Diritto e argomentazione in Manuel Atienza

1 
 
 
 
 
Introduzione 
Questo lavoro intende presentare la complessa figura di Manuel Atienza,  
filosofo del diritto appartenente al movimento analitico di stampo 
anglosassone. La definizione di filosofia analitica come filosofia linguistica 
(del linguaggio e della giustificazione) ricorre a partire dal XX secolo1. I 
filosofi “analisti" privilegiano un approccio "intralinguistico" alle 
tradizionali problematiche filosofiche, in particolare, e più di recente 
sull‟onda di una critica interna, l‟autocomprensione del pensiero analitico 
ha portato di converso anche a ripensare a metodi, forme ed analisi del 
pensiero. Le qualità del filosofo analitico si coniugano nel rigore, nella 
chiarezza espositiva e nella ristretta cerchia di argomenti trattati, 
caratteristiche queste che si trovano tutte agevolmente nel pensiero di 
Atienza. 
La teoria di Manuel Atienza si innesta in un contesto post-bellico in cui la 
prevalenza della cultura positivistica aveva assunto una posizione nuova 
quanto al diritto.  E‟ noto che un‟applicazione ortodossa degli assunti 
positivistici considera il diritto, nella sua essenza, quale norma giuridica e 
                                                          
1
 F. D‟Agostini, Storia della filosofia analitica, Torino 2002, p. 11 ss. 
2 
 
l‟attività del giudice quale mera applicazione del diritto. Entro la nuova 
generazione di giuristi accumunata dall‟esigenza di un ripensamento 
generale dei modelli, delle questioni, delle categorie della scienza giuridica, 
Atienza si muove a partire dalle moderne teorie dell‟argomentazione, con 
chiari tratti di originalità, sebbene nella piena consapevolezza per cui “in 
filosofia nulla è mai assolutamente nuovo e nulla definitivamente perento”2. 
Tuttavia la filosofia del diritto – a parere di Atienza – è quell‟area in cui  
non solo si intrecciano le problematiche scottanti della scienza del diritto, 
ma essa può anche ambire ad un sapere trasversale. Apertamente ispirato 
alla filosofia giuridica3 di Alchourrón e Bulygin, Atienza analizza la logica 
dei sistemi normativi, ricostruisce le relazioni di indipendenza e 
implicazione logica tra le norme e rappresenta le loro conseguenze logiche. 
Per quanto attento alle tematiche classiche della filosofia del diritto, quali 
ad esempio il rapporto tra diritto e morale4, il corpo intellettuale dei suoi 
scritti tende ad un sapere pratico ed utile al giurista. 
Il lavoro di tesi si compone di tre capitoli. Il primo capitolo, “Sulla retorica. 
Origine e sviluppi”, riporta uno studio diacronico dalle origini del pensiero 
retorico al dibattito moderno. Il primo paragrafo, “Le origini della retorica”  
                                                          
2
 N. Bobbio, Prefazione in C. Perelman e Olbrechts-Tyteca,Trattato dell‟argomentazione, 
Torino 1968, p.1. 
3
 M. Atienza,  A propósito de la argumetación juridica in Doxa, II/21, 1998, p. 39 ss. 
4
 “Il problema della relazione tra morale e Diritto non è un tema della filosofia giuridica, 
ma è il luogo in cui si trova la filosofia del diritto” F. Laporta, Entre al Derecho y la 
moral, Messico 1993, p.8 ss. 
3 
 
ricostruisce a grandi linee l‟evoluzione della tradizione retorico-dialettica 
del mondo antico. Ripercorrere le tematiche filosofiche degli autori del 
passato non rappresenta solo un omaggio dovuto, ma è anche il momento 
per riscoprire un patrimonio ancora attuale. Non stupisce che in più 
occasioni il nostro autore riprende dichiaratamente la stoica distinzione di 
Cicerone5, recuperata più di recente da Viehweg, tra “arte della 
verificazione” e “arte della scoperta”. Per evitare però di fomentare ancor 
oggi il sogno del Calculemus6 nell‟area analitica, Atienza decide di 
sviscerare compiutamente le moderne teorie del linguaggio e applicarle 
all‟ambito dell‟argomentazione. Il secondo capitolo “Il Medioevo e la 
scolastica” continua questo percorso di ricostruzione, evidenziando come 
poi si sia giunti, ad una nuova concezione della retorica. Si può ricordare 
come Leibniz cercò di sintetizzare il tradizionale stile del ragionamento 
medievale con quello matematico del XVII secolo; il tentativo fallì in una 
polisemia senza valore7. Tuttavia, con Odifreddi: “la sua intuizione che la 
                                                          
