Giusto processo e costituzione

1. GENESI E SVILUPPO DEL PRINCIPIO DEL  
 
    "GIUSTO  PROCESSO".  
 
 
1. 1. Lo shock delle esperienze totalitarie   
 
Ripercorrendo la storia delle Costituzioni, approvate 
dopo la fine dell'ultimo conflitto mondiale, emerge una 
chiara constatazione. Nelle principali Convenzioni 
internazionali e nelle Costituzioni degli Stati di 
democrazia classica, soprattutto in Europa, determinate 
garanzie attinenti alla funzione giurisdizionale e al 
processo -in particolare quelle derivanti dai più 
significativi principi di natural justice1 (ed abitualmente 
descritte con i brocardi latini : nemo judex sine actore, 
ne eat judex ultra petita et alligata partium, nemo judex  
in causa sua, audiatur et altera pars, nemo inauditus 
damnari potest) -si sono progressivamente affermate 
come "inviolabili", nel contesto generale dei diritti della 
persona, in virtù di una contingente necessità giuridico-
politica. L' esperienza degli abusi liberticidi e delle 
violazioni dei diritti individuali di cui i regimi totalitari si 
erano resi responsabili, spinse a ritenere insufficienti le 
teorie giusnaturalistiche tradizionali, che concepivano i 
diritti umani quali entità inalienabili della persona, 
preesistenti ed opponibili come tali ad ogni autorità o 
potere statuale, indipendentemente da qualsiasi loro 
formale riconoscimento positivo. Per queste ragioni 
anche le garanzie processuali sono state 
costituzionalmente od internazionalmente proclamate, 
riconosciute e  
 1 L.P .COMOGLIO, Valori etici e ideologie del "giusto processo.., in Riv. dir. 
proc. civ., 1996, pag.893.  
protette, inserendosi a pieno titolo nel più ampio quadro 
dei "diritti inviolabili" dell'individuo e della persona. Tali 
garanzie, intese come diritti pubblici soggettivi, hanno 
per oggetto le condizioni minime di un processo giusto 
o, se si preferisce, le condizioni necessarie e sufficienti 
per una giusta risoluzione delle controversie2. L ' 
importanza di un rapporto di mezzo a fine tra le 
possibilità di tutela giurisdizionale e i diritti inviolabili -
siano essi di natura sostanziale o processuale -garantiti 
nelle convenzioni internazionali e nelle costituzioni 
nazionali, ripercorre la tradizione di common law .La 
priorità del diritto riconosciuto rispetto al "diritto 
tutelato" è propria dei sistemi cui inerisce (in forza del 
principio ubi jus ibi remedium) la funzione 
prevalentemente dichiarativa del giudice, mentre il 
principio   
2 L.P .COMOGLIO, Modelli di garanzia costituzionale del processo, in Riv. dir. 
proc. civ., 1991, pag.673-741.  
opposto (ubi remedium ibi jus) si ricollega proprio a quei 
sistemi in cui la funzione giudiziaria è prevalentemente 
creativa, il diritto vivente è un case of law e la supremazia 
della procedura sulle norme di natura sostanziale ne è la 
conseguenza logica. Tutto ciò si ripercuote sul concetto 
di "garanzia", inteso come "strumento o presidio tecnico-
giuridico"3 il quale sia in grado di far convertire un diritto 
puramente riconosciuto in un diritto effettivamente 
"garantito" in concreto, e per questo reintegrabile nelle 
ipotesi di violazione4. Il concetto di garanzia assume, 
però, due dimensioni diverse: le garanzie in senso 
formale o statico sono quegli aspetti strutturali (quali la 
rigidità delle norme costituzionali o l'adozione della c.d. 
riserva di legge) che incidono sulla stabilità e solidità dei 
principi     
3 L.P .COMOGLIO, Valori etici e ideologie del "giusto processo", cit, pag.896.  
garantiti; sono da intendersi, invece, come garanzie in 
senso dinamico quegli strumenti giurisdizionali previsti 
per "concretizzare" i principi sanciti dalle norme 
fondamentali. La seconda accezione del concetto di 
garanzia costituisce l'optimum in termini di "effettività" 
dei principi e dei diritti garantiti.   
 
