Evoluzione ed armonizzazione del private antitrust enforcement nel diritto italiano ed europeo

CAPITOLO PRIMO
PREMESSA E DELIMITAZIONE DELL'AMBITO DI 
INDAGINE
1.Il  contesto:  il  diritto  comunitario  della  concorrenza  e  possibili  chiavi  di  
lettura; 2.Il private antitrust enforcement in prospettiva di comparazione con 
il  public  antitrust  enforcement;  3.Il  ruolo chiave della Corte di  Giustizia e 
l'apporto giurisprudenziale all'evoluzione del private antitrust enforcement.
Il presente lavoro è finalizzato ad un'analisi, sotto diversi profili, di una 
delle tematiche emergenti e più interessanti  nel panorama europeo del 
diritto della concorrenza. In realtà le questioni che saranno trattate nello 
svolgimento del lavoro giungeranno sino a lambire i contorni di istituti e 
tematiche  anche  assai  distanti  dal  fulcro  vero  e  proprio  della  politica 
della  concorrenza.  Proprio  questa  eterogeneità  d'insieme  si  qualifica 
come  uno  degli  elementi  che  fanno  del  diritto  antitrust,  in  particolar 
modo in questa trattazione del  private antitrust enforcement, uno degli 
argomenti  più interessanti,  non solo da un punto di  vista  prettamente 
giuridico  ma  altresì  da  una  prospettiva,  a  tratti  macroscopica,  che 
permetta  di  apprezzare  ed evidenziare  sui  vari  piani  in  cui  si  svolge, 
l'interazione tra i diversi soggetti coinvolti in questi procedimenti. 
L'argomento  è  ricco  di  implicazioni  sia  dal  punto  di  vista  del  diritto 
nazionale che da quello europeo. L'intreccio di fonti normative diverse, 
delle competenze di vari organi e delle interpretazioni giurisprudenziali 
hanno  contribuito  a  focalizzare  l'attenzione  della  dottrina  sul  tema  e, 
nonostante i maggiori sviluppi si siano registrati solo recentemente, la 
discreta  produzione  di  materiale  scientifico  in  argomento  consente  di 
apprezzare  l'interesse  suscitato  sia  a  livello  di  dottrina  che  in 
giurisprudenza.
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1. Il contesto: il diritto comunitario della concorrenza e possibili 
    chiavi di lettura
Al fine di meglio comprendere la centralità della questione del  private  
antitrust enforcement nel panorama europeo, e dunque anche all'interno 
dei  vari  ordinamenti  giuridici  nazionali,  pare  opportuno  approcciare 
l'argomento con qualche accenno al contesto in cui tale forma di azione è 
nata  e  si  è  evoluta.  A  questo  scopo  è  utile  muovere  da  un  concetto 
fondamentale in quest'ambito: il riferimento è naturalmente alla nozione 
di  concorrenza.  Questa,  secondo  un'opinione  condivisa,  viene 
comunemente  definita  come  la  rivalità  tra  gli  agenti  economici  che, 
operando in condizioni di scarsità, perseguono in modo indipendente i 
propri interessi all’interno del mercato. 
L’Unione  europea  tutela  e  promuove  la  concorrenza  tra  gli  operatori 
economici all’interno del mercato unico sul presupposto che un mercato 
concorrenziale garantisca efficienza allocativa e migliori, indirettamente, 
il  benessere  dei  consumatori1.  La  concorrenza  economica  costituisce, 
infatti,  il  baricentro  dell’economia  di  mercato  sul  quale  è  fondato  il 
Trattato UE. 
Naturalmente,  all’interno  del  Trattato  le  regole  poste  a  presidio  della 
libera iniziativa economica e dell’autonomia dei privati coesistono con 
regole, come quelle antitrust, che impongono limiti e correttivi alla libera 
iniziativa economica in funzione della sua salvaguardia, essendo ormai 
solo  un  ricordo  di  tempi  lontani  l'utopia  di  un  mercato  che  si 
autoregolamenti.
