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INTRODUCCIÓN
La familia es la más antigua institución social que conoce la humanidad, es la célula
básica de la sociedad.
Dicha institución es quizás uno de los principales ejemplos de cambios sociales y
jurídicos.
Con el transcurso de los años el concepto de familia ha evolucionado y cambiado:
ha pasado de una familia compuesta por padre, madre e hijos a familias extensas, familias
con padres del mismo sexo, e incluso casos donde son los abuelos que cultivan a sus
nietos como si fueran niños.
Es verdad que en “la familia hay aspectos permanentes, derivados de la naturaleza
de las relaciones entre los hombres y mujeres, y aspectos contingentes, dependientes de
las concretas circunstancias históricas”
1
.
Por ejemplo:
- en los últimos los avances médicos han hecho posibles cambios importantes en la
función reproductiva, unida al ejercicio de la sexualidad y vinculada tradicionalmente a
la familia;
- la posibilidad que la mujer trabaja ha modificado la estructura interna del núcleo familia
cambiando la tradicional posición de la mujer dentro de la familia;
- cambiamientos jurídicos como la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo
sexo; la creación de la figura de la “familia de facto, more uxorio”.
Hoy, más que nunca, la familia es una institución compleja donde los actores en el
juego ya no son sólo los padres y los niños, sino a menudo los abuelos, que en los últimos
años han experimentado una importante mudanza.
Todos estos cambios han creado nuevos problemas que deben abordarse en la
jurisprudencia especialmente cuando se produce la ruptura de la familia.
En estos casos de separación o de divorcio, pero también en situaciones de mala gestión
de las relaciones entre alguno o ambos los progenitores, en la familia se producen
situaciones de ruptura de los equilibrios y de las relaciones interpersonales.
“En muchas ocasiones los abuelos no actúan como parientes ajenos y distantes sino
como protagonistas destacados y más o menos directos en el proceso de socialización de
sus nietos. Los importantes lazos personales y emocionales que suelen existir, hacen que
1
Definición de familia en la enciclopedia jurídica on-line: http://leyderecho.org/familia/#Familia
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el mantenimiento de estas relaciones merezca ser tenido en cuenta por el derecho con el
fin de garantizar el bienestar y el adecuado desarrollo personal y emocional de los
menores especialmente ante situaciones de conflicto grave, crisis y ruptura familiar”
2
.
Por esta razón, con esta tesis se pretende de analizar una aproximación de la relación
entre abuelos y nietos desde el punto de vista de la orientación jurisprudencial.
2
Jorge Gracia Ibáñez, El derecho a las relaciones personales entre los nietos y sus abuelos. Una
aproximación socio-jurídica, en “Redur”, 10 diciembre 2012, pag. 106.
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CAPITULO I - LA FAMILIA Y LAS RELACIONES
ABUELOS- NIETOS
1. La definición de familia
Primero hay que considerar que la familia es la más antigua realidad natural
independientemente de si hay o no niños.
En el mismo tiempo la familia es también una institución social y jurídica.
No existe, ni en la Constitución ni tampoco en la ley, una definición general del
término “familia”.
La razón de esta mancada definición se puede revenir en la circunstancia que un
grupo familiar tiene muy distinta amplitud según el aspecto que se esté considerando en
cada momento. Por ejemplo: en el caso de las obligaciones a los alimentos se considera
parte del grupo familiar la línea colateral hasta al segundo grado mientras, en el caso de
una sucesión intestada, la familia comprende los familiares hasta el cuarto grado de la
línea colateral.
Sin embargo, la familia puede definirse como unidad básica de la sociedad, un
modo de organización de los grupos humanos que conlleva elementos comunes, es decir:
unas determinadas pautas de comportamiento, creencias y tradiciones.
No obstante, una formal carencia de definición la familia, dicha organización
social tiene mucha relevancia en el ordenamiento tanto que en la Constitución española
del 78 le se dedica un precepto general: el art. 39 establece que “Los poderes públicos
aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Es decir que “la
familia se ha democratizado como institución”
3
.
También en la esfera internacional carece una definición de familia.
Sin embargo, en este caso, dicha laguna depende de una dificultad ontológica: existen
diferencias culturales, históricas, demográficas, políticas y sociales entre los diferentes
estados. Estas diferencias no permiten dar una definición univoca porque cada cultura
tiene su propia concepción de familia.
3
Jorge Gracia Ibáñez, op. cit. pag. 107.
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En la doctrina, sin embargo, se ha intentado aclarar qué se entiende por “familia”
distingüendo dos orientaciones.
De un lado, en sentido estricto, por familia se entiende el grupo formado por los
progenitores (o progenitor) y los hijos que se hallan bajo su potestad.
De otro lado, en sentido amplia, se considera familia el conjunto de personas entre las
que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, adopción o
afinidad).
2. Tipos de familia
Partiendo del presupuesto que no hay un verdadero modelo de familia, existen
diferentes tipologías de familia (todos legitimas) que se pueden distinguir en la nuestra
realidad.
La más conocida es la familia nuclear es decir un núcleo de personas que se
produjo sobre les áreas del amor romántico, del amor materno y de la domesticidad. Dicha
puede ser identificada con la familia tradicionalmente conocida.
