Enunciazione del principio di diritto e decisione della causa nel merito

  
 
6
Sarà altresì indispensabile seguire le tappe, 
rappresentate da progetti di legge, elaborazioni dottrinali ed anche 
pronunce del Supremo Collegio, che hanno segnato il lento ma 
inesorabile cammino verso l’introduzione, anche nel nostro 
Ordinamento, della cassazione sostitutiva, già vigente in altri Paesi 
europei geograficamente molto vicini, quali la Francia, la Spagna 
e la Germania. 
Verrà poi affrontato il vero e proprio punctum dolens, 
ossia l’interpretazione del novellato art. 384 c.p.c., e segnatamente 
i due presupposti la cui congiunta ricorrenza attribuisce alla Corte 
il potere di decidere la causa nel merito. 
In dottrina non vi è mai stata unanimità di vedute, 
essendoci una folta schiera di Autori che hanno giudicato 
negativamente, perfino con allarmismo, la riforma; e, di contro, 
altri giuristi che l’hanno vista in modo positivo, seppur con le 
necessarie cautele. 
Obiettivo principe del nostro lavoro sarà pertanto quello 
di illustrare i consensi ed i dissensi, con le relative motivazioni, 
alla riforma operata, la quale si è posizionata, tra l’altro, in un 
campo minato da non infondati sospetti di incostituzionalità, e si 
cercherà di verificare se, in questo primo decennio di vigenza del 
nuovo art. 384 c.p.c., il modus agendi del S.C. ha rispettato quelle 
  
 
7
che erano le buone intenzioni del Legislatore, consistenti nella 
volontà di eliminare il giudizio di rinvio laddove inutile, in 
applicazione del principio dell’economia processuale; oppure se la 
ratio e la voluntas legis sono state travalicate o mal applicate. 
L’interpretazione restrittiva della norma, proposta dalla 
maggioranza della dottrina ed accolta dalla giurisprudenza 
maggioritaria della stessa Corte, è sicuramente quella che meglio 
coniuga il ruolo e le funzioni del S.C., il cui compito fondamentale 
è, in ossequio all’art. 65 Ord. Giud., quello di assicurare 
l’uniformità dell’interpretazione giurisprudenziale e l’unità del 
diritto ( funzione nomofilattica ), con l’esercizio del potere di 
accogliere il gravame e decidere nel merito in presenza dei 
presupposti di cui al novellato art. 384 c.p.c.. 
Non potrà essere trascurata l’analisi delle interpretazioni 
meno rigorose, quale quella estensiva proposta da Bove, la tesi di 
Balena sull’error in judicando de jure procedendo, nonché quella 
che consente la decisione nel merito anche in caso di accoglimento 
del ricorso per violazione di norme processuali ( art. 360, n. 4, 
c.p.c. ) che comportano delle nullità assolute, e quindi insanabili. 
Verranno inoltre esaminati i profili di incostituzionalità 
della norma riformata, messi in giusto risalto dalla dottrina e 
recepiti dalla stessa Corte di cassazione, la quale si è resa conto 
  
 
8
che l’estensione indiscriminata dell’applicazione della norma 
avrebbe comportato l’insorgenza concreta di violazioni di precetti 
e garanzie costituzionali, quali il principio del contraddittorio ed il 
diritto di difesa. 
Altro argomento di notevole importanza è il problema 
dell’impugnabilità della decisione nel merito resa dalla Corte, 
purtroppo sottovalutato dal Legislatore riformista. 
Si cercheranno, infine, di illustrare le prospettive di 
riforma che il progetto di legge elaborato dalla Commissione 
Vaccarella contiene in relazione sia alla impugnazione delle 
sentenze emesse dalla Corte in forza dell’art. 384 c.p.c., sia 
all’estensione di tale potere in caso di accoglimento del ricorso per 
violazione o falsa applicazione di norme processuali. 
Il presente lavoro non potrà essere certo esaustivo e 
completo in quanto le sfaccettature dell’argomento in esame 
risultano essere molteplici, e su ognuna di esse ci sarebbero da 
versare fiumi. 
Pur tuttavia si cercherà di illustrare gli aspetti e le 
problematiche fondamentali dell’istituto della cassazione 
sostitutiva nel merito, al fine di darne al lettore un’idea il più 
possibile chiara e che possa essere lo spunto per successivi 
approfondimenti e ricerche indubbiamente interessanti e 
  