Un mercato concorrenziale non può concepirsi al di fuori di un contesto 
normativo  che  contenga  adeguatamente  le  attività  degli  operatori 
economici,  secondo  quest'assunto  dunque,  garantire  la  libertà  di 
concorrenza  non  contrasta  affatto  con  la  statuizione  di  regole,  anche 
molto rigide,  in materia.  Si comprende allora  come il  contrasto tra la 
libertà di iniziativa economica e le limitazioni alla libertà di concorrenza 
sia  puramente  apparente.  Senza  dimenticare  che,  l’inclusione  della 
concorrenza  tra  le  materie  di  competenza  della  Comunità  Economica 
Europea fin dal suo nascere, può essere ricondotta al fatto che proprio il 
1 Cfr.  lo  studio  di  BUTTIGIEG,  Consumer  Interests  under the Ec’s  Competition Rules  on  
   Collusive Practices, in European Business Law Review, vol. 16 n° 3 (2005) . 
6
primo e più forte  collante  del  vecchio continente  è  la cooperazione a 
livello economico.
Il  collegamento con l'oggetto  della  presente  trattazione è  da rinvenire 
nella fisiologica imperfezione di un sistema in divenire. Con questo si 
intende  suggerire  l'idea  che  anche  un  mercato  comune,  ormai  in  un 
avanzato stadio di armonizzazione, qual'è quello europeo, per lo meno in 
alcuni  settori,  abbisogna  necessariamente  di  interventi  correttivi  da 
attivare ex post. 
In questo senso è possibile affermare che, nonostante il panorama del 
mercato comune europeo sia già sufficientemente regolamentato e anzi 
che lo stesso si sia costruito partendo da una base giuridica normativa, 
ciò  non  basti  assolutamente  a  farne  un  sistema  perfetto,  anche  in 
relazione  alla  dinamicità  dei  suoi  cambiamenti.  Ciò  detto  pare  utile 
ricordare  come  tale  prospettiva  d'osservazione  del  sistema  della 
concorrenza comunitario sia solo uno dei tanti  modi di interpretare le 
dinamiche  e  i  processi  che  in  questo  contesto  sono  posti  in  essere. 
L'adesione  a  concezioni  diverse  potrebbe  portare  anche  a  soluzioni 
differenti sul piano del riconoscimento dei diritti ai privati2. Si pensi per 
esempio alla  concezione della  concorrenza come processo dinamico e 
alla  conseguente  attribuzione  alla  politica  antitrust  dello  scopo  di 
correggere  i  processi  in  corso  in  determinati  mercati3.  In  questa 
prospettiva  l'evoluzione  delle  Autorità  antitrust  verso  un  modello  di 
«amministrazione di risultati»4 potrebbe rivelarsi distonico rispetto ad un 
generale  e autonomo diritto  dei  privati  ad ottenere il  risarcimento del 
danno5. 
2 Parafrasando  M.MAUGERI,  in Risarcimento del danno e diritto antitrust: le prospettive  
comunitarie.  Funzioni  del  diritto  privato  e  tecniche  di  regolazione  del  mercato, 
M.MAUGERI e A. ZOPPINI (a cura di) Bologna,  Il Mulino, 2009.
3 Per  approfondimenti  su  questi  profili  vedi  LIBERTINI,  Il  ruolo  necessariamente  
complementare  di  private  and  public  enforcement  nel  diritto  antitrust,  in  op.cit.. 
L'autore mette in evidenza come l'assunzione del modello di concorrenza in chiave di  
equilibrio  ottimale  di  mercato  coerentemente  porta  all'adozione  di  uno  schema  di 
intervento giudiziario/punitivo, come quello proprio dell'antitrust americano.
4 M.MAUGERI, in Risarcimento del danno e diritto antitrust: le prospettive comunitarie, in 
op.cit. .
