Fictio iuris nella tradizione giuridica e in quella romanistica

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La  “fictio iuris”  è sempre stata un materia estremamente interessante 
per il diritto a partire dall’esperienza giuridica romana sino ai giorni 
nostri. Tutte le volte che si parla di “fictio”, o della sua traduzione 
italiana “finzione” s’intende, nella comune accezione “atteggiamento 
o comportamento falso o simulato, episodico o abituale”. Di tale 
termine esistono diverse accezioni di cui tratterò, spero in maniera 
esaudiente, in questa mia tesi. 
Il mio lavoro prevede infatti,  nel primo capitolo, un’analisi filologica 
del termine “fictio” seguita da un approfondimento sulle cause 
teoriche e dunque sul motivo per cui gran parte degli ordinamenti, in 
particolar modo quello romano, fa ricorso alla finzione giuridica per 
attuare tramite questo istituto un notevole progresso giuridico.  
Nell’affrontare tale tema mi occuperò anche della distinzione che 
intercorre tra fictio e interpretazione estensiva o analogica. 
Per interpretazione estensiva s’intende quella possibilità di individuare 
tutte le ipotesi disciplinate dalla norma, che ne sono estranee solo 
apparentemente, a causa della non espressa menzione. 
Per analogia, invece, s’intende quel procedimento logico con cui si 
cerca di estendere l’applicabilità di talune proprietà o regole da un 
caso noto e definito, ad altri casi che presentino aspetti di ragionevole 
somiglianza.  
Tra gli ordinamenti che hanno fatto uso della finzione giuridica quello 
romano è quello a cui si deve indubbiamente attribuire la creazione 
cosciente e l’utilizzazione sistematica dello strumento in questione. 
Tuttavia non è stato l’unico, infatti, vi sono stati altri importanti 
esempi di finzione in differenti realtà giuridiche. Alcuni ordinamenti 
hanno preceduto il diritto romano nell’utilizzo delle finzioni, come si 
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rileverà a proposito dei diritti  mesopotamici, di cui tratterò  sempre 
nel primo capitolo laddove parlerò delle ricadute storiche preromane. 
Successivamente, in tema di sviluppi della fictio iuris nella tradizione 
romanistica, esporrò anche l’esperienza del Common Law. 
Nella premessa del secondo capitolo, che sarà la parte più ampia ed 
impegnativa del mio lavoro, affronterò la questione dell’origine dello 
strumento in esame. In particolare mi soffermerò sulla tesi del 
Demelius, confermata da Ernesto Bianchi, circa l’origine in sacris 
della fictio. Seguirà un minuzioso studio sulla nascita del valore di 
finzione in diritto romano tenendo presente l’esposizione del 
manoscritto di Gaio
1
 e proseguendo il discorso con l’esame delle 
tradizionali categorie delle finzioni pretorie, legislative e 
giurisprudenziali. 
Più precisamente illustrerò dapprima le fictiones connesse ad esigenze 
di carattere pubblicistico e quindi esporrò la fictio ideata per andare 
incontro ad un edile curule che ricopriva allo stesso tempo anche la 
funzione di flamen Dialis  trovandosi così in una situazione di 
conflitto tra gli obblighi legislativi previsti a proposito del giuramento, 
il quale era considerato un obbligo per l’esercizio della magistratura, e 
il divieto di giurare previsto per chi fosse flamen Dialis .  
                                                 
1
 Gaio, giurista romano (II sec. D.C.). Di lui si conosce solo il prenome (Gaius) e nulla si sa della 
sua vita. Studioso di diritto privato Gaio fu seguace della scuola dei sabiniani. L’opera più 
importante e più nota di Gaio è costituita dalle famose Institutiones. Essa si presenta come il primo 
esempio di esposizione sistematica del diritto privato e si compone di quattro libri di cui: il primo 
tratta delle persone e della famiglia, il secondo e il terzo delle cose (acquisto, successioni, 
obbligazioni), il quarto delle azioni cioè del diritto processuale. Già conosciuta soprattutto 
attraverso le Istituzioni di Giustiniano, l’opera di Gaio fu rinvenuta nel 1816, in un testo purtroppo 
interpolato e denso di glosse, dallo storico Barthold gorge Niebuhr in un palinsesto della 
Biblioteca Capitolare di Verona. Le Institutiones, pur essendo nell’intenzione dell’autore destinate 
a studenti, costituiscono tuttavia un documento di eccezionale importanza per lo studio del diritto 
romano nel periodo classico. 
 
