Gli accordi integrativi e sostitutivi del procedimento amministrativo

  
 
 
4
all’eliminazione dell’obbligo di previsione di legge per la 
sottoscrizione degli accordi sostitutivi di provvedimento, una forte 
svolta propulsiva agli accordi, i quali già costituivano l’archetipo del 
cambiamento e della transizione dall’amministrazione autoritativa 
all’amministrazione per contratto
3
. Anche se vi sono autori
4
 che 
ritengono che l’ambito operativo delle due disposizioni sia differente 
(nel senso che l’art. 11 concerne l’attività autoritativa, mentre  il c. 1 
bis rientra nel livello delle disposizioni di principio), non può sottacersi 
che la lettura sistematica della riforma del 2005 risulti, 
inequivocabilmente, un passo in avanti verso l’amministrazione 
concordata. Non si possono, peraltro, non riconoscere i lati positivi di 
tale evoluzione, giacché l’approccio negoziale ha l’indiscutibile 
vantaggio di moltiplicare le opportunità di entrambe le parti in gioco: la 
pubblica amministrazione ed i cittadini.  
 
Condivido l’entusiasmo che accompagnò i diversi autori, dai lavori 
della Commissione Nigro ad oggi, nonostante le frustrazioni prodotte 
dal legislatore del 1990, quando approvò una legge che aveva un taglio 
sicuramente più conservatore,  e sebbene a tutt’oggi buona parte della 
dottrina amministrativista si dimostri oltremodo prudente e la Pubblica 
Amministrazione non utilizzi lo strumento dell’accordo quale 
strumento ordinario della propria attività amministrativa. 
 
Dal lato della Pubblica Amministrazione la sensazione condivisa da 
diversi è che l’amministrazione per accordi non sia decollata, nel senso 
che la norma non pare aver attecchito nella sua portata innovativa, 
rimanendo un istituto relegato a casi sporadici riguardante, sovente, 
                                                           
3
 D. Memmo, L’attività contrattuale della P.A. e i principi di diritto comune a seguito della 
L. n° 15 del 2005, in Mastragostino – a cura di - Tipicità e atipicità dei contratti pubblici, 
Bologna, 2007, pg. 143. V. anche dello stesso autore in  Il consenso contrattuale, le nuove 
tecniche di contrattazione, in trattato di diritto commerciale e diritto pubblico 
dell’autonomia, diretto da Galgano, Padova, 2007. 
4
 Fra tutti una riflessione recente è quella di G. Sciullo in Teoria e dogmatica degli accordi 
amministrativi, relazione al III incontro di studio fra amministrati visti e tributaristi. 
  
 
 
5
materie circoscritte. In proposito rende l’idea l’iperbole di Giacchetti
5
, 
secondo il quale: “Il ricorso dell’amministrazione all’accordo ha la 
stessa probabilità di successo della nascita di un blocco di ghiaccio 
nell’acqua bollente”. Pur non essendo a conoscenza di ricerche 
statistiche sul grado di utilizzo dello strumento, è opinione diffusa che 
il ricorso concreto ad esso sia rimasto allo stadio della realtà virtuale. 
In altre parole, alla tendenza innovatrice della norma, che, come è noto, 
dal 2005 ha ampliato in maniera indeterminata il ventaglio dei casi in 
cui possono essere sottoscritti accordi sostitutivi
6
, non vi è stato un 
seguito pratico nell’attuazione del progetto di un’amministrazione 
maggiormente orientata al recepimento di moduli negoziali 
nell’esercizio di potestà discrezionali
7
.    
 
La ragione di tale insuccesso va ricercata in una serie di cause perlopiù 
indipendenti fra loro. La prima, più importante, è senz’altro legata alla 
tradizionale resistenza della Pubblica Amministrazione alle 
innovazioni. Resistenza che ha le sue origini profonde nell’assetto di 
controlli e responsabilità in cui l’amministrazione pubblica italiana 
opera. Agli sforzi del legislatore, finalizzati a rinnovare la mission (da 
un’attenzione pressoché unica all’adempimento a quella di 
un’amministrazione per risultati), non è poi seguita una coerente e 
compiuta riforma legislativa del sistema dei controlli ed una costante 
ed integrata attività formativa
8
. L’assetto delle responsabilità è rimasto 
                                                           