5 A.WIGGER A.NOLKE, Enhanced roles of private actors in EU business regulation and the  
erosion of  the Rhenish capitalism:  The case  of  antitrust  enforcement ,  in  Journal  of 
Common Markets  Studies,  2007,  in  cui  gli  autori  ritengono che  il  maggiore rilievo 
attribuito  al  ruolo  dei  privati  sia  frutto  in  Europa  dell'abbandono  del  modello  di 
7
Nel  prosieguo  del  lavoro  sarà  presentato  l'avvento  dello  strumento 
risarcitorio in relazione ad illeciti antitrust, con particolare attenzione alle 
connesse  tematiche  del  public  antitrust  enforcement e  al  ruolo  della 
giurisprudenza della Corte di Giustizia. In seguito l'illustrazione, tramite 
l'evidenza di alcuni profili di particolare problematicità con il panorama 
del diritto nazionale, di alcune delle tematiche trattate dal Libro bianco 
della Commissione, consentirà di ricostruire sia cosa possa considerarsi 
parte dell'acquis communautaire e quali aspetti invece necessitino ancora 
di intervento da parte del legislatore.
2. Il private antitrust enforcement in prospettiva di comparazione 
    public antitrust enforcement
Le tematiche da vagliare per una trattazione completa sono numerose e 
complesse. Il lavoro che segue prenderà avvio, non direttamente dalla 
definizione  del  private  antitrust  enforcement,  bensì  dall'analisi  dei 
rapporti   tra  quest'ultimo e l'altro  modello  dominante  di  enforcement, 
quello definito    di public, dato che storicamente in Europa quest'ultimo 
si è imposto come modello principale. In realtà a voler essere più precisi 
per  un  lungo  periodo  il  public  enforcement è  stato  l'unico   modulo 
d'azione che ha consentito  d'intervenire nel  panorama del  diritto della 
concorrenza, e si cercherà di indagare anche le motivazioni di una tale 
linea d'azione.
Attualmente  nelle  discussioni  di  politica  della  concorrenza,  e  nelle 
posizioni  ufficiali  delle  istituzioni  europee,  è  largamente  condivisa  la 
considerazione  secondo  cui  un  efficace  sistema  repressivo  dei 
comportamenti anticoncorrenziali delle imprese deve avvalersi di un mix  
di strumenti pubblicistici e privatistici6.
Ciò  premesso  appare  dunque  chiaro  che  un'analisi  dell'emergente 
fenomeno del  private enforcement, non possa che prendere avvio dallo 
studio dell'interazione di  quest'ultimo con l'altra  faccia  della  medaglia 
capitalismo renano a favore di un modello di capitalismo definito anglo-sassone. 
6 Vedi  per  esempio L.DI GIAMBATTISTA, Damages action  for  breach of  the EC Treaty  
antitrust rules: A crititcal assessments of the European Commission's Green Paper, in 
Dir. Unione europea, 2006.
8
appena menzionata.    
Si  cercherà  dapprima  di  dare  una  definizione  generale  e  adattabile  a 
diversi  contesti  del  private  enforcement,  per  scendere  poi,  solo in  un 
secondo momento,  più  nel  particolare,  avendo riguardo alla  nascita  e 
all'evoluzione  dello  stesso  nel  panorama  europeo.  In  particolar  modo 
verrà  posta  attenzione  al  ruolo  e  alla  funzione  che  questa  importante 
novità  potrebbe  andare  a  rivestire  nel  vecchio  continente.  Anche  in 
quest'analisi  saranno  imprescindibili  alcuni  riferimenti  ai  modelli  di 
public enforcement, ciò appare necessario proprio al fine di categorizzare 
in  una  prospettiva  teleologica,  o  se  vogliamo  funzionale,  il  modulo 
d'azione oggetto della disamina. 
3. Il ruolo chiave della Corte di Giustizia e l'apporto 
    giurisprudenziale all'evoluzione del private antitrust 
    enforcement
E' possibile affermare con un buon grado di certezza che il ruolo giocato 
dalle  pronunce  della  Corte  di  Giustizia  della  Comunità  europea  in 
materia  abbia  rivestito  una  posizione  di  primo  piano  nell'evoluzione 
dell'istituto. 
