Giudizi penali sul Capo dello Stato
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guerra, di fare la pace, di stipulare i trattati di alleanza e di
commercio, col solo limite di darne notizia alle Camere; il potere
di nominare tutte le cariche dello Stato, e il potere di ordinanza,
consistente nell�emanare i decreti e i regolamenti per
l�esecuzione delle leggi; b) inoltre il Re esercitava il potere
legislativo insieme alle due Camere, il Senato e la Camera dei
Deputati, spettando a lui, oltre che l�iniziativa delle leggi,
soprattutto il potere di sanzione, atto essenziale per l�esistenza
giuridica della legge, e la promulgazione; c) infine, al Re
restavano attribuiti poteri fondamentali in ordine alla formazione
ed al funzionamento degli organi costituzionali, quali il potere di
nominare e revocare i �suoi� ministri (art.65 St.), di convocare le
camere, di chiudere le sessioni e di sciogliere quella dei deputati.
Tuttavia, nello Stato costituzionale rappresentativo che nasceva
con lo Statuto Albertino, stante la prerogativa regia
dell�inviolabilit�-irresponsabilit� (la persona del Re � sacra e
inviolabile, art. 4 St.), nessuno di questi poteri poteva essere
esercitato dal Re in esclusiva, cio� da solo.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
6
Nello Statuto era sancito infatti che �le leggi e gli atti del
Governo� non avrebbero avuto �vigore se non muniti della firma
di un ministro� (art.67 St.), il quale con ci� stesso ne assumeva
la responsabilit� giuridica e politica di fronte al Parlamento.
Questi due principi congiunti (irresponsabilit� assoluta del Re �
necessaria controfirma di tutti i suoi atti da parte del ministro
responsabile) costituirono il meccanismo giuridico che rese
possibile l�instaurarsi e poi il consolidarsi anche in Italia, come
in Inghilterra, della forma di governo parlamentare, la quale si
realizz�, in quella sua prima fase, secondo il modello che fu
detto �dualistico�. Anche la classica dottrina italiana sul governo
parlamentare individuava la caratteristica del governo
parlamentare nell�equilibrio tra le due forze politiche, i due
�piloni� su cui si reggeva il sistema: quello corrispondente al
�principio della tradizione, impersonato dal monarca� e quello
corrispondente al �sentimento giuridico della comunit�� che si
esprimeva nella Camera elettiva; il Gabinetto, l�organo collegiale
di Governo, era l�anello di congiunzione tra le due forze,
Giudizi penali sul Capo dello Stato
7
perenne punto di incontro e di armonia tra le medesime. Tale
dottrina, caratterizzando la forma di governo parlamentare come
equilibrio tra le due forze di legittimazione politica, tendeva a
costruire una immagine alquanto idealizzata e non aderente alla
realt� dei rapporti che si erano stabiliti tra le stesse; espressione
anch�essa di quelle tendenze, proprie della dottrina della
monarchia costituzionale, che si sforzarono �di far apparire pi�
lievi che si potesse, le restrizioni di potere che il monarca veniva
a subire dalla costituzione�. In verit�, non gi� d�equilibrio si
doveva parlare, quanto di un�equipollenza potenziale di una
forza politica rispetto all�altra. Se infatti, nella normalit� delle
situazioni politiche, la posizione e il ruolo della volont� del Re,
Capo dello Stato, nell�incontro con quella promanante dalla
forza parlamentare, di cui era espressione il Governo, si doveva
rappresentare come accessoria e complementare, restava pur
sempre vero nel nostro sistema statutario che, in casi gravi ed
eccezionali, tale rapporto poteva essere capovolto a favore di una
preminenza decisiva del Sovrano. Il fatto che il Re detenesse
Giudizi penali sul Capo dello Stato
8
ancora, in modo congiunto, tre essenziali attribuzioni, quali il
potere di nomina e di revoca dei ministri, cio� del Gabinetto e
quello di sciogliere la Camera elettiva, lasciava ancora nelle
mani del sovrano le leve giuridiche per attuare questa
reversibilit� nei rapporti di forza politica, che era la caratteristica
del sistema della monarchia parlamentare, in virt� della quale
restava sempre possibile al Re di riassumere in s� la posizione di
guida e di direzione politica dello Stato nei momenti di crisi. Per
questo i poteri dello Stato nell�ordinamento statutario,
presentarono sempre un carattere di ambivalenza, passando dal
ruolo discreto e quasi appartato del Re costituzionale, secondo la
formula del Thiers, per cui il Re regna e non Governa, a quello
deciso e risolutore, di supremo reggitore dello Stato nei momenti
di crisi, onde le sue iniziative e decisioni potevano incidere,
come in effetti accade in alcuni momenti storici,
1
in modo
determinante,sulle sorti del paese.