 
9
suggestive in quanto afferenti i poteri di una Magistratura, 
ammantata di sacralità, che il cittadino avverte tanto distante dalla 
sua vita quotidiana.  
  
 
10
Capitolo I 
 
 
LA GENESI DELL’IDEA DELLA CASSAZIONE 
E LA SUA ISTITUZIONE IN FRANCIA 
* * * * * * 
I. 1 Cenni storici in ordine alla disputa sull’origine storica 
dell’istituto della cassazione. 
“ Quaestio facti in arbitrio est judicantis: quaestio juris, 
non ejus voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur ”.
1
 
In questa risalente massima si può certamente 
individuare il germe dell’idea della cassazione, quale anelito 
dell’uomo di soddisfare il suo supremo bisogno di giustizia 
mediante la corretta interpretazione ed applicazione della legge; 
aspirazione, questa, propria di tutti i popoli in qualsiasi momento 
storico ed in ogni contesto socio-politico. 
E’ comunque estremamente difficile affermare quando 
l’istituto della cassazione, così come odiernamente inteso, avrebbe 
mosso i primi incerti passi, poiché tracce, seppur blande, 
sarebbero emerse già nel diritto romano, il quale avrebbe 
elaborato il concetto secondo cui, qualora il giudice avesse 
                                                 
1
 Ad S.C. Turpillianum 
  
 
11
pronunciato una sentenza ingiusta, avrebbe contravvenuto più 
gravemente al suo ufficio laddove l’ingiustizia fosse il frutto di un 
errore di diritto e non di fatto, e, quindi, la sentenza risulterebbe 
viziata in modo più grave
2
. 
In tal caso la sentenza conterrebbe un pericolo di ordine 
costituzionale e politico che si manifesterebbe ben oltre la singola 
controversia in quanto l’operato del giudice costituirebbe 
ribellione alla legge e la decisione era da ritenersi emessa contra 
jus constitutionis. 
Il diritto romano ha pertanto generato l’idea di una più 
forte reazione della legge per difendersi dalla ribellione del 
giudice
3
. 
A tali conclusioni era giunto anche Mattirolo, il quale, 
pur riconoscendo che il diritto romano non aveva apprestato uno 
specifico mezzo di impugnazione, né che avesse costituito 
un’apposita magistratura, tuttavia aveva rilevato che aveva 
escogitato dei rimedi per paralizzare le sentenze emesse contra jus 
vel sacras constitutiones: si pensi al potere del pretore, nel sistema 
dell’ordo judiciorum, di negare l’azione o di porre l’eccezione rei 
judicatae ogni qualvolta si trovasse di fronte ad una sentenza con 
                                                 
2
 Calamandrei – Furno, in Novissimo Digesto Italiano, voce Cassazione Civile, 
Torino, 1957, pg. 1058. 
3
 Calamandrei – Furno, op. cit., pg. 1058. 
  