Si potrebbe anzi parlare di un ruolo “trainante” della giurisprudenza dei 
giudici di Lussemburgo  in quest'ambito, come d'altra parte in molti altri,  
nelle politiche della Comunità. Proprio in virtù di questa caratteristica 
genesi giurisprudenziale il capitolo centrale della trattazione che segue 
sarà incentrato in particolare su un caso trattato dalla Corte che ha fatto 
scuola e che può a buon diritto essere identificato come  leading case 
nella  tematica  del  private  antitrust  enforcement.  Naturalmente  il 
riferimento è al noto caso Courage-Crehan7 e alle conseguenze prodotte 
dalle massime ivi contenute nel panorama del diritto europeo. Tuttavia si 
rendono  necessarie  alcune  precisazioni:  ovviamente,  nonostante  le 
rilevantissime  conseguenze  della  pronuncia,  il  caso  non  è  sic  et  
simpliciter il  paradigma  dell'istituto.  Cioè,  mutuando  da  un  gergo 
scientifico, il caso Courage è condizione necessaria, ma non sufficiente 
7 Corte di Giustizia causa C-453/99,  Courage e  Crehan, Racc. 2001. Cfr.  infra  cap.III 
l'evoluzione giurisprudenziale del private antitrust enforcement: il caso Courage.
9
all'affermazione  in  Europa  di  questo  nuovo  modello  di  intervento 
“privato”. Sul piano giurisprudenziale è sicuramente lo snodo centrale 
della questione, ma non l'unico, e anzi a creare le condizioni necessarie 
all'emanazione  della  sentenza  ha  contribuito  l'intero  filone 
giurisprudenziale  a  cui  questo  fa  capo.  Possiamo  forse  immaginarlo 
come un punto di arrivo di un segmento e punto di partenza di un altro, 
in un'ipotetica linea di evoluzione continua e allo stesso tempo strutturata 
in segmentazioni autosufficienti. 
Inoltre la portata della pronuncia è stata tale da incentivare le istituzioni 
europee ad intraprendere un processo di pubblica consultazione, iniziato 
con  la  delega  ad  effettuare  alcuni  studi  sull'evoluzione  dell'istituto,  e 
culminato con l'emanazione nel 2008 del noto Libro bianco sul  private  
antitrust enforcement.
Proprio l'analisi, nel IV e ultimo capitolo della presente trattazione,  di 
alcuni dei profili presentati nel Libro bianco in connubio con alcuni altri  
istituti del diritto nazionale, permetterà di apprezzare meglio l'evoluzione 
del  private  enforcement in  questo  delicato  settore.  In  particolare  nel 
diritto  italiano  la  questione  avrà  necessariamente  profonde  interazioni 
con la tanto attesa “class action”8 attualmente disciplinata dall'art. 140 
bis del Codice del Consumo, si cercherà di analizzare in quest'ottica di 
comparazione  i  punti  di  contatto  e  quelli  di  attrito  tra  la  prospettata 
legislazione europea in materia e l'attuale normativa italiana.
Nelle  conclusioni,  cercando di  tirare  le  fila  di  un discorso  comunque 
troppo ampio per essere esaurito nei termini qui presentati, si vorrebbe 
redigere un bilancio di quanto già è stato fatto e di quanto ancora invece 
si  dovrà  lavorare  per  giungere  ad  un  adeguato  livello  di  sviluppo  e 
armonizzazione9 del private antitrust enforcement in Europa.
8 Cfr infra cap. IV, § 4: Legittimazione ad agire: l'estensione della tutela.
9 Cfr infra cap. II, Considerazioni sull'istituto del private enforcement in Europa, nota 17.
10
CAPITOLO SECONDO
CONSIDERAZIONI SULL'ISTITUTO DEL PRIVATE 
ENFORCEMENT IN
EUROPA
1.La  natura  del  rapporto  tra  public e  private  antitrust   enforcement;  2.Un 
nuovo  attore  nel  panorama antitrust  europeo:  il  private  enforcement;  3.La 
doppia anima dell’azione privata nell’antitrust: tra funzione compensatoria ed 
effetti deterrenti. 
1.  La natura del rapporto tra public e private antitrust 
     enforcement 
Determinare la sostanza del rapporto tra  public e  private enforcement e 
gestire il coordinamento di due modelli d'azione così diversi, si palesa 
nel panorama odierno come un'esigenza imprescindibile.
