Delitto di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. e legittimazione a proporre querela

2 
 
amministratori potranno essere equiparati, rispettivamente, i componenti 
del consiglio di gestione e del consiglio di amministrazione), sia a coloro 
che esercitino “in modo continuativo e significativo i poteri tipici 
inerenti alla qualifica” (cioè, rientrano nella portata applicativa della 
norma gli amministratori, direttori generali e liquidatori “di fatto”)
2
. 
Il secondo comma dell’art. 2639 c.c., invece, si occupa dell’estensione 
delle disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori ai soggetti 
che siano “legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dall’autorità 
pubblica di vigilanza” dell’amministrazione (ossia amministratori 
giudiziari e commissari governativi). 
Infine, la norma di cui all’art. 2634 c.c. risulta essere applicabile anche 
nell’ambito del settore bancario, a seguito della nuova formulazione 
dell’art. 135 t.u.bancario (sulla base delle modifiche apportate dal d.lgs. 
37/2004), in forza del quale “Le disposizioni contenute nel Titolo XI del 
Libro V del codice civile si applicano a chi svolge funzioni di 
amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non 
costituite in forma societaria”
3
. 
                                                     
2
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 19. 
3
 E. Amati, Infedeltà patrimoniale, in A. Rossi (a cura di), Reati societari, Torino, 2005, cit., p. 404. 
3 
 
2.  Il presupposto della condotta: il conflitto di interessi 
Nella descrizione del fatto tipico si è ritenuto opportuno ancorare la 
rilevanza penale dell’infedeltà patrimoniale all’esistenza di una 
situazione di conflitto di interessi, al fine di circoscrivere entro 
accettabili confini di determinatezza il fatto punibile
4
. 
Atteso che il concetto in esame coincide con quello richiamato dal 
previgente art. 2631 c.c. e vista l’assoluta identità delle espressioni 
utilizzate dalle due norme, ai fini di una corretta determinazione della 
locuzione normativa “interesse in conflitto con quello della società” 
occorrerà, quindi, richiamare alla mente i risultati interpretativi raggiunti 
rispetto alla originaria fattispecie di conflitto di interessi 
dell’amministratore, da cui l’attuale formula è alla lettera mutuata
5
. 
Tuttavia, preliminarmente, è necessario chiarire il significato da 
attribuire alla nozione di interesse sociale che viene in conflitto con 
l’interesse degli amministratori (e degli altri soggetti qualificati). 
Secondo la letteratura penalistica l’interesse sociale non consisterebbe 
altro che ne “l’interesse comune dei soci e, più precisamente, 
nell’interesse di costoro alla realizzazione dello scopo della società, id 
est al conseguimento di utili per il tramite della realizzazione 
dell’oggetto sociale”
6
, con la conseguenza del carattere patrimoniale 
dell’interesse sociale, oggi peraltro confermato dalla struttura della 
                                                     
4
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 209. 
5
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 210. 
6
 Napoleoni, I reati societari. Infedeltà, II ed., Milano, 1992, cit., p. 37.  
4 
 
fattispecie, la quale prevede come evento un “danno patrimoniale” alla 
società. 
Per quanto invece attiene all’interesse extrasociale di cui 
l’amministratore è portatore, l’opinione prevalente è nel senso che 
anch’esso debba essere di natura patrimoniale, sicché l’intera situazione 
conflittuale assumerebbe carattere economico
7
. 
Al contrario, un opposto parere ritiene che, fermo il carattere 
patrimoniale dell’interesse sociale, l’interesse extrasociale in conflitto 
con quello della società possa essere anche di diversa natura, come 
testimonierebbe il dolo specifico di “altro vantaggio” (come  finalità 
alternativa all’ “giusto profitto”) non altrimenti qualificato
8
. 
Riguardo, poi, alla precisa individuazione della situazione di conflitto, 
rispetto all’abrogato art. 2631 c.c. erano state enucleate, in dottrina (cd. 
Indirizzo “formalistico”), alcune ipotesi-tipo, quali: 
a) l’assunzione, diretta o indiretta, da parte dell’amministratore, del  
ruolo di controparte contrattuale della società; 
b) lo svolgimento (anche per interposta persona) di attività 
economica in posizione concorrenziale con quella sociale; 
c) utilizzazione, al proprio profitto, dei dati conoscitivi e dei fatti 
appresi nell’esercizio delle funzioni svolte
9
. 
                                                     
7
 L. Foffani, Reati Societari, in AA.VV., Manuale di diritto penale dell’impresa, II ed., 2000, p. 366. 
8
 P. Aldrovandi, Infedeltà Patrimoniale, in AA.VV., I reati societari, a cura di Lanzi‐Cadoppi, Padova, 
2007, p. 189 s. 
9
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 211. 
5 
 
Tuttavia, alla luce della nuova normativa, l’accezione meramente 
formale del conflitto di interessi, non può oggi essere accolta, data la 
strutturazione della fattispecie di infedeltà patrimoniale in termini di 
danno: si richiede, infatti, che l’atto dispositivo cagioni concretamente 
un danno patrimoniale alla società. Quindi,tali indici meramente formali 
di conflittualità, di per sé, non possono assumere rilevanza
10
. 
Una lettura dell’espressione in esame in chiave “sostanzialistica” appare, 
dunque, “obbligata dalla costruzione normativa della fattispecie in 
termini di effettiva lesione del bene protetto”
11
. Conseguentemente, il 
conflitto di interessi è penalmente rilevante quando sia :  
a) oggettivamente valutabile (essendo irrilevante ai fini della norma 
penale ogni profilo psicologico e soggettivo circa il relativo 
giudizio) 
b) effettivo e reale (tale requisito esprime un bisogno di concretezza 
che impone la considerazione della natura e delle modalità del 
conflitto, in modo che quest’ultimo non sia meramente ipotetico) 
c) attuale (il conflitto deve sussistere al momento in cui viene posta 
in essere la condotta tipica del reato e cioè l’assunzione della 
delibera ovvero il compimento dell’atto, impedendo la rilevanza di 
situazioni verificatesi in un momento successivo).
12
 