Esta es la posible definición a lo cual la Constitución Española se refiere en su artículo
39.1 como apuntó el Tribunal Supremo con la sentencia de 12 de mayo de 2011
4
.
Una segunda tipología es la familia extendida que es una estructura compleja
compuesta de varios núcleos familiares que pueden vivir bajo el mismo techo, y que
pueden estar relacionados entre sí por vínculos de sangre, matrimonio o adopción.
Dicha tipología de familia trova consuelo en reforma del Código Civil del 1981 y en la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre donde el legislador, consciente de los cambios sociales,
optó por una definición más amplia respecto a la familia nuclear como resulta de la
exposición de Motivos de la Ley
5
.
4
“El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la
consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia,
independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes,
siempre que se respeten las reglas constitucionales.”
5
“Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que
es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. Los poderes públicos han de fomentar la
protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de
nuestra Carta Magna.
El interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de
protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por
situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por
cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.
En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un
espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del
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Los dos tipos de familia ante mencionados son las tipologías más antiguas, sin
embargo, con lo cambiamientos sociales de los últimos anos, dichas familias ya no son
los únicos existentes. Ahora existen muchas evoluciones de familia antiguamente
conocidas por ejemplo: la familia comunal (un conjunto de parejas monógamas con sus
respectivos hijos que viven comunitariamente), la pareja homosexual (donde la unión
social es compuesta de dos miembros del mismo sexo), la pareja heterosexual conviviente
(donde tanto el hombre como la mujer prefieren permanecer legalmente solteros y sin
compromisos); la familia uniparental con un solo progenitor, la familia binuclear (o
familia ensamblada), etc...
3. Las relaciones abuelos – nietos
3.1. En el derecho romano
El derecho español tienes sus origines en el derecho romano.
Sin embrago no existe en este último un texto especifico que establece la existencia de
un derecho de los ascendientes al trato con sus descendientes (ni viceversa).
Es verdad que los abuelos en el derecho romano tenían una posición especial: es
decir el “pater familias”.
De hecho, el abuelo paterno tenía una amplitud de potestades: tenía la patria potestad
sobre los mismos y sobre los nietos hasta la declaración de emancipación.
Según el derecho romano, los abuelos desempeñaron un papel muy importante que se
fortaleció aún más con el advenimiento del cristianismo porque eran parte de la familia.
mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y
jurídica de la familia.
En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de
significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con
sus abuelos.
El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones
paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares. Tampoco
se puede considerar que la mención residual del actual artículo 160 del Código Civil ponga suficientemente
de manifiesto la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.
En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial,
pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una
autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los
nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su
desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al
menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los
efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.
Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los
abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin.”
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Seguramente la importancia de los abuelos en la vida de sus nietos tiene des antecedentes
en el derecho francés. De hecho, en Francia puede revenirse la primera pronuncia judicial
6
que permitía a los abuelos la posibilidad de ir a visitar sus nietos en su residencia (en el
domicilio del padre). Sin embargo, hay que atender años para la positivización de este
derecho en el código civil francés. Precisamente es la reforma del Código del 1970 que
añade el artículo 371.4: “El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, poner
obstáculos a las relaciones personales del hijo con los abuelos; a falta de acuerdo entre
los padres, las modalidades de aquellas relaciones serán regladas por el Tribunal, el
cual, en consideración a situaciones excepcionales, puede conceder un derecho de
correspondencia o visitas a otras personas, parientes o no”.
La introducción de este artículo en el derecho positivo francés ha también
influenciado otros ordenamientos europeos.
Un claro ejemplo es la introducción en el derecho italiano de la Ley de 1 de diciembre de
1970 n. 898 donde se aludió indirectamente al derecho de visita de los abuelos.
3.2. Los antecedentes de las relaciones abuelos-nietos en España
En España la pronuncia de la Casación francés ante mencionada, no produjo un ingreso
en el derecho civil de la reglamentación de las relaciones entre abuelos y nietos porque
existía una concepción mucho radica del concepto de patria potestas que impedía la
introducción de las ideas progresivas y liberales formuladas por el tribunal francés.
Incluso en este caso, el derecho de visita abuelos-nietos fue decretado no por
normas de derecho positivo sino por la jurisprudencia.
Por la primera vez, con la sentencia de 14 de octubre de 1935 del Tribunal
Supremo, cabe trovar una referencia al derecho de visita de los abuelos con sus nietos.
En dicha pronuncia el padre había prohibido a su hija de comunicar con sus abuelos, y su
instancia de la abuela materna, el Tribunal decretó que dicha prohibición “constituía un
abuso de su autoridad dañoso para los sentimientos de la niña”
7
.
Una secunda referencia es disponible en la sentencia de 14 de octubre de 1935.
En este caso el Tribunal Tutelar de Menores de Valencia, acordó la comunicación entre
los abuelos maternos y la menor dictando que “ni el padre de la menor, ni los abuelos
paternos, pueden oponerse a no mediar justo motivo que en el presente caso no existe, a
6
Tribunal de Casación del 8 de julio de 1857.
7
Repertorio Juridico Aranzadi, 1935/1858.
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