Gli accordi amministrativi

3 
 
INTRODUZIONE 
 
La discussione sulla contrapposizione diritto pubblico-diritto privato 
nell‟agire amministrativo mira a dare una risposta all‟esigenza di 
maggiore efficienza e efficacia dell‟azione amministrativa. Questo 
risultato si raggiunge rendendo più partecipato e razionale l‟esercizio 
della funzione pubblica, quale precondizione per l‟adesione democratica 
alle scelte amministrative.  
La controllabilità, la giustiziabilità e la partecipazione al procedimento 
sono gli strumenti attraverso i quali si attua l‟intesa come adesione 
democratica all‟azione amministrativa.  
D‟altronde il perseguimento dei fini determinati dalla legge e il 
controllo sull‟esercizio della funzione rendono irrimediabilmente 
speciale l‟agire amministrativo rispetto al diritto comune dei privati 
 Il presente lavoro ha l‟obiettivo di raccogliere alcune riflessioni sul 
tema del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato nell‟agire della 
pubblica amministrazione e di ricostruire la disciplina degli accordi fra 
quest‟ultima e i privati alla luce delle modifiche apportate dalla legge n. 
15 del 2005 all‟articolo 11 della legge n. 241 del 1990 sul procedimento 
amministrativo,  tenendo conto delle acquisizioni e dei contributi 
dottrinali e giurisprudenziali in materia. 
Sul piano sostanziale il fenomeno dell‟uso di moduli privatistici 
nell‟agire della p.a. sembra alimentato dall‟idea generale secondo cui per 
avere un‟amministrazione competitiva non bastino la semplificazione e la 
partecipazione al procedimento, ma occorra anche l‟uso di strumenti di 
diritto privato. Secondo questa visione l‟agire per consenso sarebbe più 
efficiente di quello per autorità. 
Ad una parte introduttiva di inquadramento generale delle tipologie di 
accordi, che affronta in termini sistematici il problema dell'attività 
consensuale della pubblica amministrazione e, più in particolare, quello
4 
 
della natura giuridica degli accordi con i privati, con riferimenti 
all‟ampio dibattito dottrinale in materia, fanno seguito le parti dedicate, 
rispettivamente, al regime giuridico della fattispecie in esame 
(individuazione dei principi civilistici applicabili e di quelli non 
applicabili), alla sua formazione (iniziativa; trattative; determinazione 
preventiva; conclusione dell'accordo; elementi e forma dell'accordo; 
contenuti; limiti), al suo regime di invalidità (invalidità in tutte le sue 
forme; doveri di informazione; recesso ed altri modi di estinzione, 
indennizzo), alla tutela giurisdizionale ed amministrativa (giurisdizione 
esclusiva del giudice amministrativo a seguito dei recenti interventi della 
Corte Costituzionale del 2004; azioni esperibili e tutela dei terzi). 
In chiusura, è proposta l'analisi di alcune fattispecie tipizzate dalla 
giurisprudenza e dalla legislazione. 
L‟idea dell‟accordo che sostituisce l‟autorità del provvedimento 
poggia sul consensualismo e sul procedimentalismo giuridici che 
declassano le scelte regolative della legge a meri criteri orientativi della 
discussione e della decisione amministrativa. 
In quest‟ottica la ricerca del consenso assurge a bene in sé e si 
affianca, come scopo dell‟azione della p.a., al perseguimento 
dell‟interesse pubblico. 
La nuova legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 
2005, ha introdotto importanti novità su questo fronte e sta avviando un 
complesso dibattito che allo stato attuale non consente ancora di 
giungere ad approdi interpretativi sicuri e stabili. 
In questa sede sono esposte talune delle possibili linee di ricerca e di 
approfondimento considerando i principi dell‟agire amministrativo, 
poiché è solo attraverso un richiamo a tali principi fondanti la 
complessiva architettura del diritto pubblico che è possibile un esame 
delle novità normative trattate.
5 
 