 
12
la quale il giudice avesse violato la legge; e, successivamente, 
introdotto il sistema delle appellazioni, contro tali decisioni si 
concedevano i rimedi speciali noti come rescissiones o 
retractationes, aventi lo scopo di rescindere ed annullare, in via 
straordinaria, le sentenze inappellabili contenenti pronunce contra 
jus, vel sacras Constitutiones, ossia decisioni che offendevano e 
ledevano non solo il jus litigatoris, ma anche, e soprattutto, il jus 
Constitutionis. 
Ancor più tardi, il Principe concentrò nelle sue mani il 
potere giudiziario e fu chiamato a rescindere le sentenze 
inappellabili contrarie alla legge: ciò costituì la massima 
espressione del suo potere di conoscere le cause in ultima istanza. 
Medesima funzione giurisdizionale aveva il Sacro Regio 
Consiglio, istituito in Napoli nel 1442 dal Re Alfonso ( Il 
Magnanimo ), avente lo scopo principale di definire le 
controversie in quibus de jure disceptabatur, proposte da coloro 
che lamentavano l’esistenza di decisioni contra jus ed 
inappellabili. 
Va comunque rilevato che Calamandrei non considerava 
tale istituzione giudiziaria come un archetipo della Corte di 
Cassazione, in quanto carente dello scopo politico
4
. 
                                                 
4
 Calamandrei – Furno, op. cit., pg. 1059. 
  
 
13
Tale ricostruzione storica non era condivisa da 
quell’altra corrente di studiosi secondo la quale “ i precedenti del 
giudizio di cassazione non vanno ricercati né nel diritto romano… 
né nel diritto intermedio ”
5
, e segnatamente nel rimedio della 
querela nullitatis; e pertanto ritiene che la cassazione, come oggi 
è intesa, è frutto esclusivamente della Rivoluzione Francese. 
In questo contesto non si può certo ignorare la voce di 
uno dei padri della processual-civilistica, e segnatamente di 
Chiovenda
6
, il quale riteneva che l’istituto della querela nullitatis 
del diritto comune, per il cui tramite potevano essere impugnate le 
sentenze, altrimenti inattaccabili, emesse contra jus e contra 
constitutiones, serviva a garantire l’esatta osservanza della legge 
ed impedire, in tal modo, che il giudice indossasse le vesti di 
legislatore. 
L’autore, rilevando che la querela nullitatis conteneva 
in sé un elemento politico in quanto associava la difesa del privato 
( jus litigatoris ) a quella dell’interesse generale ( jus 
constitutiones ), concludeva per la derivazione da questa dei 
rimedi apprestati dall’ordinamento francese. 
                                                 
5
 R. Sandulli, Corte di Cassazione: storia e diritto comparato, in Giust. Civ. 1965, p. 
IV, pg. 82; S. Satta – C. Punzi, Diritto Processuale Civile, Padova, 1996, pg. 587. 
6
 G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, ristampa, Napoli 1980, pg. 
1020 – 1021. 
  
 
14
Inoltre, anche Calamandrei riteneva che la querela 
nullitatis avesse, sotto l’aspetto puramente processuale, la 
struttura dell’attuale ricorso in Cassazione
7
. 
La discrasia di vedute innanzi riferita rimarrà 
sicuramente tale in eterno, stante l’indiscutibile dato di fatto che i 
popoli hanno sempre avuto una infinita e legittima sete di giustizia 
che li ha portati, nelle diverse epoche storiche caratterizzate dai 
più disparati contesti socio-politici, a far sì che decisioni ingiuste 
fossero eliminate da giudici cui rivolgersi in ultima istanza. 
Con ciò non si intende assolutamente affermare la 
sterilità del dibattito; ma soltanto evidenziare l’impossibilità di 
fissare l’origine dell’istituto della cassazione, inteso in senso lato, 
in un preciso momento storico. 
 
I. 2 L’istituzione in Francia del Tribunal de Cassation. 
Nella diatriba innanzi esaminata, tuttavia, esiste un 
elemento certo ed incontrovertibile sul quale tutti concordano: 
l’opera legislativa dell’Assemblea Costituente Francese non creò 
ex novo la suprema magistratura, ma utilizzò, seppur dandole 
un’anima ben diversa, un’istituzione già presente nella Francia 
                                                 
