Diritto degli immigrati e diritto d'asilo nell'ordinamento spagnolo e italiano: due modelli a confronto

4 
     
 
INTRODUZIONE 
 
 
Attraverso l‟elaborato, ho illustrato il sistema di protezione e di tutela, 
comprendente le normative susseguitosi dagli anni ‟90 in poi e le procedure 
previste, in merito agli immigrati e, nel particolare, ai richiedenti asilo. 
L‟evolversi della normativa ha compreso il livello sovra nazionale della 
“fortezza Europa”, e gli ordinamenti interni di Spagna e Italia. 
Nel primo capitolo, verrà illustrata l‟evoluzione della normativa europea 
che, attraverso le Convenzioni e i Trattati, ha definito lo status di rifugiato, 
includendovi le procedure e i criteri per il riconoscimento, fornendo così 
agli Stati membri, la base della tutela di coloro ai quali viene riconosciuto 
tale status. 
Tuttavia ben poco emerge, dalla normativa europea, in tema di asilo.  
Per quanto questo risulti presente in maniera chiara ed esplicita nella 
Dichiarazione dei diritti del‟uomo del 1948, nella quale si dichiara, all‟art. 
14, che:  
“ Ogni individuo ha il diritto di cercare e godere in altri Paesi asilo dalle 
persecuzioni” 
esso non trova espressa tutela, infatti “tene el asilo un origen esencialmente 
nacional frente el origen internacional del refugio (…) y a diferencia del 
refugio, el caràcter de perdurabilidad de la estancia inherente”
1
, ciò è 
chiaramente evidente dal fatto che, se il rifugio è “riconosciuto”, in tal caso 
base fondante è stata la Convenzione di Ginevra del 1951 e a seguire il 
                                                 
1
 R. Trujillo Herrera, La Uniòn Europea y el derecho de asilo, Madrid, 2003, pag 106
5 
Protocollo di New York del 1967, l‟asilo è “concesso”, a discrezione dei 
Governi Nazionali. 
Nei capitoli 2 e 3, risulta evidente quanto appena affermato. 
Dopo una descrizione, in tali capitoli, della normativa attuata nei due 
ordinamenti analizzati, in tema d‟immigrazione, senza dimenticare che 
quanto avvenuto segue il principio di conformità della normativa interna a 
quella comunitaria, si denota la discrezionalità di tali Stati in tema d‟asilo. 
Fermo restando l‟orientamento di entrambi ad una politica di controllo 
rigida alle frontiere e di contenimento dei flussi in entrata, l‟asilo rientra nel 
più generale procedimento per la domanda di protezione internazionale, 
rimanendo (l‟asilo) semplice denominazione dei più recenti testi normativi.  
D‟altronde, ciò che risulta dagli ordinamenti nazionali, è l‟aver dato, 
attraverso la propria normativa, “una respuesta estatal a un fénomeno que 
tiene una causa y una dinàmica transnacional”
2
, e, a maggior ragione, si 
ritiene quanto più necessaria, una compenetrazione dei vari livelli 
istituzionali coinvolti, in modo che si realizzi un esauriente scambio di 
informazioni e modalità di attuazione che porti alla creazione di un sistema 
equo ed eguale di tutela. 
Nel capitolo quattro, infine, vi è una descrizione delle funzioni del Sistema 
di Protezione Richiedenti asilo e Rifuiati (SPRAR) e La Comisiòn Española 
de Ayuda al Refugiado (CEAR). 
Dai rapporti SPRAR e CEAR relativi al biennio 2010/2011, è stato 
possibile rilevare quanto, secondo gli stessi grafici riportati nell‟elaborato, 
rispetto alle domande presentate, quelle effettivamente accettate siano 
comunque in una percentuale bassa, senza contare le innumerevoli 
difficoltà burocratiche che ostacolano il compiersi delle procedure previste 
per l‟ottenimento della tutela necessaria. 
                                                 
2
 A. Solanes Corella, El espejo italiano.Un estudio de la normativa sobre la inmigraciòn en Italia, 
Madrid, 2001, pag 67
6 
Attraverso tale analisi, è stato dunque possibile descrivere le procedure 
previste nei due ordinamenti nazionali analizzati e il marchio europeo 
presente in questi stessi, e rilevare allo stesso tempo quanto l‟attuale 
normativa risulti carente di meccanismi specifici di tutela, ricollegabili ad 
un unico diritto universale: “derecho umano a emigrar”
3
. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
3
 J. L. Menerei Pérez, L. A. Triguero Martinez, Los derecho de los extranjeros en Espana, estudio 
de la ley organica 2/2009, de 11 diciembre, de reforma de la ley organica 4/2000, Madrid, 2010, 
pag 39
7 
 