 
CAPITOLO 1 
 
TIPOLOGIA E AMBITO DI APPLICAZIONE 
 
Il dibattito sull‟ammissibilità di fattispecie contrattuali tra 
amministrazione e privati aventi a oggetto rapporti di diritto pubblico è 
stato particolarmente ampio e vivace nella dottrina, riflettendosi nelle 
posizioni dei diversi Autori l‟evoluzione del ruolo dell‟amministrazione 
e dell‟esercizio del potere amministrativo. 
Il diffondersi nella legislazione e l‟affermarsi nella prassi di figure 
contrattuali hanno indotto la dottrina a prendere atto del periodo di 
transizione attraversato dal diritto amministrativo in cui alla permanenza 
di strutture autoritative, che si esprimono in provvedimenti, si affianca 
l‟aumento delle strutture convenzionali.  
Il fenomeno degli accordi amministrativi ha anch‟esso radici risalenti 
nel tempo ed è presente nel nostro ordinamento almeno dalla fine 
dell‟800.  
L‟istituzionalizzazione di tali fattispecie è stata preceduta da un 
dibattito, ormai più che secolare sul contratto di diritto pubblico, inteso 
come “contratto avente per oggetto proprio lo svolgimento o il non 
svolgimento di funzioni pubbliche”
1
. 
La dottrina che ha analizzato le origini della tematica del contratto di 
diritto pubblico è concorde nel farle risalire alle posizioni espresse dagli 
Autori tedeschi tra la fine dell‟Ottocento e l‟inizio del Novecento. In quel 
contesto, tuttavia, la figura del contratto di diritto pubblico non era 
                                                 
 
1
 M. NIGRO, Conclusioni, in L‟accordo nell‟azione amministrativa, a cura di A. Masucci,  in 
Quaderni del Formez, Roma, 1988.
6 
 
ancora percepita come una fonte del tutto autonoma dai rapporti di diritto 
amministrativo, che contribuiva a definire.  
Nonostante la forte influenza della concezione anticontrattualistica, la 
teoria del contratto di diritto pubblico ha incontrato consensi anche in 
Italia, dove, il principale campo di applicazione della figura in esame è 
risultato, oltre al pubblico impiego, il settore dei pubblici servizi.  
L‟attività amministrativa “per contratti” esisteva già e non si trattava 
solo di contratti “strumentali” al perseguimento di finalità pubbliche, ma 
anche di quelli in cui si poteva facilmente rinvenire l‟esercizio di poteri 
pubblicistici (appalti di contribuzioni e di diritti fiscali, concessioni in 
godimento di beni patrimoniali e demaniali dello Stato).  
Negli Stati italiani preunitari tali materie erano rientrate 
indistintamente nel contenzioso amministrativo, mentre dopo 
l‟abolizione di quest‟ultimo il giudice ordinario non ebbe difficoltà a 
esercitare la propria giurisdizione, accentuandone l‟interpretazione 
privatistica. 
 La dottrina non esitò a ricondurre entro gli schemi del diritto privato 
anche l‟atto di nomina nel pubblico impiego e la concessione di servizi 
pubblici. 
Fu solo dopo il ripristino della giurisdizione amministrativa (1889, 
istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato in sede 
giurisdizionale) che i problemi di riparto coinvolsero tutti gli istituti “di 
confine” tra diritto pubblico e diritto privato. 
La giurisdizione ordinaria trattenne i rapporti contrattuali di diretta 
derivazione codicistica e che qualunque privato avrebbe potuto stipulare 
(a cominciare dagli appalti) ma, ben diversa sorte toccò a quei 
“contratti”, in cui la presenza di rilevanti profili pubblicistici in fase di 
formazione e di esecuzione non poteva essere disconosciuta
2
. 
                                                 
