Fatti e valutazioni nella tutela penale dell'attività di vigilanza

 2
quanto è accaduto nel passaggio dalla società industriale alla Società 
dell’informazione, si pone il problema di capire cosa diventa il singolo 
mentre realizza di vivere all’interno di una società globale, in cui si 
richiede al cittadino una nuova preparazione più completa e diversa da 
quella necessaria nella società industriale, al fine di difendersi dal 
potere dei mass-media di influenzare l’intera società umana 
(1) 
. 
L’informazione, quindi, si presenta come tema strettamente attuale e 
d’indiscusso interesse per gli studiosi di varie branche del sapere. Nel 
presente lavoro, dopo aver svolto alcune osservazioni circa il concetto 
di informazione - e le sue accezioni - e l’importanza dell’informazione 
nel mercato finanziario, si procede ad analizzare il tema della tutela 
penale dell’informazione societaria alla luce delle varie riforme 
succedutesi dal 1974 al 2005. Si prosegue, poi, con  l’esame degli 
aspetti problematici delle fattispecie di False comunicazioni sociali, 
nella vecchia e nella nuova disciplina; e si conclude con l’analisi del 
tema della tutela penale delle  funzioni di vigilanza  di Banca d’Italia, 
Consob e Isvap alla luce delle recenti  riforme di cui, rispettivamente, 
alla legge n. 62/2005   e   al d. lgs. 262/2005. 
______ 
( 1 ) 
 BENEDETTO XVI, I media: rete di comunicazione, comunione e cooperazione, 40° Giornata  
                                        mondiale delle comunicazioni sociali, 28 Maggio 2006; 
 3
2. L’INFORMAZIONE 
2.1. Significati del termine. 
Nella realtà contemporanea il termine informazione è usato per 
rappresentare fenomeni, sostanzialmente oltre che giuridicamente, 
diversi. Esso ha assunto, ormai,  una molteplicità di significati. Più in 
particolare, sotto il profilo contenutistico, per informazione si intende 
<< qualsiasi dato rappresentativo della realtà che viene conservato da 
un soggetto oppure comunicato da un soggetto ad un altro >> 
(2) 
. Sotto 
il profilo funzionalistico, invece, con il termine informazione si 
comprendono tutte quelle attività di comunicazione al pubblico svolte 
da taluni mezzi, quali la stampa, la radio e la televisione. 
Nell’accezione specialistica, infine, l’informazione integra un obbligo 
posto a carico di taluni soggetti quando entrano in rapporto con altri, 
come avviene nelle trattative contrattuali o nella presentazione di beni 
o servizi oggetto di rapporti giuridici. Osservato che la classificazione 
esposta non è  da considerarsi esaustiva, va aggiunto che << il termine 
informazione è di moda sicché il suo uso e abuso è assai frequente. Ci 
si imbatte     negli   usi   più   svariati   del    termine :    dall’   <<    era 
______ 
( 2 ) 
ZENO-ZENCOVICH, voce  << Informazione ( profili civilistici ) >>, in  Dig.   disc.   priv.,        
                                          sez. civile,  IX, Torino, 1995, pp. 420-427 . 
 
 4
dell’informazione   >>, all’<<informazione spettacolo>>, dal <<diritto 
di informazione >> al <<diritto all’informazione>>, dal <<bene 
informazione >>  
(3)   
 all’<<   informazione  societaria >>   
(4)  
,  dalla 
<< informazione del consumatore >> 
(5)  
al << sistema 
dell’informazione >> 
(6) 
, dalla <<scienza dell’informazione >> 
(7) 
 
all’<< informazione dei lavoratori >>. Preso atto della poliedricità 
della realtà, compito del giurista positivo è quello di compiere una 
ricognizione di quei fenomeni che ricadono sotto la nozione di 
informazione, e assumono concreta rilevanza per l’ordinamento 
giuridico. Posto che  l’essenza dell’informazione consiste in un dato 
rappresentativo della realtà suscettibile di essere comunicato, è 
possibile individuare alcune aree contraddistinte da un certo grado di  
omogeneità, che sono: la libertà e il dovere di informazione, il diritto e 
l’obbligo di informazione. 
 
