1 Il testamento romano classico
Aspetti generali
Il testamento era il negozio con cui il pater familias regolava i
propri interessi per il tempo successivo alla sua morte
1
. Oltre che
essere un atto giuridico vero e proprio, fungeva da contenitore per una
serie di altri atti unilaterali, quali l’istituzione di erede (heredis
institutio), i legati, i fedecommessi, l’accettazione di eredità e altri
ancora. L’importanza della heredis institutio era tale che la stessa era
ritenuta un elemento necessario per la validità del testamento
medesimo, come emerge dalle Institutiones di Gaio dove è definita
caput et fundamentum totius testamenti.
L’etimologia della parola testamento è sempre stata sottoposta a
studi e ricerche che, tuttavia, non sono riusciti a darne
un’interpretazione unanime. Il problema era già conosciuto agli stessi
giuristi romani. Servio Sulpicio Rufo, nel primo secolo a.C., asserì che
la parola testamentum derivasse da mentis contestatio, tesi che fu poi
ripresa dallo stesso Giustiniano nel Corpus iuris civilis
2
(Inst. 2.10 pr.:
Testamentum ex eo appellatur, quod testatio mentis est) e da Ulpiano
nel Tituli ex corpore Ulpiani (Ulp. 20.1: testamentum est mentis
1
Modestino (D.28.1.1) “testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post
mortem suam fieri velit”.
2
Il Corpus iuris civilis è una compilazione di iura e leges compiuta nel VI sec. su iniziativa di
Giustiniano e poi completata con le leges dello stesso imperatore emanate dopo il 534 d.C. Si
divide in quattro parti : Institutiones, Digesta, Codex e Novellae.
Nozioni introduttive
nostrae iusta contestatio, […] ut post mortem nostram valeat). In
questo contesto si attribuì al termine il significato di “attestazione di
(ultima) volontà”, nel senso di estrinsecazione di un proposito del
dichiarante.
Da un punto di vista filologico però la traduzione non è corretta,
poiché la parola mentum non ha nulla a che fare con il termine mens,
mentis, servendo esclusivamente da suffisso per formare il sostantivo
e dare un senso all’azione espressa dal verbo testare
3
.
Tale era l’importanza data al negozio testamentario che,
secondo le fonti, i giuristi romani, nel dubbio se un testamento
producesse o meno effetti giuridici, avevano la tendenza a fare salve le
disposizioni testamentarie con un criterio di orientamento noto tanto
alla giurisprudenza quanto alla legislazione romana in materia e che
venne riassunto nel concetto del c.d. favor testamenti.
Secondo questo criterio interpretativo, si doveva dare validità ed
efficacia alle disposizioni di ultima volontà fin quanto possibile. La
giurisprudenza, quindi, nel tentativo di salvare il testamento,
utilizzava anche costruzioni ardite e finzioni, pur di consentire
l’attuazione della volontà del disponente ed evitare l’apertura della
successione legittima.
I giuristi tendevano quindi ad interpretare il testamento secondo
la formula potius ut valeat quam ut pereat, cioè in modo che esso
potesse essere efficace piuttosto che invalido.
3
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, Bologna, 1995,
p. 12 ss.
Il testamento romano classico
Caratteri essenziali
Nel periodo classico, ma anche successivamente, il testamento
era considerato un negozio iuris civilis e, per questo motivo, era
accessibile solo ai cives (e neanche a tutti), e non agli stranieri
4
.
Altro aspetto peculiare del testamento era il fatto di essere un atto
mortis causa, quindi un atto che acquistava il suo rilievo giuridico
solo dopo la morte del testatore e che fino a quel momento non
produceva alcun effetto.
Era un negozio di natura personale, poiché non si poteva disporre
tramite un nuncius, un rappresentante o una qualsiasi altra persona;
erano inoltre necessarie determinate caratteristiche per potere disporre
per testamento, rappresentate dalla c.d. testamenti factio attiva. Questa
corrispondeva, salvo alcune particolarità, alla capacità giuridica ed
alla capacità di agire
5
: secondo il diritto romano era quindi necessario
possedere lo status civitatis e lo status familiae non essendo
sufficiente il solo status libertatis. Non potevano poi testare gli
stranieri, gli impuberi e i pazzi; particolare fu invece la situazione di
donne, filiifamilias e servi pubblici, la cui posizione si andò evolvendo
4
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, Bologna, cit., p.
20 ss.
