Funzione promozionale del diritto e Welfare State

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qual è il ruolo che ha o che dovrebbe avere oggi? 
La nostra analisi si sviluppa in tre capitoli. 
Nel primo si mostrano i contenuti della concezione strutturalistica del 
Diritto secondo Kelsen: si analizzano gli aspetti gerarchici della norma e 
dell’ordinamento giuridico, si sviluppa il significato della sanzione e la 
contrapposizione tra sanzione negativa e sanzione positiva; si considera il 
ruolo che la sanzione negativa svolge nell’analisi dell’autore; si mostra 
quale sia, per Kelsen, il legame tra diritto e forza e tra ordinamento 
giuridico e sanzione negativa. 
Nel secondo capitolo affronteremo invece il problema di quale sia la 
funzione del Diritto, se essa è definibile in maniera univoca o se invece il 
Diritto debba avere più funzioni. Valutiamo il significato di modelli 
interpretativi rigidi e modelli flessibili (o elastici) per poi affrontare, in 
maniera più approfondita, il significato e i contenuti della funzione 
promozionale del Diritto. 
In particolare mostriamo il rapporto tra la funzione promozionale del 
Diritto e la premialità; il rapporto tra promozionalità ed effettività del 
Diritto e tra promozionalità del Diritto e Welfare State. Per quanto attiene a 
quest’ultimo argomento abbiamo provato a svolgere una sorta di “rassegna 
per contrapposizione”, evidenziando, da un lato, i contributi di alcuni 
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studiosi quali Jhering, Austin e Kelsen, fautori della “linea strutturalistica” 
e, dall’altro, i contributi di Dragonetti e Bentham quali anticipatori e Bobbio 
e Catania, quali fautori contemporanei della “linea promozionale”. 
Nel terzo capitolo esaminiamo invece le condizioni storiche che 
hanno favorito la nascita del Welfare State e le circostanze che ne hanno 
determinato lo sviluppo. 
In particolare, tentiamo di fare una sintesi dei modelli contrapposti, 
legati a due grandi scuole di pensiero: il modello liberista e il modello 
keynesiano. In maniera più specifica analizziamo il ruolo che lo Stato deve 
avere nell’economia in queste due visioni alternative e riportiamo le 
argomentazioni che, a nostro avviso, risultano più rilevanti a sostegno dei 
due modi di analizzare lo sviluppo della società. 
Tentiamo, infine di tracciare alcune note conclusive. 
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CAPITOLO I 
 
1.1. La norma, proposizione normativa e dover essere. 
 
In una visione nomodinamica
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, si potrebbe configurare l’ordinamento 
giuridico come un insieme di norme che influenzano il comportamento 
dell’uomo. In linea generale, l’ordinamento giuridico può essere definito sia 
orizzontalmente, in questo caso esso è configurabile in un’accezione statica, 
sia verticalmente, secondo un’accezione nomodinamica. 
Quando definiamo l’ordinamento giuridico come organizzazione della 
forza e affermiamo che esso è un insieme di norme che disciplinano l’atto di 
coazione fisica, cioè la sanzione, noi consideriamo l’ordinamento giuridico 
orizzontalmente, cioè nella sua visione statica. 
Analizziamone il significato. 
Il diritto, per Kelsen, consiste in un ordinamento di tipo coercitivo. 
Esso è una tecnica sociale necessaria per raggiungere e realizzare lo Stato 
                                                 