7
 Calamandrei – Furno, op. cit., pg. 1059. 
  
 
15
pre-rivoluzionaria: il Conseil des Parties istituito nel 1578 con la 
funzione di custodire e conservare la legge
8
. 
Orbene, non è un mistero che nella Francia del XVI – 
XVII Sec. i Parlamenti, guidati da quello di Parigi, oltre che dettar 
concretamente legge nelle controversie giudiziarie, avevano 
acquisito una forza smisurata anche sul piano politico, il tutto a 
discapito del potere del sovrano. 
In questa particolare partita a scacchi, in cui si 
contrapponevano il potere accentratore del monarca e le tendenze 
decentratici dei Parlamenti, i giudizi emessi in violazione delle 
norme positive ( ordinanze, editti, dichiarazioni regie ) avevano il 
dichiarato scopo di accrescere l’autorità e le prerogative di tali 
magistrature. 
Il sovrano, dietro istanza del privato, annullava tali 
decisioni; il che dette vita ad un vero e proprio mezzo di 
impugnazione denominato demande en cassation, da esperirsi 
dinanzi il Gran Consiglio. 
Quest’ultima istituzione nel 1578 venne scissa nel 
Conseil d’Etat per gli affari politici, e nel Conseil des Parties o 
Conseil Privé ( disciplinato poi dal regolamento 28 giugno 1738 ) 
                                                 
8
 S. Satta – C. Punzi, op. cit., pg. 587; R. Sandulli, op. cit., pg. 82; L. Mattirolo, op. 
cit., pg. 893-894; Calamandrei – Furno, op. cit., pg. 1059. 
  
 
16
che aveva il compito di conoscere le decisioni, pronunziate in 
grado supremo dai tribunali, e di cassarle qualora palesassero 
contrarietà alle leggi o alle costituzioni della monarchia. 
Pertanto, nel 1790 la Costituente altro non fece che 
trasferire tale istituzione dal piano politico-giudiziario a quello 
esclusivamente giurisdizionale, la dotò di una forma ed un 
ordinamento completi, ne definì le attribuzioni giudiziarie, e la 
rese indipendente dall’esecutivo. 
Sandulli sintetizza tale evoluzione affermando che il 
Conseil des Parties o Conseil Privé “ che era stato lo strumento di 
lotta del potere regio contro i Parlamenti veniva trasformato in 
uno strumento per la difesa della legge contro le trasgressioni dei 
giudici ”
9
, ossia “ une sentinelle établie pour le maintien des lois 
”
10
 
Nel dare un corpo ed un’anima al neonato Tribunal de 
Cassation, la Costituente si mosse nel solco tracciato dalla grande 
filosofia allora imperante, della quale furono massimi esponenti 
Rousseau e Montesquieu. 
Il legislatore rivoluzionario da questa filosofia estrapolò 
l’idea della legge, la personificò rendendola onnipotente ed 
                                                 
9
 R. Sandulli, op. cit., pg. 82 
10
 Parole pronunciate dal Prieur nel corso della seduta dell’Assemblea dell’11-XI-
1790. 
  
 
17
autosufficiente: “ L’utopia della legge – autentica utopia – è 
quella che darà vita all’istituto della Cassazione ”
11
. 
Venne pertanto, con la Legge del 27 novembre 1790 e 
succedaneo decreto del successivo 1° dicembre, istituito il 
Tribunal de Cassation, al quale venne attribuita una funzione 
meramente negativa poiché aveva esclusivamente il potere-dovere 
di evitare che i giudici oltrepassassero i confini delineati dalla 
legge, astenendosi dal pronunciare sull’interpretazione di questa e 
ponendo in contatto, mediante l’istituto del référé, i giudici col 
potere legislativo; vulgo: il controllo era limitato alla sola 
contravention expresse au texte de la loi, in quanto in nessun caso 
poteva conoscere du fond des affaires.  
Il legislatore francese cercò quindi di costruire 
l’immenso edificio della cassazione sulla sottile linea di 
demarcazione tra “ fatto ” e “ diritto ”, non tenendo quindi in 
considerazione che “ conoscere della legge è uno speciale modo 
di conoscere del caso ” 
12
. 
Con l’ascesa al potere di Napoleone Bonaparte, e la 
ridefinizione dell’apparato statale, i compiti di tale magistratura 
vennero notevolmente ampliati e valorizzati, tanto da attribuirle 
                                                 
11
 S. Satta – C. Punzi, op. cit., pg. 587 
12
 F. Mazzarella, Analisi del giudizio civile di cassazione, Padova, 2003, pg. 10. 
  
