Elusione fiscale e abuso del diritto nelle operazioni straordinarie d'impresa

Introduzione 
 
 
Il presente lavoro ha l’intento di indagare e di analizzare in profondità un fenomeno 
che, alla luce dei numerosi interventi giurisprudenziali e in virtù degli altrettanti accesi 
dibattiti in dottrina e nella prassi, ha suscitato notevole interesse tra gli operatori, 
soprattutto tra studenti di materie economico-giuridiche, professionisti e lavoratori nel 
settore della contabilità e della fiscalità d’impresa. 
Numerosi sono i soggetti che sono interessati dal fenomeno dell’elusione fiscale, 
soggetti che prestano costantemente il loro lavoro e le loro competenze acquisite con lo 
studio e l’esperienza al servizio della più corretta, equa e trasparente interpretazione di 
quello che è il rapporto tra Fisco e Contribuente. 
Rapporto non sempre idilliaco, anzi, spesso piuttosto difficile e delicato, dove 
spesso non si distinguono bene i confini tra legittimo e abusivo risparmio di imposta, fine 
ultimo dell’elusione fiscale. 
Uso il termine abusivo perché si vuole fare riferimento a quel fenomeno parallelo 
all’elusione fiscale che prende il nome di abuso di diritto, anch’esso oggetto della mia analisi. 
Questo lavoro giunge alla fine di un percorso di studi universitari ed in 
concomitanza con il tirocinio professionale volto all’esercizio della professione di dottore 
commercialista. 
Proprio per la imparzialità e neutralità che tipicamente caratterizzano il ruolo del 
dottore commercialista, che sottolineo come centrale e fondamentale nei rapporti tra lo 
Stato e il Contribuente, ho scelto questo argomento; l’ho scelto perché, oltre a toccare 
argomenti oggetto di studio nel mio corso di laurea che rientrano nelle macro-aree del 
diritto e della ragioneria, la disciplina dell’elusione fiscale legata alle operazioni di gestione 
straordinaria rappresenta una delle maggiori fonti di studio e lavoro nella prassi delle 
professioni contabili, dove le conoscenze e le competenze acquisite, unite all’esperienza 
sul campo, conferiscono al professionista quel grado di affidabilità necessaria nell’esatta 
definizione dei rapporti stato-contribuente.
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Il mio contributo, sia come studente che come potenziale futuro professionista, 
vuole dare un’impronta soprattutto giuridica e fiscale all’argomento, posto che lo stesso 
rientra in ambiti sia di ragioneria professionale sia di giurisprudenza tributaria. 
Il lavoro è strutturato in due parti:  
- La prima sull’elusione fiscale e abuso del diritto 
- La seconda sull’elusione fiscale nelle operazioni straordinarie. 
La prima parte analizza dapprima il concetto di elusione, con la inevitabile 
contrapposizione al fenomeno dell’evasione fiscale e ad altri fenomeni giuridico - tributari. 
Poi  l’analisi si sposta sul concetto di abuso del diritto con la citazione di importanti 
sentenze emesse dai più autorevoli organi di giurisprudenza tributaria. 
A seguire, l’attenzione si sposta sugli strumenti giuridici come l’accertamento e 
l’interpello anti-elusivo, nonché sui principali strumenti di tutela a favore del contribuente. 
Si conclude la prima parte con un argomento di estremo interesse che è quello delle 
società di comodo, partendo dalla disciplina normativa fino alla delicata e spinosa questione 
dei beni aziendali in uso ai soci. 
 
La seconda parte invece analizza l’elusione fiscale dal punto di vista delle operazioni 
straordinarie; l’attenzione qui è posta sulle possibili implicazioni giuridiche e fiscali 
nonché i relativi rischi di elusione nel compiere certe operazioni o concatenazione di 
operazioni, considerando anche i delicati rapporti con la normativa anti-elusiva. 
Tutto questo soltanto dopo aver richiamato brevemente i principali aspetti civilistici 
e contabili per ogni operazione, che in questa sede ho ritenuto limitare alle fattispecie più 
discusse in dottrina e più riscontrate nella prassi, cioè la cessione e il conferimento d’azienda, la 
fusione e la scissione. 
Dalla mia indagine e ricerca è emerso notevole materiale proveniente dalla 
giurisprudenza tributaria. Nello specifico si tratta di entenze emesse dalle Commissioni 
Tributarie e di risoluzioni elaborate dall’Agenzia delle Entrate che ho ritenuto opportuno 
riportare integralmente in Appendice, la quale conclude il lavoro.
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Parte Prima 
 