5
 Al fine di individuare la corretta metodologia nella decisione di un caso, si contrappone 
correttamente il procedimento di scoperta a quello di giustificazione: la distinzione risale 
ad Aristotele. E. Ancona, La struttura del ragionamento giuridico tra contesto della 
scoperta e contesto della giustificazione. Il modello della quaestio disputata, 
www.filosofiadeldiritto.it 2003. 
6
 “Quando sorgeranno delle controversie non ci sarà maggior bisogno di discussione fra 
due filosofi di quanto ce ne sia fra due calcolatori. Sarà sufficiente, infatti, che essi 
prendano la penna in mano, si siedano a tavolino, e si dicano reciprocamente (chiamando 
se vogliono un testimone o un amico): Calculemus”. F.Barone, Gottfried Wilhelm 
Leibniz, a cura di, Bari 1992 ma anche P. Odifreddi, Il diavolo in cattedra, Piacenza 
2003, p. 240 ss. 
7
 M. Atienza, Las razones del Derecho: teoria de la argumentación juridica, Madrid 
1997, p. 56 
4 
 
logica sillogistica cadesse sotto il dominio dell‟ars iudicandi era corretta, 
così come andavano nella giusta direzione i suoi abbozzi di calcoli per 
renderla algoritmica”8. Il terzo capitolo, “La rinascita novecentesca”, si 
sofferma sul Chaïm Perelman, giusfilofo polacco che ha recuperato uno 
studio sopito verso la scienza dialettica. Il suo fortunato Traitè de 
l'argumentation, un passaggio obbligato per gli studiosi 
dell‟argomentazione, ha ridato slancio alla disciplina retorica, analizzando 
le logiche del dialogo. Il quarto paragrafo, “Il manifesto di Aarnio, Alexy e 
Peczenik”, si sofferma su una prima ricostruzione e ricomposizione delle 
moderne teorie dell‟argomentazione. Il quinto e ultimo paragrafo del primo 
capitolo “Lo scenario attuale: Hart e Ross” è dedicato al pensiero di 
Herbert H.L. Hart e di Alf Ross e ai due differenti modelli di analisi delle 
decisioni giudiziarie. Il rapporto tra Hart e Ross risulta sicuramente fecondo 
in relazione ad Atienza. Attraverso gli strumenti del metodo analitico, da un 
lato Atienza riflette sull‟ontologia del diritto e sul linguaggio open texture 
di esso; dall‟altro indaga, con particolare acribia, sui problemi discrezionali 
dell‟attività di decisione del legislatore e del giudice 9. Se Ross privilegia 
gli aspetti “sociali” quanto a decisione del giudice e Hart quelli linguistico-
                                                          
8
 P. Odifreddi, cit., p. 241 ss. 
9
 Frege scrive nell‟Introduzione ai Fondamenti dell‟aritmetica: “Il significato delle 
parole va indagato nel contesto dell‟enunciato e non considerandole isolatamente” in E. 
Picardi, La svolta contestuale, Milano 2002, p. 1. 
5 
 
semantici10, Atienza pone l‟accento sull‟equità della decisione del caso 
concreto.  
Il secondo capitolo “Manuel Atienza: diritto, potere, giustizia” è dedicato 
invece agli scritti più significativi dell‟Atienza giurista. Il primo paragrafo, 
“Sull‟analogia” analizza la figura retorica dell‟argomento a simili. Focale 
per la trattazione sarà – sempre di Atienza – il noto lavoro Sobre la 
analogia del derecho, testo che rappresenta un significativo spunto 
filosofico quanto ad una delle figure retoriche più studiate che Atienza 
definisce “uno dei nodi dove passano i fili più resistenti dell‟attuale teoria 
del diritto”11. L‟analogia ha il pregio di risolvere una delle questioni basilari 
dell‟ordinamento: innovare il sistema, pur conservandone la struttura. Il  
secondo paragrafo, “Le ragioni del diritto” indaga con più di qualche 
dettaglio, le posizioni teoriche più discusse degli gli anni Cinquanta.  In 
particolare partendo da un‟analisi delle teorie dell‟argomentazione di 
Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick e Alexy si comincia a 
delineare, seppur in via embrionale, il progetto di Atienza quanto ad una 
teoria dell‟argomentazione. In una recente lezione12 sul ragionamento 
giuridico, Atienza asserisce che  “la peculiarità del ragionamento giuridico 
si incontra nella nozione tradizionale della topica e la topica non è ars 
                                                          