 
18
funzione di controllo sull’attività degli organi giurisdizionali con 
un duplice intervento: la verifica della rigorosa applicazione della 
legge ed il potere di riesaminare le decisioni per quanto atteneva 
le questioni di diritto presentatesi nel corso del processo
13
. 
Questa era la funzione che la Costituzione approvata 
dalle Commissioni il 13 dicembre 1799, confermata dal popolo a 
larghissima maggioranza, attribuiva al Tribunal de Cassation.
14
 
In seguito, la codificazione napoleonica portò non solo 
il mutamento della denominazione in Cour de Cassation ( dal 18 
maggio 1803 ), ma anche, e soprattutto, l’abbandono dell’istituto 
del référé ( art. 4 Disp. Prel. Codice Civile ). 
Ciò significò che “ la primitiva concezione 
rivoluzionaria della Cassazione era superata dal convincimento 
dell’importanza dell’interpretazione giudiziaria ”
15
, anche in 
presenza di una completa codificazione. 
E’ sicuramente questo il momento in cui la Cassazione 
francese subisce la sublimazione, nel senso che alla originaria 
                                                 
13
 R. Feola, Ordinamento e sistema politico in Italia, Napoli, 1999, pg. 202 e segg.  
14
 L’art. 65 del testo costituzionale così disponeva: “ Vi è per tutta la Repubblica, un 
Tribunale di Cassazione, che decide sulle domande di cassazione contro i giudizi in 
ultima istanza resi dai tribunali; sulle domande di rinvio da un tribunale a un altro 
per causa di sospetto legittimo o di sicurezza pubblica; sui ricorsi contro un tribunale 
intiero”; ed il successivo art. 66: “ Il Tribunale di Cassazione non entra nel merito 
delle questioni; ma cassa i giudizi resi con procedure nelle quali le forme siene state 
violate, o che contengano qualche contravvenzione espressa alle leggi; e rinvia il 
processo al tribunale che deve entrare nel merito ”. 
15
 R. Feola, op. cit., pg. 203. 
  
 
19
funzione prettamente politico-costituzionale, quale organo garante 
dell’osservanza del principio della divisione dei poteri, si 
sostituirà, attraverso un lento ma inarrestabile cammino, quella 
esclusivamente giurisdizionale. 
La Corte venne quindi investita di due distinti ma 
complementari poteri: uno negativo ( impedire, cassando la 
sentenza, che il giudice ordinario si sottraesse alla legge ), e l’altro 
positivo, consistente nella tendenza ad assicurare l’uniformità 
della giurisprudenza, nonché l’unità ed uguaglianza del diritto 
positivo, esercitando in tal modo una autorevole influenza sulla 
giurisprudenza delle magistrature inferiori. 
Un ulteriore rafforzamento del potere positivo della 
Corte provenne dalla legge 1 aprile 1837, la quale stabiliva che il 
dissenso tra i giudici di merito e la Cassazione fosse risolto dalle 
Sezioni Unite della stessa Corte, il cui responso doveva far stato, 
con efficacia vincolante per il secondo giudice di rinvio, obbligato 
a conformare la sua decisione a quanto stabilito, in punto di 
diritto, dal supremo collegio. 
Tale lenta ma costante evoluzione ha fatto sì che la 
Corte di Cassazione in Francia ha acquisito una funzione 
elaboratrice della giurisprudenza, nonché di guida per le 
magistrature inferiori.