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Ad esigenze di carattere pubblicistico è connessa anche quella che si 
può considerare la più antica finzione processuale e cioè la ficta 
pignoris capio illustrata da Gaio nel passo 4,32. 
Il mio lavoro proseguirà con l’esame delle tradizionali categorie delle 
finzioni pretorie, in particolare esaminerò le caratteristiche della fictio 
heredis, che consente al bonorum possesor di esercitare le azioni 
inerenti all’eredità ed alla quale accosterò quell’altra fictio a cui il 
pretore deve aver ricorso per individuare le categorie dei chiamati 
all’eredità, e cioè la fictio suitatis, operante a favore degli emancipati 
e dei figli di padre straniero che abbia ottenuto la cittadinanza romana 
ma non l’attribuzione della patria potestas; la fictio del bonorum 
emptor, che si concretizza nell’actio Serviana; la fictio dell’actio 
Pubblicana introdotta originariamente a tutela dell’acquirente di res 
mancipi non trasmesse con mancipatio o in iure cessio; la fictio 
civitatis, attribuzione fittizia della cittadinanza romana allo straniero 
con lo  specifico fine di conferirgli legittimazione processuale e infine 
la finzione della rescissione della capitis deminutus, quella consistente 
nel non considerare capite deminutus la controparte processuale. 
Passando, quindi alla categoria delle finzioni legislative, dopo alcune 
considerazioni generali sulla singolarità del ricorso allo strumento 
finzionistico anche nell’ambito della legge, esaminerò le due 
principali fictiones  introdotte per legge: la fictio legis  Cornelia e 
quella configurata dalla lex Iunia Norbana. 
Terminata l’esposizione delle finzioni legislative seguirà quella delle 
finzioni giurisprudenziali che si concentrerà attorno alla questione 
sulla divergenza di vedute circa l’esistenza o meno di tal tipo di 
finzioni.  
Infine, dopo aver osservato, si spera  nel modo più soddisfacente 
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possibile, ciascuna categoria delle fictiones, passerò ad analizzare lo 
sviluppo di esse nella tradizione romanistica e in special modo mi 
soffermerò sull’interrogativo relativo all’esistenza o meno di finzioni 
giuridiche nel diritto vigente cercando di rispondere attraverso 
l’esposizione delle due tesi contrapposte.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO I  - Le ragioni della creazione della categoria                         
logica  “finzione”: le cause teoriche e le ricadute storiche preromane 
 
                              1.0. – Premessa      
                              1.1. – Le  cause teoriche   
                              1.2. – Le  ricadute storiche preromane 
                              1.3. – Conclusione  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.0. PREMESSA. 
 
La “fictio iuris”, che tradotto in italiano significa “finzione giuridica”, 
è uno fra gli artefici della tecnica giuridica, largamente praticato da 
tutti gli ordinamenti, per cui si dà come esistente o come inesistente 
un fatto al fine di ricollegare alla sussistenza del fatto, o alla sua 
mancanza, le conseguenze giuridiche che ne deriverebbero qualora 
esse corrispondessero alla realtà, rendendo cioè possibile o escludendo 
l’applicabilità di una norma al rapporto dato. 
In altre parole invece di modificare le norme esistenti, si modifica 
artificiosamente il fatto a cui queste dovrebbero applicarsi, fingendo 
inesistenti alcuni elementi che osterebbero all’applicazione di una 
norma, o fingendo sussistenti tali altri elementi che soli ne 
renderebbero possibile l’applicazione. 
Col termine finzione si allude al risultato di un processo mentale che, 
in quanto immaginato o inventato, non corrisponda puntualmente ad 
una specifica realtà. 
Il termine finzione deriva dalla lingua latina. 
“Fictio da fingo, originariamente finctio ( la parola italiana mantiene 
la n di fronte alla t convertita in z). Dal significato fondamentale: 
foggiare, modellare, dare forma, anche plasmare, scolpire, figurare, 
quindi trasformare, fino a creare; ed anche procreare; trasponendo 
sul piano dell’attività mentale: creare immagini, e quindi credere, 
supporre e anche sognare; e ancora inventare ad arte o a artificio, 
anche falsamente e maliziosamente, mentire, simulare, e perciò 
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macchinare, ordire; in altra direzione: adattare, accomodare; in altra 
ancora: istruire, educare”
2
. 
Quando si parla di “fictio”, o della sua traduzione italiana “finzione” si 
intende, nella comune accezione “ atteggiamento o comportamento 
falso o simulato, episodico o abituale”, ma la dicotomia finzione/realtà 
è un problema estremamente complesso, che ha interessato ed 
affascinato da sempre sia la filosofia che le scienze fisiche. Il termine 
latino “fictio” è l’equivalente del greco ποιησις, e quindi vale 
“generatim est actus formandi”
3
 , in senso tecnico “fictio legis dicitur 
quum per legem aliquam cuipiam conceditur, ut alia conditione 
censeatur, atque in praesenti est”
4
. 
 Ma del termine “finzione” vi sono più accezioni, fermo restando che 
tutte consistono nel “procedimento mentale per cui si considera 
esistente qualcosa (indifferentemente oggetto materiale, azione umana 
o altro accadimento) che in realtà si ‘sa’ non esistere”
5
. 
Una  prima definizione,  sotto il profilo “dogmatico” ritiene la 
finzione “una deformazione cosciente della realtà cui si riconnette una 
conseguenza giuridica”
6
, o focalizzando sul momento interpretativo 
del diritto, “ quel procedimento logico, per cui, pur non essendo un 
dato fatto direttamente contemplato da una norma giuridica, si riesce 
ad assoggettarlo ugualmente alla disciplina dettata da quest’ultima, 
immaginando che in luogo del fatto stesso se ne sia verificato un altro 
diverso, rientrante nella previsione normativa”
7
.  
                                                 