1
 Letteralmente “nomos” significa “norma, legge”; “dinamica” significa 
“successione di fatti, eventi”. Dunque, nomodinamica: successione di norme. Nella teoria 
di Kelsen, come si verdrà (v. p. 13 e p. 29), l’accezione dinamica si riferisce al criterio di 
definizione di norma valida, cioè dell’appartenenza della norma all’ordinamento giuridico. 
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sociale desiderato; e perciò laddove si realizza un comportamento umano 
contrario a questo stato sociale si avranno delle conseguenze di ordine 
coattivo. 
Quindi, l’ordinamento giuridico ha il fine di indurre gli uomini a 
seguire un determinato comportamento, risolvendosi, perciò, in un 
complesso di norme del tipo: “non si deve rubare”, “si deve restituire il 
prestito ricevuto”, ecc.; queste norme, che prescrivono la condotta da tenere 
da parte dei consociati, non sono le vere e proprie norme giuridiche; esse, 
dice Kelsen: “hanno il significato di norme giuridiche solo quando si 
presuppone che con esse si debba esprimere in forma abbreviata, per 
comodità di esposizione, ciò che solo la proposizione giuridica enuncia in 
modo corretto e completo: cioè che alla condizione della condotta contraria 
debba seguire un atto coattivo come conseguenza”. 
È questa la vera norma, cioè la norma primaria (sanzionatoria), quella 
che prescrive la condotta è invece la norma secondaria. 
Perciò la norma giuridica primaria è quella che predispone una 
sanzione che è coazione, forza; la norma giuridica secondaria prescrive 
invece una condotta. Per Kelsen, allora, una norma giuridica è caratterizzata 
sempre dalla coazione, dalla sanzione. 
I concetti essenziali, per caratterizzare la norma, sono dunque: 
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1) la coazione; 
2) l’illecito. 
La dottrina pura del diritto sostiene che in una proposizione giuridica, 
ad una determinata condizione è unito, come conseguenza, l’atto coattivo 
dello Stato, cioè la pena e l’esecuzione forzata civile e amministrativa e che, 
solo per questo, il fatto condizionante viene qualificato come illecito e 
quello condizionato come conseguenza dell’illecito
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. 
Ciò significa che non esistono fatti illeciti in sé ma fatti dichiarati 
illeciti dal legislatore attraverso la sanzione; così, la norma giuridica 
primaria è sempre coattiva, sanzionatoria e solo il fatto illecito provoca la 
reazione del diritto stesso. 
Kelsen così opera un ribaltamento di posizioni perché considera 
primarie le norme sanzionatorie che nella scienza giuridica tradizionale 
vengono considerate secondarie e fa ciò per poter distinguere la norma 
giuridica dalla norma morale, religiosa, ecc. È solo l’illecito infatti che fa 
scattare il meccanismo sanzionatorio; non esistono fatti o atti in sé illeciti, 
ma fatti e atti che il legislatore dichiara tali attraverso la sanzione. 
A questo punto, dobbiamo chiederci: perché Kelsen vuole 
                                                 
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 Vedi Kelsen, La dottrina pura del diritto, trad. it. di R. Treves, Einaudi, Torino, 
1952. I ed.; II ed. 1960, trad. it. a cura di M. G. Losano, Torino, 1966. 
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rappresentare il fatto giuridico solo attraverso le norme sanzionatorie? 
Perché non utilizza anche quelle norme che si indirizzano ai 
consociati e ne disciplinano la condotta? 
Il fatto che Kelsen identifichi diritto-ordinamento e Stato non ci dà 
una risposta. La risposta circa questo ribaltamento (tra norme primarie e 
secondarie) è che se si assumono per norme primarie quelle che disciplinano 
la condotta (ad es. non uccidere) si potrebbe sconfinare in campi diversi dal 
diritto; si potrebbe creare ad esempio confusione tra questa norma e un’altra 
norma di ugual contenuto, ma che proviene dalla morale; e Kelsen, come 
sappiamo, vuole tenere nettamente distinto il diritto dalla morale, dalla 
politica, dalla sociologia, volendo definirne gli ambiti specifici di azione 
delle aree disciplinari. Ma Kelsen afferma che le norme secondarie 
prescrivono sì la condotta, ma possono contenere anche un’autorizzazione. 
Infatti egli dice che la proposizione giuridica deve stabilire un obbligo 
giuridico primario, cioè la sanzione, ma può stabilire anche 
un’autorizzazione (si parla dunque di situazioni giuridiche attive: diritto 
soggettivo, interesse legittimo, ecc.). 
Kelsen testualmente
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: “Ogni proposizione giuridica deve 
                                                 