 
CAPITOLO 1 
 
 
STATUS DI RIFUGIATO E RICHIEDENTI ASILO 
NELL‟UNIONE EUROPEA 
 
 
 
 
 
 
Hans Magnus Enzensberger «la sedentarietà non fa parte delle 
caratteristiche della nostra specie fissate per via genetica» 
 
 
 
Il fenomeno delle immigrazioni, ovvero il trasferimento dal proprio 
luogo di origine, risale a tempi ben lontani, ma per quanto possa variare in 
termini di luoghi (di destinazione e di provenienza), tempo e spazio,è un 
istinto radicato nell‟essere umano in quanto tale. Le cause che portano allo 
spostamento sono molteplici, dall‟instabilità economica e quella politica o 
ancora semplicemente per la propria sopravvivenza. Affronteremo dunque 
un percorso tra normative e tutela proposta dal governo italiano e spagnolo 
nel più ampio spazio europeo .
8 
 
 
 
1.1 Status di rifugiato e tutela richiedenti asilo : evoluzione 
della normativa 
 
 
Il primo riferimento al diritto d‟asilo nell‟ambito internazionale si ha nella 
Dichiarazione Universale dei Diritti dell‟Uomo del 1948, si tratta di un 
“documento fondamentale per la crescita della consapevolezza dei diritti 
umani”
4
. 
In essa tale diritto viene riconosciuto in maniera più esplicita, nell‟art 14, ai 
sensi del quale “ Ogni individuo ha il diritto di cercare e godere in altri 
Paesi asilo dalle persecuzioni “. 
Tuttavia la suddetta Dichiarazione, per quanto ora faccia parte del diritto 
consuetudinario, include una dichiarazione di principi generali, ovvero “ 
tutela il diritto di “ cercare “ asilo, ma non il diritto di “ ottenerlo “”
5
.  
Secondo tale enunciato, infatti, il diritto d‟asilo non si configura quale 
diritto spettante al singolo in quanto individuo, ovvero la tutela è la 
conseguenza della richiesta d‟asilo, concessa eventualmente e liberamente 
dagli Stati sul proprio territorio.  La dichiarazione, infatti, per l‟appunto 
trattandosi di una “Dichiarazione”, non ha valore di efficacia di per sé, 
tuttavia “ha il carattere di una raccomandazione, di un richiamo permanente 
a produrre norme internazionali e interne che diano attuazione ai diritti 
umani e alle libertà fondamentali e viene riconosciuta come  “standard 
comune da raggiungersi da tutti i popoli e da tutte le nazioni” ”
6
. 
                                                 
4
 F. Rescigno, Il diritto d‟asilo, Roma, 2011, pag. 60 
5
 www.studiocataldi.it 
6
 www.manuale-dignitas.it
9 
Si tratta di una pietra miliare per la valorizzazione dell‟individuo e dei 
diritti ad esso spettanti in quanto tale, tuttavia, come vedremo nei capitoli 
successivi, è stato ampiamente sottolineato il lato economico/politico 
dell‟immigrato attraverso l‟attuazione della specifica normativa da parte 
degli ordinamenti interni, in termini di difesa dal fenomeno, e da parte della 
stessa Unione Europea che ha man mano adottato politiche di controllo 
piuttosto che di integrazione.  
D‟altronde, se le società occidentali si sono strutturate come fortezze, 
impegnate a tener fuori il malessere sociale che caratterizza il resto del 
mondo, producendo ostilità nei riguardi dello straniero, “ (…) la nuova 
Europa allargata si presenta unita soltanto dal comune disegno di ridurre 
drasticamente le vie d‟ingresso per tutte le diverse categorie di sfollati, di 
profughi, di richiedenti asilo o protezione umanitaria. E questo obiettivo, 
già evidente nelle scelte di paesi mediterranei come la Grecia, la Spagna, 
l‟Italia, comporterà un‟ulteriore clandestinizzazione non solo dei migranti 
in fuga, ma delle tante stragi in mare che ne derivano”
7
. 
 Ritornando al diritto d‟asilo, esso, nell‟ordinamento internazionale, è il 
frutto di norme scritte e non scritte, o di comportamenti tenuti da un singolo 
Stato. L‟asilo non si configura come istituto specifico del diritto 
internazionale generale, in quanto, ad esso si dà applicazione caso per caso, 
in base al principio generale di libertà di ogni stato di accordare o meno 
l´asilo.  
Prima di avere, nel panorama europeo, uno specifico riferimento al diritto 
d‟asilo, si è data attuazione a norme che definiscono lo status di rifugiato e 
la tutela connessa a tale categoria. 
È, a tal proposito, la “ Convenzione di Ginevra “ del 1951
8
 che definisce lo 
status di rifugiato, comprendendo in tale accezione chi è soggetto a 
                                                 