 
2
Cfr. M. D‟ALBERTI, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981, p.147 ss.
7 
 
E‟ in tale contesto che sono sorte le prime ricostruzioni, 
sostanzialmente favorevoli alla creazione di una figura nuova e 
composita (il contratto di diritto pubblico). In queste prime 
configurazioni lo sforzo principale era quello di enucleare uno strumento 
che, da un lato, si differenziasse dal contratto di diritto comune e, 
dall‟altro lato, dall‟atto amministrativo complesso, che è volto a 
soddisfare interessi comuni e non collidenti. Le soluzioni apparivano, 
tuttavia, tutt‟altro che omogenee sugli aspetti di fondo e cioè sui profili 
dell‟individuazione di veri e propri incontri di volontà e  della loro 
omologabilità quali contratti. 
Non deve dunque stupire la scelta operata dalla giurisprudenza, di 
fronte a fattispecie in cui era impossibile negare il riconoscimento di un 
qualche aspetto contrattuale nei rapporti tra amministrazioni e privati e 
che, d‟altraparte, non si potevano liquidare con qualificazioni 
unilateralistiche, pur possedendo connotati pubblicistici. 
Si tratta della fattispecie concessione-contratto, prima applicata in 
materia di beni pubblici e poi estesa alla materia dei pubblici servizi e 
delle opere pubbliche.  
Significativa in proposito è la posizione espressa dalla Corte di 
Cassazione che, prendendo atto del dibattito dottrinale sulla natura di tali 
concessioni, preferisce considerarle in due “momenti giuridici”. Il caso di 
specie riguarda la sottrazione all‟uso pubblico, da parte dello Stato, di 
un‟area o una pertinenza demaniale per concederla a un‟industria privata. 
Nel primo momento la Corte considera la determinazione della volontà 
dello Stato un atto di sovranità che si concreta nella concessione; nel 
secondo momento, invece, analizza il rapporto di obbligazione che si 
crea tra l‟amministrazione e il concessionario e ritiene operare fra essi 
“una vera e propria stipulazione di contratto”
3
.  
                                                 
 
3
 Cass., Roma 12 gennaio 1910, in Riv. Dir. comm., 1910, p.248.
8 
 
Il nucleo della costruzione è costituito da una fattispecie composita, 
consistente in un atto amministrativo unilaterale e un contratto 
intercorrente tra la stessa amministrazione concedente e il soggetto 
concessionario. Con l‟atto amministrativo l‟amministrazione dispone 
autoritativamente del bene o del servizio pubblico, sottraendolo in modo 
più o meno ampio e per un periodo più o meno lungo all‟uso pubblico, 
cui è normativamente destinato, per costituire in capo al concessionario 
diritti che non poteva vantare uti cives. Con il contratto vengono regolati 
gli aspetti obbligatori, che scaturiscono dall‟uso particolare del bene 
pubblico e che riguardano essenzialmente i profili patrimoniali. 
Provvedimento e contratto, pur essendo concettualmente autonomi e 
giuridicamente assoggettati a regimi diversi, risultano poi, tra  loro 
strettamente collegati da un vincolo, che si potrebbe definire di 
presupposto e conseguenza, tant‟è che il venir meno del primo comporta 
l‟estinzione del secondo.  
La teorica della concessione-contratto (definita anche costruzione 
dualistica o “a doppio grado”) è riuscita a conciliare aspetti pubblicistici 
e privatistici e ha costituito un soddisfacente punto di equilibrio tra 
l‟esigenza di conservare in capo all‟amministrazione le proprie 
prerogative, tipicamente connesse all‟atto unilaterale, e le garanzie di 
sufficiente stabilità del rapporto contrattuale. 
Non è un caso che tale costruzione abbia trovato applicazioni 
giurisprudenziali fino al giorno d‟oggi
4
 ed abbia rinvenuto il supporto 
costruttivo della dottrina; anche se si è trattato di una soluzione di 
compromesso discutibile e perciò non può essere considerata un punto 
d‟arrivo.  
                                                 
 
4
 Cfr., ad esempio, Cass., Sez. Un., 25 maggio 1999,  n.287, in motivazione; la massima si può 
leggere in Giust. civ., Mass., 1999, p.1151; Cass., Sez. Un., 19 febbraio 1999, n.79 in 
motivazione; la massima si può leggere ivi, p.436.
9 
 