5
 S. Giacchetti, Gli accordi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 tra realtà virtuale e 
realtà reale, in www.lexitalia.it. 
6
 V. Cerulli Irelli in, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – II 
parte, Roma, 2005 ricorda che gli accordi sostitutivi di provvedimento alla data della 
riforma riguardava solo alcune ridottissime e marginali fattispecie, fra cui l’art. 20, t.u. 
espropriazione e l’art. 18, l. n. 84 del 1994 in tema di concessione di aree e banchine 
portuali.      
7
 C. Franchini, M. Lucca e T.Tessaro, Il nuovo procedimento amministrativo, Rimini, 2005, 
pagg. 637 – 638. 
8
 La riforma avviatasi negli anni ’90 con la L. n° 241/1990, la L. n° 142/1990 e il d.lgs. n° 
29/1993, ha spinto con decisione verso un’amministrazione per obiettivi. Successivamente 
la riforma dei controlli di legittimità e l’inserimento dei controlli interni (d.lgs 286/1999) 
non sono stati in grado di convertire il sistema.    
  
 
 
6
sostanzialmente invariato e le c.d. nuove responsabilità (segnatamente:  
perseguimento di efficienza, efficacia, economicità, adeguatezza ed, in 
generale, attività per obiettivi) si sono semplicemente innestate su di 
esso
9
. Così l’innovazione è stata vista sotto l’aspetto del rischio 
piuttosto che dell’opportunità, e la scelta preferibile risulta quasi 
sempre quella di battere piste già percorse, sovente poco soddisfacenti 
sotto il profilo dell’efficacia, ma sicuramente più certe sotto il profilo 
della responsabilità e del potenziale contenzioso.    
 
Altra importante causa dell’insuccesso dell’istituto in esame è da 
attribuirsi all’ipertrofia del sistema dell’ordinamento, tale che i 
procedimenti amministrativi restano disciplinati fin nei dettagli ed 
articolati in una miriade di competenze e passaggi diversi
10
. Ciò riduce 
quasi totalmente gli spazi di manovra discrezionale. In realtà le 
potenzialità degli accordi infraprocedimentali e sostitutivi di 
provvedimento esplicano la massima espressione laddove gli spazi di 
manovra risultano maggiori (per fare un solo esempio si pensi 
all’urbanistica). Così se è vero ciò che sostiene Dugato
11
,  per il quale 
“La tipicità costituisce la funzione d’argine del potere amministrativo 
ed il limen stesso tra  potere ed arbitrio è affidato alla riserva della 
norma giuridica della definizione di ogni aspetto del potere”, è altresì 
vero che ciò appare dissonante con l’esigenza di operare per obiettivi 
che è in re ipsa la facoltà di perseguire anche strade alternative e nuove 
rispetto ai moduli unilaterali. 
 
                                                           
9
 C.D’orta, Cinque proposte per una reale funzionalità delle pubbliche amministrazioni, 
relazione introduttiva al convegno “2007, Riforma della P.A., riflessioni e proposte della 
dirigenza pubblica” 
10
 C. D’Orta, cit. 
11
 M. Dugato, L’oggetto dell’accordo amministrativo e i vincoli per le parti nella sua 
definizione, relazione al III incontro di studio fra amministrati visti e tributaristi “Azione 
amministrativa e azione impositiva tra autorità e consenso strumenti e tecniche di tutela 
dell’interessato e del contribuente” organizzato dall’Università degli Studi G. D’annunzio di 
Chieti e Pescara il 5 ottobre 2007. 
  
 
 
7
L’ultimo elemento causale importante è legato direttamente alla natura 
giuridica degli accordi, la quale rende l’istituto particolarmente 
sofisticato e di difficile applicazione pratica. È notoria la diffusa 
discussione dottrinale sul tema, così come è altrettanto evidente la 
difficoltà di definirne univocamente la natura. Come avremo occasione 
di approfondire nel seguito della trattazione, tale discussione non riesce 
ad approdare ad una conclusione condivisa, in ragione del fatto che il 
legislatore è stato poco chiaro su questo aspetto ed anche perché gli 
accordi sono, piaccia o no, strumenti negoziali che operano in aree di 
confine fra il diritto civile ed amministrativo e per ciò in essi si 
estrinsecano e si sovrappongono, di volta in volta, i principi e le 
caratteristiche di entrambi.  
 