3
 Vedi Kelsen, La dottrina pura del diritto, op. cit. 
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necessariamente stabilire un obbligo giuridico, ma può stabilire anche 
un’autorizzazione”; “l’autorizzazione è generalmente soltanto una forma del 
contenuto del diritto oggettivo possibile e nient’affatto necessaria, una 
tecnica speciale di cui il diritto può, ma non ha la necessità di servirsi”. Per 
Kelsen è la tecnica fondamentale dell’ordinamento capitalistico che, 
caratterizzato dall’istituto della proprietà privata, tiene in particolare 
considerazione l’interesse individuale. 
Date queste premesse, si deduce che Kelsen superata la distinzione tra 
diritto soggettivo e oggettivo: “Il diritto soggettivo non è diverso da quello 
oggettivo; è il diritto oggettivo stesso che si rivolge contro un soggetto 
concreto (obbligo) oppure si mette a disposizione di questo (autorizzazione) 
in forza della conseguenza giuridica da esso stabilita
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. Attraverso il 
superamento del dualismo diritto soggettivo-diritto oggettivo si arriva alla 
dissoluzione del concetto di persona: “La persona fisica non è l’uomo come 
sostiene la dottrina tradizionale: l’uomo non appartiene alla comunità 
costituita dall’ordinamento giuridico come un tutto, ma vi appartiene 
soltanto con alcune delle sue particolari azioni od omissioni, in quanto 
queste sono appunto regolate da norme dell’ordinamento della comunità”. 
                                                 
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 V. Kelsen, La dottrina pura del diritto, op. cit., p. 61. 
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Potremmo dunque dedurre che: in un sistema normativo statico le 
norme sono valide in quanto deducibili da una norma fondamentale 
specifica, così come “il particolare deriva dall’universale”. 
In Kelsen c’è una concezione statica dell’ordinamento giuridico: 
certamente ci dà contenuto e significato della norma giuridica e distingue 
con ciò nettamente la norma giuridica dalle altre norme (morali o religiose). 
In questo caso, dunque, le norme vengono considerate tutte sullo 
stesso piano, in relazione al loro contenuto e la loro validità viene ricondotta 
ad una norma generale da cui, a sua volta, discende il contenuto particolare 
di tutte le norme. 
“La norma primaria stabilisce il modo in cui il soggetto deve 
comportarsi (precetto), la norma secondaria predispone la conseguenza nel 
caso di una deviazione del comportamento dell’uomo rispetto al precetto 
della norma primaria”. 
Quindi, la norma viene definita come il dover essere, l’elemento che 
all’interno del fenomeno giuridico esprime la tensione tra il piano della 
fattualità e di ciò che deve accadere. 
È chiaro, però, che se sussiste una modificazione di comportamento 
e/o una modalità di comportamento largamente diffusa, quest’affermazione 
non è sufficiente a farci parlare di norma. 
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Perché esista la norma si deve presumere l’esistenza di un modello 
normativo che sia concreto e riconoscibile a cui gli uomini possono decidere 
di adeguarsi o meno; un piano normativo che regoli i comportamenti e in 
certo qual modo informi i consociati delle conseguenze a cui vanno incontro 
nel momento in cui la norma in questione venga trasgredita. 
Ma la coordinazione dei due sinonimi, ossia l’endiade norma-dover 
essere, comporta altri problemi: bisognerebbe distinguere tra la norma nel 
momento in cui viene utilizzata dai consociati e la sua natura conoscitiva 
basata su enunciati prescrittivi. Infatti è stato spesso affrontato il problema 
se sia possibile o meno “de-scrivere norme” cioè prescrizioni. 
In particolare, si tratta della differenza tra proposizione descrittiva e 
prescrizione. 
In realtà, entrambe si riferiscono allo stesso contenuto e la differenza 
è essenzialmente funzionale: l’una tende a fornire un’informazione, l’altra a 
dare un orientamento circa il modo di comportarsi. 
Valutiamo ora le differenti caratteristiche della norma e della 
proposizione giuridica. 
Alcuni autori
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, a questo proposito, sono favorevoli ad una distinzione 
                                                 