E‟ solo a metà del secolo scorso che la categoria del contratto di 
diritto pubblico riceve ampio riconoscimento da parte della dottrina. 
Alcuni Autori qualificano il rapporto contrattuale in relazione alla 
produzione degli effetti e prendono in considerazione i casi in cui 
l‟ordinamento o la volontà delle parti abbiano inteso sostituire il 
provvedimento amministrativo con “un atto giuridico (atto bilaterale o 
plurilaterale), che in sé comprende e riassume tutte le volontà, che 
concorrono a dare origine ad un determinato effetto giuridico”
5
. I criteri 
ermeneutici cui ci si ispira sono: ”l‟inesistenza di un atto amministrativo 
e il decorrere degli effetti dal momento in cui si è operato il consenso fra 
la manifestazione di volontà dell‟amministrazione e quella del singolo”
6
.  
Date siffatte premesse, risultano inquadrabili tra i “contratti di diritto 
amministrativo”  fattispecie varie, quali le convenzioni tra 
amministrazioni scolastiche ed enti privati e il concordato tributario, ma 
non il pubblico impiego né le concessioni: in questi casi il contributo di 
volontà del privato è piuttosto requisito di efficacia e, anche quando dà 
vita a vere convenzioni, si configura come contratto in funzione 
accessoria rispetto all‟atto amministrativo unilaterale. 
Viene anticipata, di oltre mezzo secolo, una concezione ora 
largamente condivisa, perché prevista dalla legge: il contratto può 
costituire in taluni casi l‟esito del procedimento amministrativo, in 
alternativa al provvedimento. 
Nel periodo immediatamente successivo l‟attenzione si concentra 
sulla causa del contratto di diritto pubblico come elemento 
caratterizzante di siffatto tipo di negozio
7
, la quale costituirebbe una 
mera traslazione, nell‟atto bilaterale, della stessa causa dell‟atto 
                                                 
 
5
 G. MIELE, La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo, Roma, 1931. 
6
 ID., op. cit., p.32. 
7
 Cfr. M. GALLO, I rapporti contrattuali nel diritto amministrativo, Padova, 1936.
10 
 
amministrativo. Ne deriva un contratto caratterizzato dalla preminenza 
dell‟interesse pubblico, che giustificherebbe la permanenza di un regime 
pubblicistico, analogo a quello dell‟atto amministrativo unilaterale. Con 
l‟ulteriore avvertenza che questa preponderanza sarebbe comune alla 
volontà delle parti e, dunque, anche del contraente privato. 
Siffatto ordine di idee era destinato a subire la dura critica di altra 
parte della dottrina che ha contestato globalmente la figura in esame 
appuntando i rilievi critici soprattutto sul profilo della causa e dei 
motivi
8
.  
Quello che è certo è che la figura del contratto di diritto pubblico ha 
ricevuto negli anni sempre maggiori consensi e risulta applicata con 
frequenza, ad esempio, nelle concessioni di pubblici servizi, dato che nel 
relativo rapporto “entrano elementi di diritto privato e di diritto 
pubblico”
9
. Il che ha trovato riscontro anche in sede giurisdizionale, 
allorchè la Corte di Cassazione, facendo riferimento congiuntamente a 
“concessioni bilaterali” e a “concessioni contratto”
10
, sembra lasciare 
impregiudicato il problema dell‟inquadramento tra teoria dualistica e 
teoria contrattuale di diritto pubblico, concentrando l‟attenzione sulla 
sostanza del fenomeno. “In simili figure di concessioni amministrative” 
ciò che rileva è che “con l‟elemento pubblicistico derivante dalla qualità 
di uno dei contraenti e dei fini di pubblico interesse che mediante un tale 
negozio giuridico esso persegue, concorre un elemento privato 
contrattuale, che può dare origine a diritti subiettivi di natura 
patrimoniale a favore del concessionario”
11
.  
                                                 
 
8
 Cfr. F. GUICCIARDI, Le transazioni degli enti pubblici, in Archivio di diritto pubblico, 1936, 
p.222 ss. . 
9
 A. DE VALLES, voce Concessioni di pubblici servizi, in Nuovo Dig. It., Torino, 1938, p.580 
ss.. 
10
 Cass., Sez. Un., 8 giugno 1933, in Foro it., 1933, I, c.1150. 
11
 Cass., Sez. Un., 8 giugno 1933, cit, loc. cit.
11 
 