ELUSIONE FISCALE E ABUSO DEL DIRITTO 
 
CAPITOLO 1        
Elusione Fiscale 
 
 
1.1 Premessa 
 
La ricerca del risparmio d’imposta è un comportamento legittimo dell’imprenditore. 
Il contribuente, nella veste di imprenditore, nella scelta tra le diverse soluzioni 
giuridiche che il Legislatore gli pone davanti, ha la facoltà e il diritto di scegliere quella che 
lo assoggetti ad un minore carico fiscale. Questo è ciò che si chiama pianificazione fiscale. 
Quello che il legislatore però vuole perseguire non è il risparmio d’imposta, in 
quanto ognuno di noi, in virtù dell’art. 53 comma 1° della Costituzione, è tenuto a 
concorrere alla spesa pubblica in ragione della propria capacità contributiva, e quindi il 
contribuente ha il diritto di poter cercare la soluzione che più gli consenta un minor 
aggravio fiscale; piuttosto è l’utilizzo distorto o il “raggiro” delle norme al fine di 
pervenire ad un illegittimo risparmio d’imposta ciò che vuole perseguire il legislatore. 
Allora, ecco che si entra nella sfera della elusione fiscale quando un soggetto, sia esso 
persona fisica o persona giuridica, pone in essere comportamenti che di per sé sono 
perfettamente leciti ma che vengono combinati tra loro in modo tale da pervenire ad un 
risultato analogo all’evasione in termini di risparmio d’imposta illecito. 
Quindi nell’elusione non vi è un occultamento di base imponibile, cosa che invece è 
tipica dell’evasione, ma vi è un insieme di atti giuridici perfettamente validi e legittimi  che 
messi in relazione arrivano ad un risultato che ha il solo scopo di una minore tassazione, 
realizzando di fatto un aggiramento delle norme tributarie. Una volta che
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l’Amministrazione Finanziaria accerti il vero intento di queste operazioni, essa è 
legittimata in forza di legge ad applicare precisi provvedimenti e atti dispositivi, in virtù 
del fatto che il soggetto passivo d’imposta, per raggiungere un certo risultato, avrebbe 
dovuto seguire la strada esattamente descritta dalla legge per quel risultato e non invece la 
strada fiscalmente meno onerosa, per quanto legittima. 
In altre parole, l’aggiramento implica una comparazione tra l’onere tributario sorto 
in ragione della condotta seguita e quello derivante dalla condotta assunta come modello 
dal sistema normativo. Eludere una norma tributaria significa infatti aggirarla tramite la 
scelta di operazioni contrattuali, il cui principale scopo è quello di ridurre l’onere fiscale; 
“L’ elusione è quella “zona grigia” – non meglio definita – in cui l’Amministrazione 
Finanziaria viene abilitata dall’ordinamento a difendersi non da un semplice 
nascondimento del reddito (dall’evasione “tout court”), ma dall’uso improprio da parte dei 
contribuenti delle norme che predeterminano la fattispecie impositiva a fini ingiustamente 
vantaggiosi: a difendersi, cioè, da quelle operazioni che non dissimulano il reddito, anzi 
rispettano anche formalmente i canoni della fattispecie legale e, pur tuttavia, attraverso 
l’uso combinato degli elementi oggettivi della fattispecie legale, realizzano effetti 
impositivi contrari alla “ratio legis” e dunque non in linea con la corretta attuazione del 
principio di capacità contributiva; effetti impositivi che sono, in definitiva, discordanti con 
le finalità del sistema o del sottosistema in cui si colloca l’istituto fiscale del quale il 
contribuente invoca l’applicazione. Siamo in presenza, dunque, di quella linea di confine 
che separa le regole scritte dai principi metagiuridici” 
1
. 
 