1.2. Garanzie statiche in una Costituzione rigida 
 
  Fu Calamandrei5 a rilevare il legame tra diritto 
processuale e diritto costituzionale, spiegando che tutte 
le libertà sono vane se non si possono rivendicare e 
difendere in giudizio e se l'ordinamento di questo 
giudizio non si fonda sul rispetto della persona umana, 
che  
4 L.P .COMOGLIO, Le garanzie costituzionali, in Comoglio-Ferri- Taruffo, Lezioni 
sul processo civile. Bologna, 1995, p.53 e 85. , 
5 P .CALAMANDREI, Processo e giustizia; in Rivista dir. proc." 1950, 1. p273  
riconosce in ogni uomo una coscienza libera, sola 
responsabile davanti a se stessa, e perciò inviolabile. Per 
tale via in parallelo con l'evolversi del "costituzionalismo" 
contemporaneo, si è progressivamente ampliata, nelle 
esperienze di civil law, europee ed extra europee, l'area 
di influenza di quello che, correttamente, può oggi 
definirsi "diritto processuale costituzionale", in cui 
confluiscono taluni temi crociati della giustizia. Essi sono: 
-il rapporto di strumentatità necessaria, intercorrente fra 
il processo e il diritto sostanziale, quale indispensabile 
presidio per la sua piena attuazione;  
-l'accesso alle corti di giustizia (e la possibilità che i fattori 
di diseguaglianza socioeconomica costituiscano limiti allo 
stesso); 
 -l'indipendenza, l'autonomia e l'imparzialità del giudice;  
-l' esercizio, in condizioni adeguate e paritarie, dei diritti 
di azione e difesa nel giudizio;  
-l'adeguatezza e l'effettività degli strumenti di tutela 
giurisdizionale delle garanzie processuali fondamentali. 
Un contributo notevole alla "concretizzazione" delle 
garanzie processuali costituzionali è stato fornito dal c.d. 
giusnaturalismo processuale6 che, attraverso un'indagine 
comparatistica dei sistemi processuali e costituzionali, ha 
cercato di individuare la presenza di elementi garantistici 
costanti, suscettibili di essere tipicizzati7. Tale prospettiva 
ha raggiunto l'obiettivo di poter "ridurre a sistema" le 
diverse garanzie costituzionali riguardanti il processo, 
interpretandole non come "entità a se stanti da 
comporre o  
6 v .DENTI, Valori costituzionali e cultura processuak, in L 'influenza dei valori 
costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Studi di diritto comparato, 
diretti da M. Cappelletti, II, a cura di A pÌZZ(Xusso e di M Varano, Milano, 1985, 
pp.811- 829. 7 L.P .COMOGLIO, I modelli di garanzia costituzionali di processo, 
cit., 1991, pag. 676-680.  
ricomporre di volta in volta"8, bensì nel loro significato 
complessivo, perciò relazionato con le altre disposizioni 
costituzionali. Ma il primo passo da compiere era quello 
di assicurare ai principi- base di garanzia dell' 
organizzazione giudiziaria (e dei procedimenti 
contenziosi) la qualità normativa primaria, e cioè 
costituzionale, ritenendosi, specialmente nei sistemi di 
civil law dell'Europa occidentale, non più sufficiente una 
loro enunciazione positiva in codici e in leggi "organiche" 
di carattere generale. Gli insegnamenti tratti dalle 
drammatiche esperienze dei regimi dittatoriali, specie in 
Italia e in Germania, hanno contribuito a diffondere il 
convincimento che per l' affermazione di un vero Stato 
di diritto democratico occorrano, da un lato procedure 
legislative "rafforzate" per la revisione di quei principi 
fondamentali sanciti in  
8 L.P .COMOGLIO. op. u/t. cit., pag. 679.  
un testo costituzionale dotato del carattere della rigidità 
e, dall'altro, rimedi giurisdizionali differenziati, per la 
repressione efficace di qualsiasi loro violazione. Sulla 
possibilità di modificare i diritti inviolabili e i principi 
fondamentali occorre sottolineare che, secondo 
l'impostazione data dal Mortati9, esistono dei limiti 
assoluti, anche impliciti, alla revisione costituzionale, 
riguardanti disposizioni che caratterizzano il nostro 
ordinamento. Se tali disposizioni, ad esempio il principio 
democratico (art. 1 Cost.), il principio dell'inviolabilità 
della persona umana (art. 2), il principio di eguaglianza 
(art. 3), venissero abrogate o stravolte nel loro significato, 
più che una modifica della Costituzione si avrebbe una 
nuova Costituzione1O.  
9 T.MARTINES. Diritto costituzionale (lX ed a cura di G.Silvestri), Milano. 1997. 
p.3730.  
10-T.MARTINES. op. cit, p.374.  
Le garanzie di preliminare importanza11 sono, perciò, 
quelle di tipo statico, accordate da una Costituzione 
rigida, nella quale sia proclamato come superiore e 
vincolante, nei confronti di qualsiasi potere dello Stato 