Nel periodo successivo, mentre in Germania il contratto di diritto 
pubblico riceve ulteriori approfondimenti, che preludono al suo formale 
riconoscimento normativo con la legge sul procedimento amministrativo, 
in Italia prevalgono le voci di dissenso. 
Nonostante una qualche continuità con il pensiero precedente
12
 , il 
distacco rispetto a esso appare evidente, innanzitutto considerando il 
regime giuridico ritenuto applicabile: che è prevalentemente di diritto 
privato, perché non esiste una disciplina specifica, che consenta a detti 
contratti di discostarsi dal diritto comune e che giustifichi la categoria del 
“contratto di diritto pubblico”. 
Tra le posizioni più contrarie vi è quella degli Autori secondo i quali 
“non si può avere un incrocio contrattuale di facoltà eterogenee, da un 
lato, di diritti soggettivi dei privati e, d‟altro lato, di pubbliche 
potestà”
13
. Secondo tale impostazione le ipotesi nelle quali erano stati 
ravvisati contratti di diritto pubblico ricondotte nella categoria delle 
“concessioni-contratto”, dove le componenti autoritative e contrattuali 
(di diritto privato) sono nettamente distinte, anche se sussiste tra le stesse 
la nota interdipendenza, che condiziona il rapporto contrattuale alle 
vicende del provvedimento amministrativo. Viene così rivalutata la 
costruzione dualistica  che si ritiene abbia raggiunto la massima 
espressione grazie al contributo di M.S. Giannini. 
                                                 
 
12
 Vd. A. TESAURO, Il contratto del diritto pubblico e del diritto amministrativo in particolare, 
in Rass. Dir. pubbl., 1961, p.1 ss.., in cui l‟Autore, con prevalente riferimento a rapporti tra enti 
pubblici, ma senza fornire indicazioni di regime, giunge a proporre una definizione del 
contratto di diritto amministrativo, come “l‟accordo di due o più soggetti che nei casi, nei modi 
e nei limiti stabiliti dalla Costituzione o dalla legge è diretto a costituire, modificare o 
estinguere una situazione ed in particolare un rapporto che riflette l‟esercizio di un potere 
amministrativo”. 
13
 P. VIRGA, Contratto (diritto amministrativo), v. Enc. Dir., vol. IX, Milano, 1961, p.979 ss.
12 
 
L‟Autore partendo dalla premessa che “si ammette…che tra 
amministrazione in quanto autorità, da un lato, e privato dall‟altro, 
possano intercorrere dei rapporti alla base dei quali vi è -si può dire in 
senso latissimo- un concorso di volontà (una convenzione, un 
accordo”)
14
, individua il criterio interpretativo di fondo nel particolare 
rapporto che si instaura tra provvedimento e contratto; ”le fattispecie 
globali in cui essi si pongono sono composte di contratti e di 
provvedimenti amministrativi insieme: il modo con cui si collegano 
contratto e provvedimento distingue i diversi tipi di questi contratti”
15
. 
Essi sono qualificati “a oggetto pubblico” e suddivisi in accessivi 
necessari, ausiliari di provvedimenti e sostitutivi di provvedimenti; ma 
passando in rassegna le tre subcategorie il carattere dualistico si attenua 
fino a scomparire.  
La fonte del complesso degli effetti è unitaria e contrattuale e poiché 
l‟Amministrazione interviene in essa sulla base di potestà pubbliche si 
potrebbe riconoscere in dette fattispecie i caratteri del contratto di diritto 
pubblico; anche perchè l‟Autore distingue i contratti sostitutivi da quelli 
“alternativi” a provvedimenti. 
 Alla base del contratto alternativo sta una determinazione 
discrezionale dell‟amministrazione di scegliere la strada contrattuale 
anziché quella procedimentale; in questa scelta l‟amministrazione agisce 
come privato, puramente e semplicemente. 
 Il contratto sostitutivo si fonda invece sulla determinazione 
dell‟amministrazione di non esercitare la potestà pubblica di cui è 
titolare, usando in suo luogo lo strumento contrattuale; l‟esistenza di 
detta proprietà è quindi presupposto contrattuale; ma siccome le potestà 
                                                 