1.2     Elusione ed Evasione 
 
Eludere è cosa ben diversa da evadere; innanzitutto, eludere una norma non 
significa violarla, ma significa aggirarla o sfruttarla per un uso diverso da quello per il 
quale la norma è sorta, o per meglio dire, aggirarla per ottenere un vantaggio che 
altrimenti non si otterrebbe seguendola. Non vi è nessuna violazione, il soggetto che elude 
segue perfettamente le disposizioni delineate dal legislatore per una certa operazione, ma 
                                                           
1
I. Vacca, “ Elusione Tributaria: l’abuso del diritto tra norma comunitaria e norma interna”
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lo fa seguendo strade diverse, per arrivare allo stesso risultato previsto ma con un minore 
carico fiscale. 
Evadere invece non è un aggiramento delle norme, ma è una vera e propria 
violazione , che avviene attraverso l’occultamento di base imponibile. E’ quindi una 
fattispecie più semplice da concepire, in quanto il contribuente non si preoccupa di pagare 
meno imposte, attraverso un raggiro strategico della legge, come nell’ elusione, ma 
piuttosto di non pagarle affatto. Ossia dichiara di avere meno base imponibile rispetto a 
quella che effettivamente ha realizzato o che si presume abbia realizzato. 
L’A.F. inoltre, ha a disposizione numerosi strumenti presuntivi di reddito, per cui 
partendo dall’osservazione di consumi, spese e possedimenti di varia natura, è possibile 
risalire a quanto effettivamente sia la discrepanza tra quanto si possiede e quanto si è 
dichiarato al Fisco, per determinare conseguentemente la pretesa tributaria rimanente. 
In altri termini, lo schema evasivo è sempre illegittimo, i cui strumenti tipici sono:  
- l’impiego di irregolarità e artifici contabili 
- l’omissione o l’infedeltà delle dichiarazioni fiscali obbligatorie ai fini delle imposte 
dirette e indirette. 
Invece lo schema elusivo si caratterizza per i seguenti elementi: 
- intenzionalità delle operazioni poste in essere (atti, fatti,contratti, negozi) 
- anormalità/artificiosità del comportamento 
- risparmio d’imposta non previsto o non consentito dal Legislatore 
La linea che separa l’elusione dall’evasione può sembrare netta ma in verità spesso si può 
ritenere una fattispecie evasiva quando in realtà è elusiva, o viceversa; piu precisamente, il 
risparmio d’imposta che si associa all’elusione dovrebbe essere solo non previsto dal 
legislatore, e quindi ottenibile mediante l’utilizzo di lacune normative e/o interpretative. 
Il risparmio d’imposta indebito e non consentito dal legislatore, incontrando norme di diritto 
positivo che lo ostacolano (che sono quindi effettivamente in vigore), dovrebbe essere 
riconducibile alla fattispecie dell’evasione.
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1.3     Elusione e Pianificazione Fiscale 
 
Ai fini della scelta del più adatto strumento giuridico, strumentale al raggiungimento 
dell’obiettivo economico a cui si vuole pervenire, il soggetto che è chiamato a valutare 
l’operazione, dovrà orientarsi in base ad alcune domande le cui risposte determineranno 
se tale operazione si tratta di legittimo risparmio d’imposta e quindi pianificazione fiscale, 
oppure di patologico risparmio d’imposta e quindi elusione fiscale. 
Lo strumento giuridico adottato : 
 
I) E’ approvato dal sistema? 
II) E’ posto su un pari grado di dignità 
giuridica rispetto ad altri istituti? 
I) E’ disapprovato dal sistema? 
II)E’ posto su un grado inferiore di 
dignità giuridica rispetto ad altri istituti? 
III) Costituisce un istituto giuridico 
avente pieno diritto di essere 
scientemente volto alla mitigazione del  
III) Costituisce una scappatoia, uno 
stratagemma, un pertugio, una 
smagliatura del sistema? 
carico impositivo? 
IV) E’ rispettoso tanto delle singole 
regole quanto dei principi generali 
dell’ordinamento tributario? 
V) E’ semplicemente scelto tra le 
alternative previste dall’ordinamento? 
 
 
IV) E’ rispettoso delle singole 
disposizioni legislative ma tradisce i 
principi generali dell’ordinamento  
creando fenomeni degenerativi? 
V) E’ costruito “ad hoc” tra le maglie del  
sistema? 
 