10
 F. D‟Agostini, cit., p. 384. 
11
 M. Atienza, Algunas tesis sobre la analogía en el Derecho in Doxa 2/1985, p. 229. 
12
 Presso la Universidade Nova de Lisboa, giugno 2009. 
6 
 
iudicandi, ovvero una tecnica riferita all‟analisi della premessa e delle 
conclusioni, ma ars inveniendi13, diretta alla scoperta della premessa”. 
Nelle pagine che seguiranno vedremo come le tesi portate avanti da Atienza 
sviluppano o offrono una soluzione pratica alle attuali questioni filosofiche-
giuridiche nella convinzione per cui il diritto è una pratica sociale. 
Parallelamente al lato di questa consapevolezza, Atienza sviluppa  tecniche 
di formalizzazione logica, quelle proprie del neopositivismo degli anni 
Cinquanta14, tramite cui vengono analizzati i dati empirici. Dunque il cuore 
della questione è la seguente: il ragionamento giuridico non è  solo nel 
passaggio da premesse a conclusioni, del tipo more geometrico, ma è 
proprio nel fissare le premesse. Questo concetto sarà il filo conduttore, sia 
quanto alle critiche che Atienza muove ai realisti americani, sia quanto alla 
distinzione tra contesto di descubrimiento y contesto di justificación. 
Successivamente, nel terzo paragrafo “Sulla giustizia” vengono riportati 
alcuni casi di Giurisprudenza spagnola contenuti in Tras la justicia  e altri 
articoli pubblicati in Doxa e Isonomia, la cui complessità  accompagna e dà 
forza al lavoro di Atienza. Per Atienza, ed è questo il punto, le premesse 
(seguendo la classificazione di Wróblewski) sono ragioni. L‟argomentare, 
cioè il mostrare un certo percorso logico, può essere analizzato per 
                                                          
13
 Vedi anche il saggio di Viehweg, Topica e giurisprudenza, Milano 1962 e M. Atienza,  
Tras la Justicia, Barcellona 1993, p. 124 ss., o dello stesso autore Las razones, cit., p. 53 
ss nonché Las razones del derecho: sobre la justificacción de las decisiones judiciales in 
Isonomía: revista de Teoría y Filosofía del Derecho e in Doxa 1/1994, p.58. 
14
 F. D‟Agostini, cit., p. 370. 
7 
 
comprendere quale procedimento segue l‟individuo per giungere a 
determinate conclusioni. Ma le premesse non sono poste in maniera 
arbitraria: la giustificazione giudiziale deve fornire significato e funzione 
agli argomenti (pratici) posti come premesse. Secondo Atienza: gli 
argomenti pratici nel senso meramente logico, menzionano le premesse; gli 
argomenti pratici nel senso teorico-ricostruttivo, applicato ad una azione, 
menzionano ragioni esplicative. Ed ancora; gli argomenti pratici nel senso 
normativo, stabiliscono come si devono valutare le ragioni esplicative. La 
prospettiva di Atienza è dunque antitetica ad alcuni assunti del post 
positivismo di Hart dove, ancora, l‟analisi ha come punto di partenza il 
legislatore. Atienza indossa invece i panni del giudice, e sulla base di una 
rigorosa analisi dei casi di giurisprudenza e delle classificazioni 
maggiormente condivise dai giusfilosofi moderni, adotta uno schema tanto 
semplice, quanto convincente. Come Hart, anche Atienza è mosso da un 
intento ricostruttivo sia quando analizza i casi paradigmatici, sia quando 
focalizza i tratti preponderanti delle concezioni del diritto nella storia: 
l‟intento è lo stesso, quello di far luce sui casi dubbi, sulle zone di 
penombra che interessano la filosofia del diritto. Il quarto paragrafo 
“Regole, principi e ponderazione”, si incentra sugli sviluppi contemporanei 
delle teorie dell‟argomentazione. Il paragrafo ricalca lo stile dialettico e 
vivace tipico di Atienza, che si accompagna al rigore analitico quanto allo 
8 
 