 
_____ 
( 3 ) 
PERLINGIERI, L’ informazione  come bene giuridico , Rass. DC, 1990,  326. 
( 4)  
FOSCHINI, Il diritto dell’azionista all’ informazione, MILANO, 1959;  
     AA. VV., L’informazione societaria, MILANO, 1982 
(5 )  
BALATE,  STUYCK ( a cura di ), Pratiques du commerce. Information 
 
et protection du     
                                                             consommateur, Bruxelles,1988;      
     L . n. 266/1991,   Norme per l’informazione del consumatore. 
(6)  
FABRIS ( a cura di ), Sociologia delle comunicazioni di massa, Milano, 1983. 
(7)
 LONGO, Teoria dell’informazione, Torino, 1980. 
 
 5
2.2. L’informazione come libertà e come dovere; come diritto e come 
obbligo. 
Secondo la comune esperienza << l’informazione è il presupposto 
necessario 
(
8
)
  di ogni attività dell’uomo, della sua partecipazione alla 
vita politica, economica e sociale >>. <<L’informazione è potere e 
quindi la libertà della sua acquisizione, da parte dei cittadini, significa 
libertà di apprensione e di partecipazione al potere >> 
(9) 
 anche 
economico. Quando si parla di libertà d’informazione, intesa << in 
senso lato>>, si fa riferimento  sia << all’informarsi>> ossia alla 
situazione soggettiva connessa all’attività acquisitiva di conoscenze 
sia << all’informare >> ossia alla situazione soggettiva connessa al 
comportamento attivo di espressione. Quest’ ultimo comportamento 
riceve un’espressa garanzia costituzionale dall’art. 21 Cost., a tal 
punto che si è proposto di identificarlo   con   la   formula   libertà    di  
espressione 
(10)
. Quando, invece, si parla di libertà di informazione, 
intesa << in senso stretto>>, ci si riferisce solo     al     diritto        alla  
_____ 
(8)  
G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività  bancaria( Parte Prima ),        in 
                            Riv. Trim. Dir. Pen., Econ. 2004, p. 1048: << Essere informati significa non  solo  
                            acquisire una serie di  dati e di notizie, ma soprattutto conoscere     e     gestire   il  
                            patrimonio informativo acquisito operando delle scelte >>. 
(9)   
LOIODICE,      voce <<  Informazione ( diritto alla ) >>, Enc. Dir., XXI, Milano, 1971,  p. 473. 
(10) 
CRISAFULLI, Problematica della libertà di informazione, in Il Politico, 1962, p. 290. 
  
 6
informazione, ossia alla libertà di informarsi e di porre in essere i 
relativi comportamenti finalizzati ad acquisire l’informazione. Da più 
parti sono stati avanzati dubbi circa l’esistenza di una tutela 
costituzionale per questa libertà. Questi ultimi possono essere 
facilmente superati se si considera l’accento posto dalle prime 
disposizioni della Costituzione sui principi della democrazia ( art. 1, 
co. 1 ), della sovranità popolare ( art. 1, co. 2 ), dello sviluppo della 
persona umana ( art. 2 ), dell’uguaglianza ( art. 3 ) e della libertà di 
cultura (art. 9). Queste norme, infatti, sottolineano l’intima coerenza 
tra la libertà di informazione e tali principi che, implicandola, la 
garantiscono 
(11)
. In altri termini, i principi informatori del sistema 
costituzionale vigente, di cui sopra, assicurano la garanzia 
costituzionale della libertà in oggetto, poiché quest’ultima è 
strumentalmente necessaria per assicurare la realizzazione dei principi 
stessi nel sistema. Esiste, poi, unanimità di vedute circa una serie di 
caratteri che sono propri di questa libertà. Essi sono: la generalità ( in 
quanto compete a tutti i soggetti ), l’ampiezza contenutistica ( perché 
si esercita in tutti i settori ) e l’effettività (nel senso che non può essere 
_____ 
(11) 
MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, PADOVA, 1967, pp.132 ss.:   <<    Il      rapporto  di      
                         presupposizione ed implicazione tra principi e struttura organizzativa  e relazionale  
                         dell’ordinamento discende dal valore che è proprio dei primi      articoli           della                    
                         Costituzione >>. 
 7
uno strumento non idoneo allo scopo a cui dovrebbe servire ). 
L’effettività, poi, si specifica in alcuni ulteriori requisiti, che sono : 
l’accessibilità alle fonti, la pluralità e quindi la controllabilità delle 
stesse, una reale funzionalità informativa. Si osserva che nelle società 
contemporanee, in via generale, l’esigenza dell’informazione è 
vivamente sentita; tuttavia, ciò non significa  che la libertà sia 
esercitata pienamente. Anzi, spesso, essa si limita alla ricezione della 
notizia da un mass-media, o non viene affatto esercitata. Si tratta di 
una realtà che deve essere modificata, anche alla luce dell’altro 
aspetto della libertà di informazione, che è quello della doverosità e 
che consiste nel dovere di ogni cittadino di informarsi. Si tratta di un 
dovere civico 
(12)
, che discende dalla circostanza che la libertà è uno 
strumento di partecipazione alla vita democratica dell’ordinamento, 
che trova la sanzione per il suo inadempimento nel risultato che 
consiste nel mancato      esercizio    della     stessa 
(13)
  