1
SALVATORELLI, Storia d�Italia nel periodo fascista, Torino 1965.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
9
La prima formulazione della concezione garantista del
Presidente della Repubblica.
Sulla base delle indicazioni circa il ruolo del nuovo organo
rintracciabili nei lavori della Costituente, traeva origine la
concezione del Presidente della Repubblica come garante della
Costituzione e dell�unit� e continuit� dell�ordinamento, ossia la
configurazione garantistica dell�organo. Muovendo dalla
constatazione che il Presidente della Repubblica, per la sua
organizzazione, e per il nuovo assetto della forma di Governo,
viene posto al di fuori e al di sopra delle parti politiche, e perci�
al di fuori e al di sopra della potest� di indirizzo politico e di
governo, tutta affidata nella nuova Costituzione al circuito
Popolo-Parlamento Governo, parte della dottrina, individuava
nell�attivit� presidenziale le caratteristiche tecnico-giuridiche di
una funzione di controllo. Nell�esercizio della maggior parte
delle attribuzioni formalmente imputate all�organo, e per il gioco
del meccanismo della proposta-controfirma del Ministro
responsabile, previsto dall�art. 89, quella spiegata dal Presidente
della Repubblica appariva strutturalmente come una attivit�
Giudizi penali sul Capo dello Stato
10
accessoria e integratrice rispetto a quella del Governo o del
Parlamento.
Pertanto si configurava una attivit� che, provenendo da un
organo posto in posizione di indipendenza e super partes,
presentava la struttura e poteva spiegare l�efficienza giuridica di
un potere di controllo. Si trattava di un controllo giuridico, cio�
di un controllo vincolato dal diritto e pi� precisamente dalla
Costituzione. Superando innovativamente il dogma dell�assoluta
irresponsabilit� del Capo dello Stato, proprio dell�ordinamento
monarchico, la Costituzione Repubblicana aveva statuito una
eccezionale responsabilit� giuridico-penale del Presidente della
Repubblica per alto tradimento e attentato alla Costituzione
(art.90 Cost.). Ma il fondamento giuridico, cio� il vero punto di
forza, di tale potest� di controllo, stava essenzialmente, nella
statuizione di questa responsabilit� giuridico penale introdotta
dall�art. 90 Cost. E� proprio grazie a tale funzione acquistava
consistenza quella nozione del Presidente della Repubblica come
�garante della Costituzione che aveva spesso ispirato lo sforzo
Giudizi penali sul Capo dello Stato
11
del Costituente nel plasmare il nuovo organo con una sua
specifica identit�.�
2
Nel Presidente della Repubblica si erigeva,
infatti, una garanzia costituzionale che avrebbe operato ex
officio e in via contestuale o preventiva, laddove quella che
veniva costruita nella Corte costituzionale era una garanzia
costituzionale tecnicamente diversa, destinata ad operare solo in
via eventuale e non ex officio, e, salvo il caso, di cui all�art. 127
Cost., dell�impugnativa della legge regionale da parte del
Governo, solo in via successiva. Per�, la dottrina garantistica
sottolineava i limiti angusti in cui la nuova funzione di controllo
costituzionale del Presidente veniva realizzata, manifestandosi in
un ruolo negativo (in un non facere), a causa della pedissequa
ricezione che la nuova carta sembrava aver sancito,
3
del
tradizionale meccanismo della proposta-controfirma del Ministro
responsabile come necessaria condizione di validit� di ogni atto
di esercizio delle funzioni presidenziali. Ma ben presto, in
2
GALEOTTI, Posizione costituzionale del Presidente della Repubblica, Milano,
1992, p. 52 ss.
3
GALEOTTI, Posizione costituzionale del Capo dello Stato, cit.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
12
occasione della prima applicazione dell�art. 74 Cost., la
concezione garantistica della funzione del Presidente and�
ampliandosi quanto al modo e alla struttura delle sue
esplicazioni. Questo primo caso costituzionale apr� la via
all�individuazione degli atti in cui la funzione presidenziale di
controllo e, di garanzia viene ad esprimersi nei cosiddetti atti
tipicamente presidenziali, atti che si pongono ad iniziativa
esclusiva del Presidente, e per i quali non potrebbe ammettersi
una proposta governativa. Di qui la necessit� di superare,
rispetto a tali atti, l�assolutezza, nella pratica applicazione, del
congegno della proposta-controfirma dell�art. 89 Cost.