 
14
 M.S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, II,2, L‟attività amministrativa, Milano, 
1967, p.98. 
15
 M.S. GIANNINI, op. ult. Cit., p.100.
13 
 
pubbliche sono irrinunciabili, il non averla esercita non impedisce 
all‟amministrazione di prenderne o riprenderne l‟esercizio, se ciò è 
richiesto dal pubblico interesse. 
I tempi erano ormai maturi per un superamento della teoria dualistica 
e ciò si manifesta più palesemente soprattutto nel periodo 
immediatamente precedente la legge n. 241 del 1990.  
Tra i contributi dottrinali da ricordare emerge lo studio condotto da 
Pugliese sul procedimento amministrativo in cui si ritiene che forma 
consensuale dell‟atto non modifichi il potere amministrativo; ne deriva 
che “la natura pubblica del potere che si attua nel procedimento 
amministrativo non dipende dalla veste formale che assume l‟atto finale 
o un atto intermedio, ma dalla cura di interessi pubblici”
16
 e dalla regola 
dell‟evidenza pubblica.  
Di poco successiva è la monografia di D‟Alberti che, eseguendo 
un‟approfondita ricostruzione storica dell‟istituto, propone 
un‟interpretazione privatistica delle concessioni amministrative, le quali 
sono inquadrate tra i “rapporti giuridici a genesi prevalentemente 
contrattuale, raramente provvedimentale”
17
.  
Di tutt‟altro parere è un‟altra parte della dottrina 
18
 che realizza una 
sorta di restaurazione del contratto di diritto pubblico.  
In un certo senso intermedia è la ricostruzione in base alla quale 
pressoché tutte le fattispecie di accordo tra amministrazione e privati 
sarebbero “alternativamente riconducibili o alla figura dell‟accordo 
procedimentale o a quella del contratto di diritto comune”
 19
. 
                                                 
 
16
 F. P. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. Trim. 
dir. pubbl., 1971, p.1469 ss.. 
17
 M. D‟ALBERTI, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981.p.317. 
18
 G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche, ammissibilità e caratteri,  Milano, 1984. 
19
 R. FERRARA, Gli accordi tra i privati e la pubblica amministrazione, Milano, 1985.
14 
 
Le opinioni appena citate si pongono immediatamente prima alla 
legge sul procedimento amministrativo che amplia la problematica al di 
là di istituti specifici. La prassi amministrativa presentava una gamma 
eterogenea di accordi (organizzativi, normativi, sostitutivi e integrativi di 
procedimento), spesso privi di una precisa base normativa
20
; il che 
esponeva tali fattispecie alla censura della nullità, per causa illecita
21
, e 
ne imponeva o la soppressione ovvero la creazione di un generale 
fondamento normativo. 
 
1.1 DAL PROGETTO DELLA COMMISSIONE NIGRO ALL’ART.11 
DELLA LEGGE N.241 DEL 1990 
 
Il passaggio dall‟amministrazione autoritativa a quella prestazionale 
coincide con l‟ammissione di moduli consensuali nell‟esercizio della 
funzione amministrativa, parallelamente all‟espandersi dell‟area del 
contratto nell‟ambito dell‟azione amministrativa, ma, lascia irrisolto il 
problema della configurabilità nel nostro ordinamento di un‟autonoma 
categoria di contratti di diritto pubblico. 
Così, mentre in Germania, preceduto da un lungo dibattito, veniva 
codificato il contratto di diritto pubblico, in Italia, in mancanza di una 
norma espressa, si negava l‟esistenza di tale fattispecie come categoria 
autonoma e generale ma contestualmente si poneva il problema della 
natura giuridica di alcune fattispecie normative di esercizio di un 
                                                 
 
20
 Così rilevava M. NIGRO, Conclusioni, cit., p.85, che “Anche se manca una norma che 
autorizzi in generale l‟amministrazione a concludere gli accordi…non c‟è dubbio che 
nell‟attività amministrativa gli accordi dilaghino e così abbiamo, enumero alla rinfusa, 
convenzioni urbanistiche, contratti di finanziamento, convenzioni sanitarie, convenzioni 
scolastiche, accordi di lavoro, accordi organizzativi, ecc.”. 
21
 Cfr., ad esempio, Cass., Sez. Un., 31 marzo 1967, n.711, in Giust. civ., 1967, I, p.867. Cfr. 
anche Cass., Sez. Un., 31 maggio 1961, n. 1285, in Foro it., 1961, I, c.897.
15 
 