(ma, soprattutto, nei confronti del legislatore ordinario), 
un ampio corpus di principi, di diritti e di libertà 
fondamentali, la cui protezione trovi nelle diverse forme 
di processo, disciplinate dall'ordinamento, il più valido ed 
effettivo riscontro. Proprio sulla base di questi principi e 
valori deve assicurarsi un idoneo meccanismo di controllo 
giurisdizionale della costituzionalità delle leggi o degli atti 
normativi statali ad essa equiparati. Con le Costituzioni 
del secondo dopoguerra termina, infatti, l'età 
dell'assolutismo parlamentare. L 'affermazione di un 
"patto costituzionale" ha infatti un senso solo "se quel 
patto esprime la  
11 L.P .COMOGLIO. Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie 
costituzionali, in Riv. dir. pro Civ., 1994. pag.l063-1111.  
volontà di quelle che Mortati chiamò le "forze politiche 
dominanti" di far permanere quel patto per un periodo 
storico indeterminato"12. L' intenzione, intuibile, era 
quella di chiudere un periodo storico ed aprirne un altro, 
dotato di caratteri talmente nuovi da rendere necessaria 
la predisposizione di un documento che ne sancisse, nello 
stesso tempo, la rilevanza e la permanenza nel tempo. Il 
Parlamento, perde, quindi, il potere di disporre della 
Costituzione sic et simpliciter. Il principio di maggioranza, 
fino ad allora dotato di una forza pressochè assoluta, si 
arresta di fronte alle norme costituzionali. L' 
introduzione, fra gli organi costituzionali, della Corte 
Costituzionale, chiamata ad interpretare la legittimità 
costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, 
pone questo organo al di sopra del Parlamento e del 
Governo, a presidio del patto 
12 S.MERLINI. I principi fondamentali della Costituzione. from 
www.bdp.it/costituzione/tem03.htm.  
fondamentale. Dunque, il principio della rigidità della 
Costituzione si sostituisce, nella gerarchia dei valori, al 
principio dell'onnipotenza parlamentare. Da un punto di 
vista teorico-concettuale, questo nuovo schema non 
porrebbe gravi problemi se le norme della Costituzione 
contenessero solo divieti perchè, in questo caso, la 
"forza" superiore delle norme costituzionali sarebbe solo 
passiva: nel senso che sarebbe sufficiente che le leggi 
ordinarie non contraddicessero, con le loro disposizioni, i 
comandi della Costituzione. In realtà, come si dirà più 
ampiamente fra poco, l'esistenza dei principi 
fondamentali e, più in generale, la presenza di "norme 
principio" costituzionali ha posto il problema 
dell'attuazione della Costituzione da parte delle leggi 
ordinarie e, dunque, il problema della corrispondenza fra 
l'indirizzo politico imposto dalla Costituzione e quello di 
maggioranza.  
La rigidità delle Costituzioni del secondo dopoguerra 
deve essere letta anche da un secondo punto di vista: 
forse storicamente ancor più rilevante della fine del 
principio dell'onnipotenza parlamentare. I principi 
costituzionali, che solo superficialmente potrebbero 
essere considerati espressione della volontà delle singole 
assemblee costituenti, che in Francia come in Italia e in 
Germania hanno prodotto e approvato le nuove 
Costituzioni nazionali, dimostrano, in realtà, l'esistenza di 
una dimensione intemazionalel3, più ampia del raggio di 
azione della politica statale, spiegabile in parte per il 
processo storico che ha condizionato il secondo 
dopoguerra (la sconfitta del totalitarismo nazi-fascista e 
l'egemonia, in occidente, delle grandi democrazie 
vincitrici della guerra), in parte per l'assunzione dei 
principi fondamentali del costituzionalismo  
13 S.MERLINI. op. ult. cit.  
democratico nelle grandi Carte delle organizzazioni 
internazionali (principalmente: Statuto dell'ONU del 1945; 
Dichiarazione Universale dei diritti dell'Uomo de11948; 
Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti 
dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950). Quindi, 
una dimensione internazionale del costituzionalismo, 
naturalmente limitatrice delle sovranità nazionali, ma 
doverosamente rispettosa della ricchezza e 
dell'originalità storica e politica delle singole nazioni14. E', 
quest'ultimo, un processo che inizia subito dopo la 
conclusione della seconda guerra mondiale e che sarà 
destinato, per quanto riguarda il continente europeo, a 
proseguire con il Trattato di Roma del 1957, fino alla 
Unione Europea ed al Trattato di Maastricht, antesignano 
di una futura "Costituzione Europea ".  
14 G. SILVESTRI, La parabola della sovranità (Ascesa, declino e trasfigurazione 
di un concetto), in Riv. dir. cost., 1996, pag. 67-68