 
 
 
 
 
LEGITTIMO RISPARMIO 
D’IMPOSTA 
 O  
PIANIFICAZIONE FISCALE 
PATOLOGICO RISPARMIO 
D’IMPOSTA  
O 
 ELUSIONE FISCALE
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Costituiscono pianificazione tributaria o atti di Politica Fiscale  la scelta: 
 
• Della forma giuridica della società in funzione del parametro di tassazione; 
• Sulla modalità di acquisizione di un bene strumentale; 
• Sulla valutazione del magazzino, sulla misura degli ammortamenti o degli 
accantonamenti; 
• Tra cedere un'azienda o l'intero pacchetto partecipativo; 
• Se apportare capitale di rischio o di prestito per finanziare l'azienda; 
• Se acquisire partecipazioni quale persona fisica o all'interno di un gruppo 
societario; 
• Se collocare una holding in Italia o all'estero; 
• Se incassare dividendi o cedere le partecipazioni; 
• Nell'ambito di un gruppo la ottimizzazione della collocazione delle società al fine 
di compensare, in via indiretta attraverso la distribuzione dei dividendi, le perdite 
con gli utili; 
• Ricorrendone i presupposti, di optare per la tassazione per trasparenza o attraverso 
il consolidato nazionale o mondiale
2
 
 
1.4     Elusione e Riqualificazione Contrattuale 
 
Di fronte alla scelta operata dal contribuente, l’Amministrazione Finanziaria interpreta i 
contratti posti in essere, riqualificandoli in uno schema che verosimilmente ritiene più 
adeguato rispetto a quello formalmente indicato dalle parti contrattuali. 
Vige quindi, un rispetto da parte dell’ A.F. della prevalenza della sostanza economica 
rispetto alla forma giuridica, con il fondamentale scopo di individuare la reale e comune 
intenzione delle parti. 
In altri termini, siamo di fronte ad una chiara applicazione della disciplina privatistica in 
merito  all’interpretazione del contratto ( Libro V – Capo IV del Codice Civile); difatti 
                                                           
2
 P. Sorignani, “La politica fiscale nelle imprese di grandi dimensioni e nei gruppi d’imprese”
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l’art.1362, rubricato “Intenzione dei contraenti” dispone che : “ Nell’interpretare il 
contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al 
senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti si deve 
valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del 
contratto” 
“La riqualificazione riguarda quindi quei soggetti che hanno giuridicamente classificato in 
modo inesatto il comportamento effettivamente posto in essere, allo scopo di fruire di un 
regime fiscale più vantaggioso. Tale definizione, rende particolarmente evidente quanto 
stretto sia il confine che divide la fattispecie della riqualificazione contrattuale dal 
fenomeno dell’elusione. Notoriamente, è lecito parlare di condotta elusiva allorquando il 
contribuente aggiri una norma impositiva, dando luogo ad uno o più atti o negozi 
civilisticamente validi ed efficaci, seppure in funzione atipica, in modo da ottenere un 
risultato economico sostanzialmente equivalente a quello del diverso atto o negozio 
assunto dalla norma a presupposto di imposizione, evitando così di integrarne gli estremi 
da un punto di vista giuridico formale; ecco perché si parla di scappatoia o di stratagemma 
giuridico”
3
. 
Affinché l’Erario possa recuperare a tassazione l’imposta ritraibile dal “sostanziale” 
negozio giuridico eluso, esso dovrà trascendere dal mero dato oggettivo e addentrarsi nei 
risvolti soggettivi delle pattuizioni prese dalle parti, offrendo delle argomentazioni 
probatorie tali da dimostrare con certezza che gli accordi presi dalle parti erano, si 
formalmente voluti, ma sostanzialmente miravano alla figura negoziale fiscalmente meno 
onerosa, stante l’assenza di valide ragioni economiche. 
Fondamentalmente, quindi, ciò che differenzia la riqualificazione dall’elusione è l’aspetto 
probatorio. 
 
 
 
 
 
 
                                                           
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 F.Dominici, “L’elusione, la riqualificazione degli atti e l’abuso del diritto”