4
In tal
modo la concezione garantistica del Presidente della Repubblica
superava i limiti della prima formulazione e, attraverso la
individuazione degli atti presidenziali, cio� ad iniziativa del
Presidente,
5
veniva a configurare il ruolo del Presidente della
Repubblica come quello di una suprema garanzia della
4
GALEOTTI, Il rinvio presidenziale di una legge, RDP,1950, fasc. I,
Giudizi penali sul Capo dello Stato
13
Costituzione. Al di l� delle varie formulazioni che essa ricevette
presso i vari autori,
6
la concezione garantistica divenne la
ricostruzione dominante del ruolo dell�istituto.
La critica alla concezione garantistica nella dottrina del
Capo dello Stato dell�Esposito.
Contro la concezione garantistica fu diretta una
teorizzazione generalizzante del Capo dello Stato, che traeva
implicita ispirazione dalla precedente posizione dell�istituto
nell�ordinamento monarchico. Si tratta della dottrina
dell�Esposito
7
che, sul piano del diritto costituzionale generale,
si propose di offrire una ricostruzione della figura del Capo dello
Stato, nell�ambito della forma di governo parlamentare.
Gli argomenti addotti contro la configurazione garantistica
del Capo dello Stato, che veniva descritta ex adverso come
appartenente alle concezioni mistiche del Capo dello Stato in
5
GUARINO, Il Presidente della Repubblica, RTDP, 1951, p. 903, il quale
ripropose in modo sistematico la posizione e la funzione costituzionale del Capo
dello Stato come garante della Costituzione.
6
BARILE, I poteri del presidente , RTDP, 1959, p. 296
7
ESPOSITO, Capo dello Stato, in Enc. Dir., vol. VI, 1962.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
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contrapposto a quelle che volevano essere invece realistiche, si
rivelano ad un attento esame inaccettabili e privi di fondamento.
La critica principale che veniva mossa da codesta dottrina
8
poggiava sulla negazione della caratteristica dell�imparzialit�,
che costituisce il presupposto fondamentale della dottrina
garantistica.
A questa negazione dell�imparzialit� si � tentato di
affermare in base a due argomenti.
Sotto un primo profilo, �l�imparzialit� nelle decisioni� non
sarebbe imposta solo al Capo dello Stato, ma a tutte le istituzioni
costituzionali dello Stato.
Tale affermazione troverebbe un correlato nell'altra, che
nega al Presidente della Repubblica il carattere di �tutore della
Costituzione�, alla stregua del fatto che il controllo
costituzionale da lui esplicato nell�esercizio delle sue funzioni
non varrebbe a caratterizzarlo in tal senso, �questo compito
spettando infatti a tutti gli organi dello Stato, ciascuno per la sua
8
ESPOSITO, Capo dello Stato, in Enc. Dir., vol. X, 1962, ripubblicate in
autonoma monografia, Milano, 1962.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
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parte e al Presidente non pi� che agli altri organi�. Sotto altro
profilo si nega l�imparzialit� del Presidente della Repubblica con
un argomento di tipo realistico, desunto dalla considerazione dei
limiti inerenti alla natura umana, cui non pu� sfuggire, non
essendo dati tali poteri alla �Dea Ragione�
9
, l�uomo concreto
investito nell�ufficio di Presidente della Repubblica. Ma
entrambe le argomentazioni destano perplessit�. Quanto al primo
argomento, esso tende a livellare tutte le funzioni dello Stato,
sull�assunto di una generale parit� giuridica di tutti gli atti dello
Stato, secondo una tesi generale gi� cara all�autore della dottrina
in discussione
10
, si lascia sfuggire l�essenziale peculiarit� e
differenza che, in ordine al problema dell�imparzialit�
11
, si pone
oggi nello stato democratico tra le funzioni sovrane �libere nel
fine� come le funzioni politiche, e le funzioni che sono invece
espressione di sovranit� vincolata.
9
ESPOSITO, �Controfirma ministeriale, in Enc. Dir., vol. X, 1963, da cui � stata
attinta La citazione testuale.
10
ESPOSITO, La validit� delle leggi, Milano, 1964, p. 72.