. Accanto      alla 
informazione come dovere, si configura l’informazione come obbligo. 
Taluni ordinamenti, infatti, richiedono che certi soggetti comunichino 
________ 
( 12 ) 
Nello stesso senso in cui se ne parla per il voto. 
( 13) 
Il che potrebbe condurre a qualificare l’esercizio della libertà in discorso come << onere>> al 
cui adempimento è condizionata l’effettiva partecipazione di ognuno alla vita politica, economica 
e sociale del Paese;  con l’avvertenza, però, che ciò non può attenuare il compito della Repubblica 
di rimuovere gli ostacoli di fatto che si frappongono a tale effettiva partecipazione ( art. 3, co. 2 
Cost. ), bensì può solo coordinarsi, ponendosi quale aspetto del più ampio dovere di solidarietà 
sancito dall’art. 2 cost. 
 8
una serie di dati ritenuti importanti per le scelte da compiersi ad opera 
di altri soggetti. Nel nostro ordinamento, in particolare, si configura 
come obbligo vero e proprio - dalla cui inosservanza possono scaturire 
sanzioni - oppure come onere funzionale alla valida formazione di 
vincoli giuridici. Non è possibile stilare un elenco di questi <<obblighi 
d’ informazione>>, poiché esso sarebbe interminabile. Limitandosi a 
riportare alcuni esempi tipici  del diritto civile, si pensi alla 
responsabilità pre-contrattuale 
(14)
 
e al dovere di correttezza nelle 
trattative, alla conoscibilità delle condizioni generali, alla 
convocazione delle assemblee, al consenso informativo. Se si rivolge 
l’attenzione, invece, alla normativa sulle attività economiche, è 
possibile osservare come l’informazione incida anche sulla valida 
formazione di un atto giuridico o di un vincolo negoziale, o sulla 
responsabilità delle parti. Basti pensare ai prospetti di offerta di valori 
mobiliari, oppure  ai tassi di interesse e ai costi dei servizi bancari. In 
questo ambito rileva, però, il contenuto della nozione di informazione, 
che risulta variabile in relazione a quelle che possono essere le 
aspettative, gli interessi o i diritti dell’altra parte. Se è evidente,   nella       
_____ 
(14) 
V. la recente ampia ricognizione di GRISI, L’obbligo       pre-contrattuale     di    informazione,  
      NAPOLI, 1990. 
 
 9
moltitudine degli obblighi di informazione, l’intento di tutelare i 
soggetti che la legge ritiene carenti di informazione non manca, 
tuttavia, chi evidenzia la valenza economica del sistema. Le 
informazioni, infatti, da un lato rappresentano un costo per chi deve 
fornirle ma, dall’altro, determinano un vantaggio per chi le riceve che 
potrà, così, compiere scelte ottimali evitando scambi diseconomici. In 
tal senso la conoscenza di fatti e circostanze, grazie alla diffusione di 
dati, si presenta come essenziale per il corretto svolgimento di alcuni 
processi sociali e, in questo caso, economici 
(15)
. Considerata la 
trasparenza come caratteristica tipica del mercato efficiente, ne 
discende che l’informazione si configura come precondizione per il 
corretto funzionamento di un mercato  efficiente, nel cui  contesto la 
concorrenza può svolgersi correttamente solo se gli operatori possono 
compiere le loro scelte in base alla conoscenza di dati oggettivi. 
Conferma la tendenza degli ordinamenti moderni a prevedere obblighi 
di informazione la normativa predisposta a  tutela del consumatore, 
anche di prodotti bancari e finanziari, pur nella diversità delle forme di 
tutela previste. Vengono in rilievo, innanzitutto, forme        di     tutela 
_____ 
(15) 
V. PREDIERI, Il diritto all’informazione economica nelle costituzioni contemporanee, in AA.  
                              VV., L’informazione nell’economia e nel diritto, MILANO, 1990, p. 105; 
      SCHWARTZ, Imperfect Information and Consumer Protection, ivi, p. 207. 
 10
informativa - detta  principale - che si attua attraverso i tradizionali 
strumenti privatistici, emergendo nella fase anteriore alla stipulazione 
del contratto come diretta a garantire una completa acquisizione di 
notizie e un consapevole processo decisionale. Accanto alle prime il 
legislatore ha previsto forme di tutela e vigilanza pubblica, al fine di 
recuperare al consumatore un ruolo di protagonista. Le autorità 
amministrative che operano sul mercato perseguono gli obiettivi della 
trasparenza e dell’efficienza attraverso controlli e obblighi 
informativi
(16)
. Tuttavia, l’impossibilità di realizzare gli obiettivi 
connessi al profilo interno dell’attività informativa, ossia alle 
comunicazioni tra gli amministratori e i sindaci - tutelate penalmente 
attraverso l’art. 2621 c.c. - ha comportato il rafforzamento del profilo 
esterno dell’informazione societaria, ossia delle comunicazioni che 
intercorrono tra coloro che gestiscono le imprese e gli organi di 
controllo quali, ad esempio, la CONSOB e la Banca d’Italia. 
 