7
 M. Delle Donne, Un cimitero chiamato Mediterraneo. Per una storia del diritto d‟asilo 
nell‟Unione Europea, Roma, 2004, pag 11 
8
 Convenzione sullo status dei rifugiati, Conclusa a Ginevra il 28 luglio 1951, approvata 
dall‟Assemblea federale il 14 dicembre 1954
10 
persecuzioni, infatti secondo quanto previsto dall‟art 1A par. 2 è da 
considerarsi rifugiato: 
“chiunque, (…) nel giustificato timore d’essere perseguitato per la sua 
razza, la sua religione, la sua cittadinanza, la sua appartenenza a un 
determinato gruppo sociale o le sue opinioni politiche, si trova fuori dello 
Stato di cui possiede la cittadinanza e non può o, per tale timore, non vuole 
domandare la protezione di detto Stato; oppure chiunque, essendo apolide
9
 
e trovandosi fuori del suo Stato di domicilio in seguito a tali avvenimenti, 
non può o, per il timore sopra indicato, non vuole ritornarvi.”  
La Convenzione di Ginevra del 1951 rappresenta lo strumento di diritto 
internazionale più importante sulla protezione dei rifugiati e delle persone 
in cerca d‟asilo, al di fuori di questa non vi era una legislazione interna agli 
stati, infatti “nunca paìses no tenìan ni siquiera una legislaciòn especial 
sobre el asilo y aplicaban la Convencion de Ginebra en forma directa como 
ley nacional”
10
. 
Ad ogni modo la Convenzione ha il merito di aver incluso in essa “gli 
aspetti fondamentali della loro vita (dei rifugiati), sancendo una serie di 
diritti basilari che devono essere garantiti dallo Stato ospitante, talvolta al 
medesimo livello dei cittadini”
11
. 
Uno dei cardini della Convenzione, è il principio di non refoulement, 
ovvero il divieto che il richiedente asilo o il rifugiato sia respinto verso 
luoghi che potrebbero minacciare la sua libertà e la sua vita, come infatti 
recita l‟art 33 :  
“Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un 
rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà 
sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della 
                                                 
9
 Letteralmente chi non appartiene a nessun stato. 
10
 F. M. Marino Menédez, Derecho de extranjeria, asilo y refugio, Madrid, 1995, pag. 425 
11
 F. Rescigno, Il diritto d‟asilo, Roma, 2011, pag. 78
11 
sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue 
opinioni politiche”. 
Tuttavia non persiste uno specifico riferimento al diritto d‟asilo, per quanto 
il notevole apporto alla tutela del rifugiato sia rinvenibile in quanto riportato 
dal complesso articolato della Convenzione, fino ad essa il diritto d‟asilo 
non trova diretta tutela se non nel riferimento presente all‟art. 14 della 
Dichiarazione dei Diritti dell‟Uomo che, come già specificato, lascia 
concreta difesa e applicazione di quanto in esso sancito, in termini di azioni 
attuabili, alla discrezionalità degli Stati. 
Con il trattato istitutivo della Comunità Economica Europea del 1957, 
entrato in vigore nel 1958, vengono contemplate norme sulla libera 
circolazione delle persone, pur non essendovi, ancora, specifico riferimento 
alle competenze comunitarie in tema d‟asilo, né la disciplina di ingresso nei 
Paesi comunitari di cittadini di Stati Terzi.  
Infatti, la condizione degli stranieri e il diritto d‟asilo, erano considerate 
materie di competenza statale e potevano essere regolati nel quadro delle 
relazioni bilaterali tra gli Stati. 
Il cambiamento dei flussi migratori richiese, in seguito alla Convenzione, 
un adeguamento della normativa in merito. 
La Convenzione prevedeva una limitazione della protezione concessa a 
coloro che erano stati vittime di persecuzione prima del 1951, infatti, in 
essa “se concibe a los refugiados como un fenòmeno temporal”
12
, oltre a 
limitare quanto in essa previsto ai rifugiati europei; visto il mutare del 
fenomeno si rese necessario una revisione della Convenzione attraverso il 
Protocollo di New York del 1967 con il quale venne meno, in primis, la 
limitazione geografica; inoltre, in merito a quanto riportato dall‟art. 2
13
 