2
 Pugliatti  Salvatore, Finzione,  Ed. D.,  vol. XVII, Varese, 1968, p.659 
3
 Cfr. Forcellini, Lexicon totius latinitatis, vol. II, Padova, 1940, ed. 1965, p. 471. 
4
 Cfr. Forcellini, cit. 
5
 Ernesto Bianchi, Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico 
all’epoca augustea,Padova, 1997, p.10. 
6
 Ernesto Bianchi, cit., p. 12. 
7
 Vincenzo Colacino, Fictio iuris, in NDI, 1957, p.269-271. 
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Una seconda definizione, la quale mette in risalto la finalità della 
fictio, la ritiene “un mezzo per far corrispondere le conseguenze 
giuridiche proprie di una determinata fattispecie ad altra diversa 
fattispecie che, di per sé, ne sarebbe assolutamente priva”
8
. 
Una ulteriore definizione, che evidenzia la struttura della fictio, la 
qualifica come “modo di rappresentare o di parlare, cogliendo, 
appunto, gli strumenti linguistici che consentono l’economia dei 
mezzi normativi”
9
. Le ultime due definizioni, tra loro complementari, 
non riescono ad individuare univocamente il fenomeno, ma spesso 
individuano semplicemente una particolare modalità espressiva 
tramite cui esplicare determinati concetti. 
Fingere e funzione hanno ereditato molto poco dei significati e delle 
sfumature dei termini dai quali discendono. Sappiamo bene come 
ricorrere allo studio delle origini della parola spesso offre poche e non 
univoche risorse. Questo vale ancor di più per quella zona di cultura 
che è propria della scienza giuridica. Infatti il  ragionamento della 
scienza giuridica “posta di fronte al mondo della realtà umana, alla 
realtà concreta, a quella che potremmo dire la realtà storica 
(intendendo con questa espressione ciò che gli uomini concretamente 
vivono, fanno, manifestano, attuano, perseguono) riduce e traduce 
questa realtà in un mondo di parole”
10
. In altre parole la scienza 
giuridica non ha per oggetto la realtà nella sua concretezza: essa opera 
in principio un processo di verbalizzazione dell’esperienza o meglio 
crea concetti e termini verbali correlativi e su di essi sviluppa il suo 
pensiero.  
                                                 
8
 Ernesto Bianchi, cit., p. 12 e 13. 
9
 Ernesto Bianchi, cit., p.14 
10
 Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino, 1961, da nota  
Pugliatti p.659. 
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Dunque è un’utopia – ricorrente nella scienza del diritto – quella di 
“operare prontamente sulla realtà, poiché, invece, nel discorso della 
scienza giuridica,  il dato  o il fenomeno entra come concetto”
11
. Tali 
considerazioni non sono riferibili esclusivamente alla scienza 
giuridica ma almeno tendenzialmente a qualunque discorso 
scientifico, il quale per sua natura, in quanto discorso, è un tessuto di 
simboli verbali, e in quanto scientifico, un sistema di concetti. Non si 
tratta, pertanto, di pura contingenza e di mero arbitrio, ma di esigenze 
strutturali e funzionali.  
“Nel mondo regnato dalla cultura giuridica dei romani, se non può 
dirsi che sia nata la finzione giuridica, è certo nata l’espressione fictio 
iuris. Insomma, il momento genetico dell’espressione, se non coincide 
con quello del fenomeno, coincide certo con quello del concetto 
tecnico giuridico di esso”
12
. 
 
                                                 
11
 Orestano, cit., da nota Pugliatti p.659 
12
 Pugliatti, cit., p. 660.