 
 
 
_____ 
(16) 
G. FANELLI, Profili penalistici dell’informazione nell’attività bancaria,( Parte Prima ), in   
                            Riv. trim. dir. pen.  ec., 2004, p. 1052; 
 11
3.L’INFORMAZIONE NEL MERCATO FINANZIARIO 
3.1. Importanza e limiti dell’informazione nel mercato finanziario 
Seppure a prima vista superfluo, è opportuno soffermarsi brevemente 
sull’importanza, da più parti definita fondamentale, che 
l’informazione riveste per il corretto funzionamento dei mercati 
finanziari. Punto di partenza indiscusso per l’analisi è la nota 
definizione di mercato finanziario elaborata da Renzo Costi che, da 
sola, è sufficiente a porre in evidenza il ruolo di rilievo rivestito 
dall’informazione. L’autore definisce il mercato come il luogo dove si 
svolgono << tutte le negoziazioni aventi per oggetto attività e 
passività finanziarie,  indipendentemente dalle caratteristiche di           
queste ultime 
(17) 
>>, con l’ eccezione di quelle operazioni che non 
coinvolgono il risparmio diffuso, ma consistono in trasferimenti isolati 
che non danno vita ad operazioni di massa. È dato generalmente 
accettato che alla nozione economica di " mercato finanziario ", 
considerato come sommatoria di tre settori : bancario - creditizio, 
dell'intermediazione finanziaria non bancaria e assicurativo, non 
risponda una definizione normativa, sia nel diritto comunitario che nel 
______ 
( 17)  
R. COSTI, Informazione   e mercato finanziario, in Banca impresa  società,  1989, pp. 205 ss.      
      Per Bessone, Mercato finanziario e regole di vigilanza   -  Le grandi linee del sistema    e     i  
                           problemi della net economy, in Giur. Merito, 2001, IV, p. 1467. 
 
 12
diritto interno. Non esiste una disciplina unitaria che investa 
globalmente banche, intermediari finanziari, assicurativi, mercati ed 
emittenti ma, singoli filoni di disciplina dotati, allo stato attuale, di 
autonoma rilevanza come il Testo unico delle disposizioni in materia 
bancaria e creditizia, che concerne le banche e l'attività bancaria 
(T.u.b.); la disciplina delle assicurazioni, recentemente modificata dal 
d. lgs. 209/2005, e dei fondi pensione; il Testo unico delle disposizioni 
in materia di intermediazione finanziaria (T.u.f.) che regolamenta 
intermediari, mercati, strumenti e prodotti finanziari, non riconducibili 
direttamente alla disciplina bancaria e assicurativa. E’possibile, 
inoltre, rinvenire aree di " commistione " e/o di sovrapposizione 
nell'ambito dei due testi unici: da un lato il T.u.b. disciplina l'attività 
bancaria, ma anche l'attività finanziaria delle banche, rappresentata 
essenzialmente dalle attività ammesse al mutuo riconoscimento così 
come richiamate dall'art. 1, comma 1, lett.f), nonché l'attività 
finanziaria dei soggetti operanti nel settore finanziario (art. 106); 
dall'altro la disciplina contenuta nel T.u.f., che evidenzia inefficienze 
ed opacità, soprattutto nell'esercizio dei controlli pubblici, tali da 
indurre da tempo alla predisposizione di progetti di riforma volti a 
riformare la normativa esistente. Si è osservato: << in un mercato nel 
 13
quale i prodotti in vendita non si pesano, non si toccano, non si 
assaggiano, non si apprezzano con lo sguardo, ma il cui valore è in 
larga misura dipendente da vicende e prospettive sottostanti, è chiaro 
che solo chi è correttamente informato è in   condizione     di     
perseguire      e        tutelare   razionalmente i propri interessi >>  
(18)
.  
I mercati appaiono, così, come il  luogo di scambio per eccellenza di 
informazioni. Il mercato finanziario, infatti,  prima di essere un luogo 
di scambio di valori economici è, innanzi tutto, un luogo ove si 
scambiano informazioni. E’ sulle informazioni in loro possesso che gli 
operatori finanziari  basano le proprie scelte di mercato; da cui 
discende che il mercato finanziario è importante non solo perché 
<<maneggia denaro, ma anche e soprattutto perché maneggia 
informazioni>>. L’informazione si configura come prezzo del 
prodotto finanziario sul mercato, e il prezzo esprime la sintesi delle 
informazioni di cui il mercato dispone. L’informazione, inoltre, 
orienta il mercato e, se  corretta e veritiera, rende i prezzi significativi 
e il mercato efficiente. A tal riguardo, la dottrina economica ha 
individuato   le    condizioni    necessarie    in  grado  di  garantire     la 
_____ 
( 18)  
RORDORF, Importanza    e   limiti     dell’informazione   nei     mercati     finanziari, in Giur.  
                           Comm.,  2002, pp. 773 ss  ; 
 