In passato non sempre l'evoluzione nella prassi dei due moduli di azione 
sopracitata si è svolta secondo le aspettative che all'interno del contesto 
europeo sarebbe stato lecito aspettarsi. Il public e il private enforcement 
nel  diritto  della  concorrenza  europeo,  pur  essendo  due  modelli 
profondamente  differenti,  a  tratti  antitetici,  sono  accomunati  dalla 
possibilità  di  essere  utilizzati  in  funzione  complementare  nel 
perseguimento  di  obiettivi  di  ordine  generale,  che  è  possibile  meglio 
realizzare  solo  se  ciascuno  dei  due  moduli  raggiunge  i  propri  scopi 
specifici  nei  diversi  ambiti  di  competenza.  Perchè  ciò  avvenga  è 
necessario che le dinamiche all'interno del panorama comune siano in 
futuro improntate ad una logica di complementarietà10.
10 Preme  sin  d'ora  evidenziare  come  tale  cooperazione  non  sempre  sia  un  elemento 
fisiologico  intrinseco  al  sistema,  anzi  in  questo  senso  l'osservazione  dell'esperienza 
statunitense in alcuni ambiti specifici dell'antitrust ci permette di apprezzare una sorta di 
paradosso  da  evitare  nel  sistema  europeo.  Ci  si  riferisce  in  particolar  modo 
all'evoluzione dei programmi di clemenza (leniency)  «E’ proprio in America infatti che, 
in  seguito  all’inatteso  successo  dei  PC,  l’attore  pubblico  e  quello  privato  diventano 
antagonisti: il treble damage, più che un partner del public enforcer, diviene l’odiato 
concorrente nella lotta ai cartelli» in questo senso e per approfodire vedi M.MELI,  “I 
programmi di clemenza “leniency” e l'azione privata” in in Funzioni del diritto privato  
11
Si è reso necessario dunque un tipo di intervento che agisca a livello 
dell'interazione  tra  azione  pubblica  e  azione  privata.  Come  si  potrà 
apprezzare nel prosieguo della trattazione, il Libro bianco, discostandosi 
parzialmente  dagli  indirizzi  del  precedente  Libro  verde,  sembra  aver 
voluto percorrere proprio quest'ultima strada.
Il  Libro  bianco  concepisce  l'azione  privata  e  l'azione  pubblica  come 
strumenti complementari, e non alternativi di enforcement11,  ribadendo 
l'importanza  della  seconda  e  le  sue  perduranti,  e  non  confliggenti, 
funzioni istituzionali. Tuttavia questa relazione di complementarietà non 
è  meglio  specificata,  per  cui  finisce  per  essere  banalmente  ricondotta 
all'effetto  indiretto  per  cui  l'esistenza  di  un'efficace  azione  privata 
contribuisce a ridurre l'impegno dell'azione pubblica nella produzione di 
deterrenza, senza compromettere la funzione di quest'ultima o l'equilibrio 
del sistema.12 La Commissione ha dichiarato in termini molto più netti 
rispetto  al  200513 che  l'obiettivo  primario  delle  proposte  di  riforma  è 
assicurare  una  piena  e  completa  compensazione  alle  vittime.  Le 
e tecniche di regolamentazione del mercato, a cura di M.MAUGERI e A.ZOPPINI, Bologna, 
IL Mulino, 2009.
11 Un importante principio guida della politica della Commissione è quello di mantenere, a 
livello  pubblico,  un'incisiva  applicazione  degli  articoli  81  e  82  da  parte  della 
Commissione e delle autorità di concorrenza degli stati membri.
«In tale ottica, le misure presentate in questo Libro bianco sono concepite per creare un 
sistema efficace di  applicazione delle norme da parte dei  privati  mediante azioni di  
risarcimento  danni  che  integrano,  ma  non  sostituiscono  o  compromettono, 
l'applicazione di dette norme da parte delle autorità pubbliche» vedi in proposito Staff  
Working Paper par. 1.2).
12 Secondo una recente interpretazione, questa concezione, che non tiene conto di tutti gli 
aspetti  relativi  all'applicazione  dell'azione  privata,  non  è  del  tutto  corretta 
nell'impostazione di fondo. Uno studio di questi problemi può rinvenirsi in TOFFOLETTI, 
Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa  
antitrust, Milano, 1996.