della Convenzione, si è stabilita l‟omissione di quanto specificato 
                                                 
12
 R. Trujillo Herrera, La Uniòn Europea y el derecho de asilo, Madrid, 2003, pag. 105 
13
 In merito alla definizione di rifugiato, rientra secondo l‟articolo citato, in tale definizione : “… 
chiunque, per causa di avvenimenti anteriori al 1° gennaio 1951 (….)”
12 
(relativamente al limite temporale contenuto nella Convenzione) nel 
suddetto articolo.  
Il Protocollo di New York rappresenta, unitamente alla Convenzione, l‟atto 
giuridico di maggior rilevanza in tema di rifugiati e richiedenti asilo, e ha il 
merito di aver “esteso il raggio d‟azione (rispetto alla Convenzione) sulla 
spinta delle dimensioni globali assunte dal problema dell'esodo forzato”
14
. 
Il passo successivo per il coordinamento delle posizioni degli Stati in 
materia di immigrazione risale al 1986, con l‟entrata in vigore dell‟ Atto 
Unico Europeo
15
.  
Il fenomeno dell‟immigrazione divenne una realtà per gli Stati membri che 
ne riconobbero l‟innegabile priorità. 
L´Atto Unico Europeo del 1987, pone l‟obiettivo della creazione di uno 
spazio nel quale assicurare la più ampia libertà di circolazione delle 
persone, spostando l‟attenzione verso la problematica della circolazione dei 
richiedenti asilo e dei rifugiati in particolare, e delle questioni riguardanti l´ 
asilo in generale.   
All‟interno dell‟Atto, obiettivo primario era attivare il processo di 
costruzione europea, inclusa la realizzazione di un mercato interno definito, 
come specificato nell‟art 8A del trattato, come uno "spazio senza frontiere 
interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle 
persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni del presente 
trattato".  
Ovviamente l‟eliminazione delle frontiere interne avrebbe potuto apportare 
problemi a livello di sicurezza, per tale motivo si è optato per il 
rafforzamento dei controlli alle frontiere esterne e della cooperazione a 
livello giudiziario e di polizia all‟interno dello spazio comune.  
                                                 
14
 www.unhcr.it 
15
 Trattato firmato a Lussemburgo il 17 febbraio 1986 da nove Stati membri e il 28 febbraio 1986 
dalla Danimarca,dall'Italia e dalla Grecia.
13 
Tuttavia l‟assenza nell‟Atto di basi giuridiche per quanto riguarda la 
materia dell'asilo, afferisce ad una scelta operata dai governi alla conferenza 
di Lussemburgo, di affrontare la questione dell'immigrazione uti singuli.
16
 
L'Atto Unico europeo, dunque, per quanto non includa una politica europea 
sull'immigrazione, definisce la necessità di affrontare, mediante accordi 
intergovernativi, la questione immigrazione in virtù degli effetti che questa 
potrebbe avere a livello di sicurezza interna della Comunità ed esprime, allo 
stesso tempo, la chiara intenzione degli Stati membri di collaborare nel 
controllo dell‟ingresso dei cittadini di Stati terzi e nella lotta alla criminalità 
internazionale. 
Del diritto d‟asilo si occupa la “ Convenzione dell´Accordo di Schengen“, 
considerata “il più ampio accordo in materia d‟immigrazione”
17
, del 1990, 
che riguardava solo un ristretto numero di Stati Membri
18
. 
La Convenzione di Schengen, per quello che concerne il diritto d'asilo, 
dedica gli artt. da 28 a 38 alla determinazione dell'unico Stato responsabile 
ad esaminare la domanda d'asilo
19
 . La convenzione nasce dalla 
consapevolezza che è necessario operare un‟armonizzazione della 
normativa degli Stati membri, in quanto il rispetto di uno spazio dove venga 
garantita la libera circolazione delle persone non può basarsi unicamente sul 
fronte del controllo delle frontiere esterne e soppressione di quelle interne. 
Ciò che, infatti, si prevedeva, era il rafforzamento dei controlli delle 
frontiere esterne operato in maniera conforme in tutti gli stati; la 
determinazione dello Stato competente e delle modalità per l'esame della 
domanda di asilo; la cooperazione fra i sistemi giudiziari e fra le polizie dei 
vari paesi (per fronteggiare l'immigrazione clandestina e la criminalità in 
                                                 
16
 L.Zagato, Verso una disciplina comune europea del diritto d'asilo, CEDAM, 2006, pag. 135. 
17
 E. Pajares Montolìo, Derechos politicos, Valencia, 2002, pag. 37 
18
 Germania, Francia, Belgio, Olanda e Lussemburgo 
19
 Unico per evitare il forum shopping e cioè la presentazione di più domande a più Stati perché 
venga applicata la legge più favorevole. Responsabile per evitare che gli Stati si rifiutino di 
esaminare la domanda di asilo, dando così luogo al fenomeno dei rifugiati in orbita.