studio degli enunciati del diritto, enunciati che rappresentano di esso le 
unità elementari. Qui Atienza non solo si limita ad una analisi strutturale e a 
fornire “una specie di mappa”15 degli enunciati, ma indaga anche sul ruolo 
che essi giocano nel ragionamento giuridico. A conclusione del II capitolo, 
nel quinto paragrafo “Il senso del diritto” è analizzato il lavoro più 
completo di Atienza El sentido del derecho: la ricerca di Atienza si batte 
per un recupero della filosofia del diritto dei filosofi e non per i filosofi. Il 
pensiero di Atienza si pone in un filone interstiziale tra sociologia giuridica, 
informatica giuridica e logica, proponendo uno strumento quotidiano per 
l‟operatore del diritto a partire dalle più moderne teorie. Tuttavia la 
scientificità dei contributi di Atienza si accompagna anche ad una critica 
storica delle varie ideologie del XX secolo. Per Atienza Il filosofo del 
diritto, sebbene produca contributi astratti spesso rivolti ad una cerchia di 
intellettuali, deve porsi come “intermediario tra i saperi e la pratica del 
diritto”16, come osservatore di quelle “frizioni e vuoti” che si producono 
nella cultura giuridica e nelle sue relazioni con  altre culture. 
Il terzo capitolo “Argomentazione e teoria dell‟argomentazione giuridica”, 
si apre con il paragrafo “Teoria standard dell‟argomentazione. Critiche e 
proposte teoriche”. E‟ una rappresentazione delle critiche che globalmente 
                                                          
15
 M. Atienza, Las piezas del derecho: teorìa de los enunciados juridicos, Barcellona 
1996, p. XV. 
16
 M. Atienza in Doxa 1/1984, p. 32. 
9 
 
Atienza rivolge alle teorie di Alexy e MacCormick.  Le intuizioni di questi 
autori sono per Atienza incomplete poiché, da un lato, esse non offrono un 
metodo che permetta di analizzare adeguatamente i processi di 
argomentazione giuridica,  dall‟altro, esse non valutano i risultati pratici 
dello stesso; ciò,con le parole di Atienza, poiché “la teoria standard ricorre 
a la logica formale (…)  però questa, non costituisce uno strumento 
adeguato”17.  I successivi tre paragrafi hanno a fuoco la proposta 
metodologica di Atienza, contenuta nel suo ben noto El Derecho como 
argumetación. La proposta alternativa rappresenta una teoria 
dell‟argomentazione che  rivaluta la retorica, a partire da tre prospettive-
cardini: la concezione formale, materiale e pragmatico-dialettica 
dell‟argomentazione. Una teoria dell‟argomentazione pienamente 
sviluppata deve quindi  disporre di un metodo che possa contemplare il 
processo dell‟argomentazione, così come realmente accade. Per cui solo 
un‟osservazione arricchita da differenti punti di vista può ambire a teoria 
completa. Nell‟ultimo paragrafo “La teoria dell‟argomentazione e i casi 
tragici” è si dà forza all‟idea per cui la pratica del diritto è 
nell‟argomentare; per tacere gli interrogativi sul cosa sia argomentare o 
quali siano le ragioni che inducono a giustificare una decisione, Atienza 
riporta ancora una volta la giurisprudenza di maggior interesse. Arriva così 
                                                          
17
  M. Atienza, Para una teoría de la argumentación jurica, in Doxa 8/1990 p. 41. 
10 
 
alla conclusione per cui la soluzione degli hard cases non può che essere 
ricercata a partire da una formalizzazione18: individuato il tipo problema si 
deve saggiare il “peso” della argomentazione posta. Dunque Atienza 
“restaura” la logica formale deduttiva, oramai indebolita, attraverso 
un‟analisi sugli aspetti semantici e pragmatici del linguaggio, in modo tale 
per cui l‟argomentazione giuridica non ricordi una catena ma la trama di un 
tessuto19.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                          
18
 M. Atienza, Para una teoria, in Doxa 8/1990. 
19
 M. Atienza, Las razones, cit., p. 240. 
11 
 
CAPITOLO I: SULLA RETORICA. ORIGINI E SVILUPPI. 
1.1 Le origini della retorica 
Secondo le fonti storiche, la retorica è di fatto nata in Magna Grecia, a 
Siracusa, dove abbattuta la tirannide del V secolo, si apre una lunga serie di 
processi per la rivendicazione delle proprietà confiscate. Lì il sembrare vero 
conta più dell‟essere vero secondo i leggendari maestri Corace e Tisia:“ si 
riteneva che per conoscere la realtà fosse essenziale conoscere i segni 
linguistici che la esprimevano. Di qui l‟aspetto precocemente palese, della 
retorica come scienza, oltre che come pratica del linguaggio: aspetto che 
caratterizza il pensiero dell‟attività di Protagora e di Gorgia”20. Essi non 
solo dettarono regole per la disposizione della materia di un discorso e per 
la ricerca degli argomenti, ma per la prima volta, colsero la distinzione tra 
vero e verosimile21. 
La distinzione fa eco difatti al più antico dialogo Socratico con il retore 
Gorgia di Lentini22. E‟ l‟attacco più celebre di Platone contro quella 
                                                          