11
ALLEGRETTI, L�imparzialit� amministrativa, Padova, 1965.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
16
L�attivit� politica � stata concepita come �libera nel fine�
12
,
e l�attivit� legislativa, in quanto politica, resta libera, tanto nei
fini che si propone, quanto nelle materie che regola. In realt� il
legislatore pone a se stesso i fini che persegue. Non cos� invece,
la pubblica amministrazione e non cos� il Presidente della
Repubblica. Si tratta, nel caso del Presidente, di interessi e valori
che possono dirsi fare tutt�uno con l�integrit� e la continuit�
dello Stato nella sua unit�, inteso cio� nell�accezione pi� ampia
di Stato-comunit�, di Stato-ordinamento; interessi obbiettivi e
valori che hanno trovato un�indiretta ma sicura delimitazione
positiva nella statuizione di una eccezionale responsabilit�
giuridico-penale disposta per il Presidente della Repubblica in
caso di alto tradimento e di attentato alla Costituzione.
Tutta l�attivit� del Capo dello Stato ne resta essenzialmente
vincolata nel fine, il che non toglie che, a causa della complessit�
e della fluidit� dei rapporti costituzionali sui quali la sua attivit�
viene ad incidere, essa non si lasci ridurre al giudizio tipico del
12
GUARINO, L�atto politico, ADP, 1940, p. 314.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
17
giudice, poich� spesso essa consentir� una discrezionalit� ed una
libert� assai lata di valutazione.
Ma si tratter� pur sempre (ed � ci� che vale a differenziarla
dalla libert� che contraddistingue gli organi politici) di una
libert� legata ed orientata da uno scopo fissato dall�ordinamento.
E� inaccettabile, perch� contrario al diritto positivo, tentare
di svuotare il principio di imparzialit� del Presidente della
Repubblica predicandolo in modo indistinto per tutti gli organi
dello Stato, egualmente � da respingere il tentativo di livellare in
modo indistinto per tutti gli organi costituzionali la funzione di
controllo e di garanzia costituzionale che � tipica del Capo dello
Stato.
Perch� cos� argomentando, si dimentica che altro � il dovere
di osservare la Costituzione nell�esercizio delle proprie funzioni,
che incombe a tutti gli organi costituzionali; ed altro sono il
controllo e la garanzia, spiegati da una istanza indipendente
come il Presidente della Repubblica, per la quale il �dovere di
Giudizi penali sul Capo dello Stato
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osservare la Costituzione� si traduce nel dovere di impedire che
ne sia posta in pericolo la integrit� e la consistenza. Quanto
infine all�ulteriore argomento addotto dalla dottrina qui evocata
contro l�imparzialit� del Capo dello Stato, ossia l�argomento per
cos� dire �realistico�, � facile replicare che esso prova troppo.
Infatti, se fosse impossibile ammettere il principio di imparzialit�
del Capo dello Stato nel nostro sistema, altrettanto, e per queste
stesse ragioni dei limiti umani, dovrebbe essere impossibile
ammettere l�imparzialit� del giudice, che, invece l�ordinamento
non ha mai rinunziato a sancire e a richiedere da chi � investito
dell�esercizio della funzione giurisdizionale.
13
La figura del Capo dello Stato nella Costituzione italiana.
L�art. 87 Cost., nello stabilire che �il Presidente della
Repubblica � il Capo dello Stato�, oltre ad identificare l�organo
costituzionale cui deve essere riconosciuta quella qualifica,
13
BISCARETTI, Le attribuzioni del Presidente, RTDP, 1963, p. 281.
Giudizi penali sul Capo dello Stato
19
riconosce in via di principio che il Capo dello Stato �
caratterizzato in Italia da una preminenza in funzione.
14
Nell�imputare al Presidente della Repubblica la qualifica di
Capo dello Stato, la Costituzione italiana coniuga quest�ultima
con il �principio repubblicano�, escludendo cos� l�associazione a
quella qualifica di qualsiasi forma di preminenza in posizione.
Questa conclusione � affermata dal riconoscimento che �la
sovranit� appartiene al popolo� e dal conseguente principio che
gli organi supremi dello Stato costituiscono le distinte
articolazioni istituzionali, poste in reciproca parit� e
indipendenza, attraverso le quali viene esercitata la sovranit�
stessa. A tal fine sembra pregiudiziale classificare i vari poteri
attribuiti al Capo dello Stato nel loro rapporto con la
qualificazione della forma di governo fissata dalla Costituzione.
14
SANDULLI, Il Presidente della Repubblica e la funzione amministrativa, in
Studi in onore di Carnelutti, vol. IV, Padova, 1950, p. 220
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