 14
efficienza del mercato, ovvero la capacità dell'ambiente operativo di 
riflettere rapidamente i prezzi e le informazioni riguardanti i titoli in 
esso quotati : nella concorrenza perfetta tra gli operatori, nella 
diffusione immediata e gratuita delle informazioni, nel rapido 
adeguamento dei prezzi in occasione di nuove informazioni. 
L'interesse all'informazione inerisce, in generale, all'ambito di tutta la 
sfera decisionale alla quale è chiamata la persona, intesa quale centro 
di imputazione di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, 
ponendosi in rapporto di mezzo - fine rispetto alle molteplici 
possibilità operative che l'ordinamento conferisce ad ogni soggetto. La 
libertà d'informazione e di essere informati, in quest' ampia 
estensione, assume altresì una funzione di vigilanza  ponendosi in 
rapporto strumentale rispetto a queste molteplici possibilità, al punto 
che la sua garanzia, anche costituzionale, può essere configurata 
come  tutela di ognuno, in tutti i settori dell'ordinamento: una vera 
concorrenza richiede ed impone la conoscenza di dati e notizie. In 
conseguenza di ciò, è stata individuata nella trasparenza una delle 
caratteristiche tipiche del mercato efficiente, giungendo a ritenere 
l'informazione una precondizione del corretto funzionamento del 
mercato stesso, una sua connotazione: la concorrenza può svolgersi 
 15
correttamente solo ove gli operatori possano compiere le proprie 
scelte comportamentali in base a dati oggettivi e comparabili. Caratteri 
di unitarietà presenta, poi, la disciplina dell’informazione nel mercato 
finanziario, tradizionalmente articolato in : mercato bancario, mercato 
mobiliare e mercato assicurativo. Le tradizionali barriere fra questi tre 
settori, infatti, sono divenute estremamente fragili a seguito del 
fenomeno di globalizzazione dei mercati finanziari, e all’integrazione 
sempre più stretta che si è venuta determinando tra gli stessi. Questa 
integrazione, tuttavia, non ha cancellato le ragioni di specificità delle 
discipline   dei tre settori, anche se ha imposto di collocare queste 
ultime in un quadro complesso e coordinato che tenga conto delle 
relazioni esistenti fra i settori regolati sia sotto il profilo delle attività, 
sia sotto quello dei rapporti di partecipazione sia, infine,    sotto il    
profilo   dei  controlli. Così, accanto ad un diritto bancario, ad un 
diritto dei mercati mobiliari e ad un diritto delle assicurazioni, sta 
nascendo e sviluppandosi un diritto del mercato finanziario, del quale 
i primi possono essere pensati come parti speciali 
(19)
. L’importanza di 
queste classificazioni, tuttavia,    non  va troppo enfatizzata. E’ 
ragionevole sostenere, infatti, che      nei tre segmenti appena ricordati, 
______ 
  
( 19 ) 
R. COSTI, Informazione e mercato finanziario, in  Banca, impresa e società, 1989, p. 205