit.
42
TAR Molise, Campobasso, 10 agosto 1999, n. 432, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR
Sicilia, Catania, 18 maggio 2000, n. 961, in Codice degli appalti, op. cit.; TAR Piemonte, 8
giugno 2000, n. 651, in www.appaltiecontratti.it; Cons. St., 31 gennaio 2002, n. 505, in
www.giustizia-amministrativa.it; A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, op. cit., 418.
43
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Atto di
segnalazione al Governo ed al Parlamento del 19 luglio 2000, in www.oice.it.
44
OICE, Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza
tecnico-economica.
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