20
 B. Mortara Garavelli, Manuale di retorica,  Milano 2008, p. 19 ss. 
21
 U. Eco, Il linguaggio politico, p. 91-92 in AAVV I linguaggi settoriali in Italia, Milano 
1973, p.94 tratto da www.csm.it osserva “Tanto per capirci, dire che due più due fa 
quattro, che due rette parallele non si incontrano mai, (…) non apparteneva (e non 
appartiene) alla retorica. Si tratta di affermazioni che si basa sul sistema di assiomi 
preciso e convenzionato: dato gli assiomi e date le regole per derivarne delle 
dimostrazioni, che si è inserito una certa logica non può discutere certe conclusioni. Esse 
sono apodittiche”. 
22
 M. Riposati, La retorica in AA.VV., Introduzione alla cultura classica, Milano 1973, 
p. 93 ss. 
12 
 
“tecnica ad uso degli incolti, di persone cioè impazienti di arrivare 
rapidamente a conclusioni, desiderose di formarsi un‟opinione senza 
essersi prima data la pena d‟una riflessione seria”23. Gorgia da risposte 
concise, mentre il suo Socrate articola domande meglio costruite; del pari 
Socrate gli rivolta contro la sua arma, e lo induce a contraddizione. 
Si legga il frammento: 
Socrate - E allora dimmi, o Gorgia, quale delle due persuasioni produce 
nei tribunali e nelle altre adunanze la retorica intorno al giusto e 
all'ingiusto? Quella, cioè, da cui deriva opinione senza sapere, oppure 
l'altra da cui deriva il sapere? 
Gorgia - Evidentemente quella da cui deriva opinione senza sapere. 
Socrate - Dunque la retorica, a quanto pare, è produttrice di quella 
persuasione che induce all'opinione senza il sapere, e non alla scienza del 
giusto e dell'ingiusto.[454c] 
Gorgia – Così è. 
Socrate - Di conseguenza il retore non insegna nei tribunali e nelle altre 
adunanze nulla intorno al giusto e all'ingiusto, ma suscita soltanto una 
semplice credenza. Ed infatti, come potrebbe in così breve tempo insegnare 
ad una moltitudine di gente cose di così grande importanza? 
                                                          
23
 C. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Trattato dell‟argomentazione, Torino 1968, p. 9. 
13 
 
Gorgia - Sarebbe effettivamente impossibile24. 
Socrate, pensa che una vera technè includa la consapevolezza e la 
valutazione dei suoi fini, e sia volta a dimostrare che i retori e i tiranni non 
hanno le potenzialità loro attribuite, perché non hanno la consapevolezza e 
la capacità di valutare gli scopi per i quali agiscono. Essi non fanno ciò che 
desiderano, ma ciò che sembra loro opportuno. Inoltre il 
filosofo induce Gorgia a distinguere fra il memathekenai e il pepisteukenai, 
ossia fra il sapere che segue all' avere imparato e la convinzione che segue 
all' essere stati persuasi. “I sofisti erano maestri di saggezza col compito 
particolare di educare le nuove classi dirigenti della democrazia. Perciò al 
centro del loro insegnamento stava la retorica; e perciò era necessario 
comunicare ogni sapere e facoltà richiesti per l‟attività politica d‟un capo 
del popolo ateniese”25. Socrate si batte per superare il relativismo dei 
sofisti, alla scoperta di alcuni concetti indiscutibili (il buono, il giusto, 
eroico, ecc), tuttavia nessuno dei suoi tentativi lo conduce al risultato 
desiderato. 
Socrate non ci lascia nulla di scritto, sarà l‟allievo Platone a renderlo 
immortale. Anche quest‟ultimo è incline a rifiutare “la retorica cattiva, 
                                                          
24
 Platone, Gorgia, trad. Vito Stazzone, Catania 1944. Le indicazioni racchiuse tra i 
parentesi quadre si riferiscono alla canonica ripartizione del testo dello Stephanus (Henri 
Etienne, Paris 1576). 
25
 H. Welzel, Diritto naturale e giustizia materiale, Milano 1965, p.15.