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 V. Catania A., La validità giuridica, Salerno, Gentile, 1994. 
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tra norma e proposizione normativa, ma valutano anche la possibilità di un 
loro “intreccio” all’interno di un ordinamento giuridico; ciò risulta 
oltremodo necessario perché la scienza giuridica si sviluppa attraverso 
l’elaborazione di proposizioni normative e non di norme in senso stretto. 
La distinzione nei fatti va ricondotta alla identificazione dei soggetti 
di riferimento: i consociati che, nel loro agire, si orientano con le norme e i 
giuristi, che procedono attraverso proposizioni normative. 
La distinzione, allora, radicalmente può separare chi agisce 
normativamente da un lato e chi, come lo scienziato del diritto, de-scrive il 
modo in cui altri normativamente agisce. 
Ma i problemi posti dalla concezione statica trovano il loro 
completamento nella concezione dinamica dell’ordinamento giuridico ed è 
proprio e forse solo attraverso questo tipo di concezione che comprendiamo 
in che relazione si trovano le norme giuridiche di un determinato 
ordinamento. 
Kelsen afferma che le norme giuridiche di un determinato 
ordinamento si autoproducono per gradi; per l’autore, quindi, l’ordinamento 
giuridico è costituito da piani di norme: 
alla base troviamo le sentenze e l’esecuzione delle sentenze da parte 
dei giudici. 
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Salendo troviamo: 
1) regolamenti e decreti; 
salendo ancora: 
2) leggi approvate dal Parlamento; 
salendo ancora: 
3) leggi costituzionali. 
Questa costruzione per gradi consente non di accertare la legittimità 
sostanziale di una data norma, ma di accertare il suo legittimo inserimento 
in un dato ordinamento. Ad esempio, partendo dalla domanda perché è 
valida la sentenza di un giudice, risalendo di piano in piano arriviamo fino 
alle leggi costituzionali. 
Quindi, per Kelsen ogni norma è allo stesso tempo superiore ed 
inferiore (es. la legge ordinaria è superiore ai regolamenti ed inferiore alle 
norme costituzionali). 
Ma leggiamo la domanda chiave che Kelsen pone nella 
rappresentazione nomodinamica dell’ordinamento: “Perché una determinata 
norma giuridica appartiene ad un determinato ordinamento giuridico?”. La 
risposta di Kelsen è la seguente: “Una pluralità di norme forma un’unità, un 
sistema, un ordinamento, quando la sua validità può essere ricondotta ad 
un’unica norma come fondamento ultimo di questa validità… 
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l’appartenenza di una norma ad un determinato ordinamento dipende solo 
dal fatto che la sua validità possa essere ricondotta alla norma fondamentale 
che costituisce questo ordinamento”. 
La norma fondamentale è presupposta (conosciuta) e dà la possibilità 
di chiudere il sistema e di unificare tutte le norme del sistema. 
Quindi, per Kelsen, una norma può appartenere al sistema solo in 
quanto può essere ricondotta ad una norma fondamentale che vale solo 
come modello di produzione delle singole norme; perciò il giudizio di 
validità (la validità) delle singole norme si risolve nella conformità o non 
conformità di esse alla norma fondamentale. 
Ma qual è il fondamento della norma fondamentale? Esso non risiede 
nel generale riconoscimento dei consociati, ma è presupposto come 
condizione indispensabile di ogni procedimento giuridico. Il Kelsen, però, 
rifiuta ogni considerazione metafisica circa la norma fondamentale, inten-
dendola come dover essere: essa è un’ipotesi scientifica che la scienza 
giuridica deve fare perché, solo a questa condizione, il materiale empirico 
può essere spiegato in termini giuridici come diritto. 
Qui si vede come nella concezione dinamica la norma si definisce 
sempre meglio: nella concezione statica, Kelsen individua nella sanzione 
l’elemento caratteristico della norma giuridica; qui, nella concezione 
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dinamica, il criterio di base al quale può dirsi se la norma sia valida o meno, 
e se sia giuridica o meno, è dato dall’appartenenza al sistema. 
Nella concezione statica, Kelsen ha dovuto limitarsi all’affermazione 
che la norma giuridica è caratterizzata dalla sanzione giuridica, nella 
concezione dinamica Kelsen, stabilendo il criterio della giuridicità, ci dice 
quali sanzioni debbano reputarsi giuridiche. 
In realtà, il problema degli elementi attributivi della giuridicità trova 
la sua soluzione finale solo in una visione dinamica dell’ordinamento 
giuridico. 
Ora, qual è il contenuto della norma fondamentale?  
È in quegli elementi di fatto che hanno prodotto l’ordinamento e a cui 
corrisponde, fino ad un certo punto, il comportamento effettivo degli uomini 
ai quali l’ordinamento stesso si riferisce. 
Entra, dunque, nella dottrina pura del Kelsen, un elemento 
sociologico: qual è il comportamento degli uomini e quale comportamento 
dà efficacia all’ordinamento giuridico? 
Posto che validità ed efficacia per Kelsen non coincidono né possono 
identificarsi, sorge il problema del rapporto che intercorre tra l’una e l’altra. 
Se la validità si risolve nella efficacia, dice Kelsen, cioè “se la validità 
è una qualche realtà naturale, non si è in grado di intendere il senso