                                                     
10
 E. Amati, Infedeltà patrimoniale, p. 406. 
11
 L. Foffani, Le Infedeltà, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società, a cura di Alessandri, Milano, 2002, 
cit., p. 352. 
12
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 212 s. 
6 
 
Inoltre, la preesistenza di una situazione di conflitto assume un ruolo 
determinate nella struttura del nuovo reato, in quanto la rilevanza penale 
del fatto viene ad essere ancorata a questo presupposto che, all’interno 
della fattispecie, opera con funzione selettiva dei fatti illeciti da quelli 
leciti. Gli altri termini del fatto tipico quali “gli atti di disposizione dei 
beni” (condotta) e la conseguente verificazione del “danno patrimoniale” 
(evento), di per sé, esprimono quello che può essere l’andamento 
fisiologico della vita dell’impresa, poiché un danno patrimoniale, 
essendo connaturato al rischio di impresa, può sempre derivare alla 
società dall’atto di gestione
13
. 
Inteso in questi termini, il presupposto conflittuale è quello che 
conferisce l’essenziale momento di disvalore alla condotta tipica, 
descritta in termini estremamente ampi come il fatto di compiere o 
concorrere alla delibera  di atti dispositivi
14
: esso è, dunque, ciò che 
contraddistingue la condotta lecita da quella illecita, operando come 
elemento selettivo dei comportamenti tipici, al fine di evitare 
un’interpretazione “dilatata” della norma tesa a ricomprendervi anche 
quei comportamenti cui è collegato l’ordinario rischio d’impresa
15
. 
Una diversa visione, in ordine alla portata selettiva della situazione 
conflittuale, viene riscontrata prendendo in considerazione una parte 
                                                     
13
 A. D’Avirro, L’infedeltà patrimoniale, in A. D’Avirro, G. Mazzotta, I reati «d’infedeltà» nelle società 
commerciali, Milano, 2004, p. 65. 
14
 L. Foffani, Società, cit., p. 1878. 
15
 A. D’Avirro, L’infedeltà patrimoniale, p. 66. 
7 
 
minoritaria di dottrina, secondo cui l’elemento in esame “non presenta, 
come nelle ipotesi classiche di violazione penalmente rilavante del 
dovere di astenersi da un’operazione in conflitto, un vero carattere 
selettivo (e anticipato) della punibilità, perché ciò che rileva è invece 
disporre del patrimonio sociale in modo svantaggioso e quindi contrario 
agli interessi sociali, ciò che implica che il conflitto è in re ipsa, è 
implicito nell’atto di disposizione del patrimonio che crea un danno alla 
società, quindi non influisce sul nucleo dell’illecito”
16
. 
In ogni caso, sia che il conflitto di interessi venga ritenuto il nucleo 
attorno cui gravita l’intera fattispecie o meno, occorre segnalare come, 
per effetto della riforma della disciplina delle società di capitali  di cui al 
d.lgs. n. 6/2003, l’elemento in parola non rappresenti più (come avveniva 
in passato) anche il nucleo caratterizzante della tutela civilistica, 
apprestata dall’art. 2391 c.c.
17
 Quindi, appare utile, sia per l’esatta 
delimitazione del concetto di conflitto d’interessi, sia per salvaguardare 
il carattere di extrema ratio dell’intervento penale, confrontare i risultati 
interpretativi (relativi alla situazione conflittuale) con le novità 
civilistiche della materia nel frattempo intervenute
18
. 
Il previgente art. 2391 c.c. faceva carico all’amministratore che avesse 
per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della 
                                                     
16
 E. Mezzetti, L’infedeltà patrimoniale nella nuova dimensione del diritto penale societario. Spunti 
critici su ratio dell’incriminazione e bene giuridico tutelato, in Riv. it. proc. pen., 2004, cit., p. 224.  
17
 P. Aldrovandi, Infedeltà Patrimoniale, p. 186 s. 
18
 E. Musco, I nuovi reati societari, p. 213. 
8 
 
società di “darne notizia agli altri amministratori e al collegio 
sindacale” e di “astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti 
l’operazione stessa”. La deliberazione del consiglio poteva essere nel 
termine di tre mesi impugnata, solo nell’ipotesi in cui avesse arrecato un 
danno alla società e sempre che il voto dell’amministratore in conflitto 
fosse stato determinante per il raggiungimento della maggioranza. 
Il nuovo testo dell’art. 2391 c.c. (applicabile alle s.p.a. e, in virtù del 
rinvio operato dagli artt. 2409-undecies, comma 2 e 2409-noviesdecies, 
comma 1, rispettivamente anche a quelle che abbiano adottato un sistema 
dualistico o monistico di amministrazione e controllo) impone 
all’amministratore un obbligo di informazione – nei confronti degli altri 
amministratori o del collegio sindacale – assai più pregnante. Già dalla 
rubrica prescelta, “Interessi degli amministratori” (anziché, come in 
passato, “Conflitto d’interessi”), si può cogliere la maggiore ampiezza 
dell’obbligo loro spettante. Si prevede, infatti, che: 
“l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al 
collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, 
abbia in una determinata operazione della società precisandone la 
natura, i termini, l’origine e la portata”; nel caso si tratti di 
amministratore delegato, lo stesso “deve altresì astenersi dal compiere 
l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale”.