La Pubblica Amministrazione si dimostra quindi poco attenta al nuovo 
istituto che  resta, con tutta la carica e le potenzialità innovative di cui è 
portatore, ai margini della prassi amministrativa. Così, nonostante la 
riforma e la deviazione del legislatore verso un “diritto comune” fra 
privati e pubblica amministrazione
12
, la sostanza resta pressoché la 
medesima e, nei fatti, permane il favor nei confronti dell’attività 
unilaterale.  
 
Sugli accordi la dottrina ha speso notevoli energie nel tentativo di 
definirne la natura e molte meno a studiarne l’applicabilità sotto un 
piano più pratico operativo. Indubbia è peraltro l’osservazione diffusa 
che la definizione della natura giuridica dell’istituto ha conseguenze 
fondamentali in merito all’aspetto pratico operativo, poiché su di esso 
si riverbera con importanti effetti. Tuttavia il dibattito non ha 
consentito di sistematizzare i perni sicuri sui quali ancorare la 
costruzione degli accordi, dando così un contributo molto limitato alla 
crescita operativa dell’istituto. Più impegnata, in tal senso, è risultata la 
Giurisprudenza Amministrativa che, con in testa la sentenza del 
Consiglio di Stato Sez. VI, n° 2636  del 15/05/2002, ha tentato, con 
uno sforzo interpretativo, di schematizzare parte della casistica. Con 
                                                           
12
 D.Memmo, opera cit. 
  
 
 
8
tutti i limiti del caso, ciò ha dato un contributo concreto al tentativo di 
fissare alcuni punti certi su cui incardinare la disciplina degli accordi.             
 
Nel dibattito complessivo l’elemento che risulta più debole e assente è 
quello della prassi operativa. Ancora troppo pochi sono gli ambiti e le 
materie nelle quali vengono utilizzati gli accordi sostitutivi di 
provvedimento quale ordinario strumento dell’azione amministrativa. 
Allo stesso modo, anche se l’utilizzo degli accordi infraprocedimentali 
risulta più diffuso, ciò che manca è la produzione di moduli utilizzabili 
in situazioni diverse quali tracce generali. La scarsa sperimentazione 
operativa ha fatto sì che alla discussione mancasse un elemento 
essenziale, cosicché l’ambito teorico si è maggiormente orientato al 
mero confronto interno o allo studio e al commento di una 
giurisprudenza poco varia. Il fatto poi che l’istituto non si sia 
sviluppato abbastanza sul campo, produce anche una sorta di circolo 
vizioso, in quanto una delle pratiche più diffuse nella pubblica 
amministrazione è proprio quella di emulare casi e moduli operativi già 
sperimentati da altre amministrazioni. In questo caso le scarse 
possibilità di confronto rendono ancor più improbabile il ricorso allo 
strumento dell’accordo. D’altra parte, se si pensa alla portata 
innovativa sottesa all’applicazione degli accordi ed alla forte capacità 
di incrementare l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, è 
quanto mai importante che si avviino nuove strategie finalizzate a 
favorire la diffusione del loro utilizzo. 
 
La mia convinzione è che, in questa fase, sia importantissimo porre in 
rilievo tutte le potenzialità degli accordi e tutti i vantaggi che 
l’amministrazione che sceglie di utilizzarli può, tramite essi, 
perseguire. Inoltre occorre sistematizzare al massimo i punti certi, 
affinché i funzionari possano poggiare la costruzione dei moduli 
negoziali su alcuni punti fermi ed entro un margine minimo di certezza 
giuridica.  
Scopo del presente lavoro sarà quindi quello di perseguire le finalità 
sopraindicate, con l’accortezza di veicolare il messaggio che la 
complessità delle problematiche concrete può essere gestita e risolta 
  
 
 
9
solo attraverso un buon compromesso fra certezza delle regole e 
creatività. Creatività che può finalmente svilupparsi grazie all’ausilio 
del diritto privato.