pubblico potere facilmente riconoscibili come consensuali. Esempi 
significativi si hanno nella contrattazione collettiva nel pubblico 
impiego, nelle convenzioni sanitarie e nelle convenzioni di lottizzazione. 
 L‟art.11 segna un importante punto di partenza nel contesto di sempre 
maggior privatizzazione dell‟agire amministrativo.  
Da un esame delle linee di tendenza in cui si colloca e si sviluppa la 
legge n. 241 del 1990 appare in maniera abbastanza evidente come sia 
mutato il quadro dei rapporti intercorrenti tra l‟amministrazione pubblica 
e i privati. 
A titolo esemplificativo si possono citare la privatizzazione del 
rapporto di pubblico impiego avvenuta con il d. lgs. n. 29 del 1993 (oggi 
d. lgs. n. 165 del 2001) e la normativa in tema di trasparenza e 
semplificazione dell‟attività amministrativa che trova espressione nella l. 
n. 421 del 1992 e nella successiva legge n. 127 del 1997. 
 Si tratta di un orientamento che è stato definito “politico, prima 
ancora che giuridico”
22
. 
 Il testo di riforma della Costituzione presentato dalla Commissione 
Bicamerale, secondo il quale le pubbliche amministrazioni “salvi i casi 
previsti dalle legge per ragioni di interesse pubblico, agiscono in base 
alle norme di diritto privato” (art. 106)
23
, costituirebbe la prova della 
contrattualità diffusa delle amministrazioni. Le ragioni di fondo di tale 
fenomeno sono state rinvenute nella “concezione nuova della pluralità 
dei centri di potere, una pluralità effettiva, cioè paritaria,  sia che 
riguardi i rapporti tra centri di potere pubblici, sia che riguardi i 
rapporti tra centri pubblici e privati”
24
. 
                                                 
 
22
 V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli 
negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 217 ss.. 
23
 L. cost. n.1/ 97. 
24
 M. NIGRO, Conclusioni, in L‟accordo nell‟azione amministrativa, a cura di A. Masucci, 
Roma, 1988, p.79.
16 
 
In connessione a tale orientamento, si è diffusa l‟idea che 
all‟inefficienza e all‟irresponsabilità diffuse nel settore pubblico si 
potesse rimediare con l‟introduzione di moduli negoziali alternativi o 
integrativi di provvedimenti. 
Il legislatore, però, nel disciplinare gli accordi amministrativi sembra 
porre freni alla portata della riforma che introduce. 
Infatti, dall‟analisi delle norme emerge un atteggiamento “pavido 
poiché, nel comprendere la portata rivoluzionaria di alcune norme, le si 
imbavaglia, affinchè non stravolgano lo status quo”
25
.  
Nonostante le esitazioni del legislatore, può dirsi ormai caduta quella 
specie di barriera, almeno dottrinale, che la dogmatica giuridica aveva 
eretto contro ogni intervento nell‟assetto di interessi in cui fosse 
coinvolto l‟interesse pubblico che non passasse per un vero e proprio atto 
unilaterale di autorità. 
All‟impostazione che identificava nell‟autoritarietà l‟elemento 
distintivo dell‟attività di diritto pubblico dell‟amministrazione si è 
gradualmente sostituita una concezione che pone al centro dell‟azione 
amministrativa la sua funzionalizzazione al perseguimento del pubblico 
interesse, e nell‟ambito di questa ultima concezione, si è ritenuta 
praticabile la prospettazione di rapporti negoziali direttamente 
concernenti l‟esercizio di poteri pubblicistici. 
La genesi dell‟art.11 è stata evidentemente influenzata dal par.54 della 
legge tedesca sul procedimento amministrativo
26
 del 26 maggio 1976, 
che definisce il “contratto di diritto pubblico” come quello attraverso il 
quale viene costituito, modificato o estinto un rapporto giuridico 
nell‟ambito del diritto pubblico, consentendosi all‟amministrazione di 
                                                 
 
25
 F. CANGELLI, Riflessioni sul potere discrezionale della pubblica amministrazione negli 
accordi con i privati, in Dir. amm., 2000, p.277. 
26
 Verwaltungverfahrensgesetz.