13 Il  Libro  verde  prendeva  in  considerazione  la  funzione  di  compensazione  come  la 
funzione di deterrenza dell'azione risarcitoria. Sia la prima («it is desirable that victim of 
competition law violation are able to recover damages for loss suffered, if competition 
law is to better reach consumers and undertakings and enhance their access to forms of 
legal  action  to  protect  their  rights»  Staff  Working  Paper,  par.4),  sia  la  seconda 
(“Enhanced  private  enforcement  […]  will  increase  the  incentives  of  companies  to 
comply with the law, thus helping ensure that markets remaing open and competitive» 
ibid, par.5) erano dichiarate funzioni rilevanti dell'azione risarcitoria. La Commissione 
tuttavia non aveva preso posizione su quale delle due dovesse prevalere, né su come le 
interazioni dovessero essere gestite.
12
conseguenze  sul  piano  della  deterrenza  sono  invece  esplicitamente 
considerate  come  effetti  indiretti  del  miglioramento  della  giustizia 
retributiva14 
L'assunto  di  fondo  da  cui  muove  l'iniziativa  della  Commissione  è  la 
prospettata  soluzione  ad  un  problema  ormai  noto,  e  cioè  che 
l'applicazione dell'enforcement antitrust debba essere decentralizzata, in 
linea con i principi guida del processo di modernizzazione15. 
L'effetto  auspicabile  è  quello  di  liberare  risorse  della  Commissione 
affinchè il loro utilizzo possa concentrarsi su compiti più importanti in 
base alla graduatoria di priorità della sua politica di intervento. In questo 
modo però, come non sarà sfuggito al lettore più attento, poiché l'azione 
pubblica  ha  soltanto  funzione  deterrente  e  non  anche  compensatoria, 
l'impostazione del Libro bianco finisce per assumere che l'azione privata, 
possa, in certi contesti, sostituire, almeno parzialmente, l'azione pubblica 
nella produzione della deterrenza. 
In una concezione lineare tra le misure di deterrenza prodotte dall'uno e 
dall'altro  meccanismo  applicativo  si  deve  supporre  che,  incrementata 
l'azione privata sotto questo profilo, si possa, rectius si debba, ridurre di 
una uguale quantità l'azione pubblica; tuttavia la complessità e i diversi 
livelli  del  sistema  antitrust  comunitario  impediscono  di  ritenere 
soddisfacente un tal tipo di ragionamento. 
Emerge  dunque  da  tali  considerazioni  la  possibilità  di  esaminare  la 
complementarietà delle azioni sotto un altro profilo:  l'azione privata e 
l'azione pubblica producono entrambe determinati livelli di deterrenza, 
ma di diversa qualità. Ne consegue che l'interazione tra le stesse debba 
essere  studiata  non in  rapporto  alla  possibilità  che  l'una  si  sostituisca 
14 Il  fatto  che  anche  i  privati  dispongano  di  mezzi  d'azione  efficaci  aumenta 
considerevolmente le possibilità che siano individuate un maggior numero di limitazioni 
illegali  della  concorrenza.  Il  miglioramento  della  giustizia  retributiva  produrrebbe 
pertanto di  per sé conseguenze positive anche in termini di  effetto  deterrente per le 
infrazioni future rispetto alle norme antitrust comunitarie.
15 Il processo di modernizzazione delle norme di applicazione degli articoli 81 e 82 del 
trattato CE è stato formalmente avviato dalla Commissione con la pubblicazione del 
Libro bianco sulla modernizzazione delle disposizioni di applicazione degli articoli 81 e 
82 nel 1999. Successivamente la Commissione ha presentato,  nel settembre 2000, la 
proposta di  nuovo regolamento destinato a sostituire il  regolamento n.  17 del  1962. 
Dopo oltre due anni di intense discussioni in sede di Consiglio, sulla base di questa 
proposta è stato adottato, il 16 dicembre 2002, il regolamento n. 1/2003, che è stato 
pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nel gennaio 2003. 
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