5
La capacità di agire era riferita al momento in cui una persona testava, quindi se taluno diventava
pazzo successivamente non se ne teneva conto.
Nozioni introduttive
col passare degli anni sino ad arrivare al riconoscimento di particolari
forme testamentarie
6
.
Era richiesta poi la testamenti factio passiva, che spettava ai
soggetti giuridici ed era la capacità di essere vocati ex testamento
all’eredità, cioè di ricevere per testamento. Non potevano comunque
ricevere per testamento le donne, i figli naturales e le personae
incertae, dal momento che la heredis institutio doveva essere certa
7
.
Questa era la situazione nel periodo preclassico, ma col passare degli
anni le cose cambiarono e le regole divennero meno rigide.
Per quanto riguarda la manifestazione di volontà, il testamento si
presentava come un negozio dichiarativo, basato cioè su una
dichiarazione unilaterale, che traeva efficacia dalla sola volontà del
testatore, e soprattutto non recettizia, poiché non era necessario che
arrivasse a conoscenza del destinatario per avere efficacia
8
. La
dichiarazione era inoltre revocabile, in quanto il testatore aveva la
possibilità di cambiare le proprie disposizioni sostituendo la
precedente dichiarazione con un’altra
9
.
Infine si può definire il negozio testamentario un atto formale, in
quanto sottostava a particolari forme, necessarie per la sua validità e
che conferivano al negozio una grande solennità.
6
Per un approfondimento, MANFREDINI, La volontà oltre la morte: profili di diritto ereditario
romano, Torino, 1991, p. 37 ss.
7
Per un approfondimento, PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Milano,
1993, p. 774 ss.
8
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 16 ss.
9
Dalle fonti risulta D. 34.4.4 Ulpiano 30 ad Sab: […] ambulatoria enim est voluntas defuncti
usque ad vitae supremum exitum.
Il testamento romano classico
Il testamento poteva essere redatto sia in forma scritta sia i
forma orale, ma sempre alla presenza di testimoni.
Le prime forme di testamento
Le prime forme di testamento sono delineate in un passo delle
Institutiones di Gaio:
Gai. 2.101 Testamentorum autem genera initio duo fuerunt:
nam aut calatis comitiis testamentum faciebant, quae comitia bis in
anno testamentis faciendis destinata erant, aut in procinctu, id est,
cum belli causa arma sumebant: procinctus est enim expeditus et
armatus exercitus. Alterum itaque in pace et in otio faciebant, alterum
in proelium exituri.
Due erano inizialmente i modelli di testamento conosciuti: il
testamentum calatis comitiis ed il testamentum in procinctu. Le fonti
indicano il primo come più antico, oltre che più importante e
conosciuto, mentre l’uso del secondo rimaneva legato ad un caso
molto particolare, la guerra.
Il passo sopra riportato denota che il testamento calatis comitiis
veniva redatto due volte l’anno, in date prestabilite dal calendario:
dalla lettura del passo di Gaio sembrerebbe che i comizi curiati si
radunassero solo per fare redigere i testamenti, ma questo non può
Nozioni introduttive
essere accettato in quanto i compiti delle curiae erano molteplici e non
consistevano solo nell’occuparsi delle disposizioni testamentarie
10
.
Questo tipo di testamento si redigeva dunque in forma pubblica,
davanti ai comizi curiati ed al popolo che doveva dare il suo assenso
11
.
L’assemblea popolare era presieduta dal pontefice massimo e tutta la
procedura si svolgeva sempre in forma orale: la forma scritta fu infatti
introdotta con il testamento per aes et libram in età classica.
Le prime forme di testamentum calatis comitiis sono state
assimilate dalla dottrina romanistica alla adrogatio
12
, che era una
forma particolare di adozione, con la quale un pater familias si
sottoponeva alla potestà di un altro pater familias: in effetti, la
procedura era esattamente la stessa, con l’unica differenza che il
testamento era un negozio mortis causa, mentre l’adozione era un
negozio inter vivos. A sostegno di questa tesi si può addurre che come
il testamentum calatis comitiis sarà sostituito dal testamento per aes et
libram, attraverso l’applicazione del gestum per aes et libram, così
all’arrogazione comiziale si affiancherà l’adozione in senso stretto,
cioè l’adoptio, anch’essa applicata tramite il gestum per aes et
libram
13
.
10
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 193,
nt. 14.
11
Questo fu uno dei motivi per cui con il passare del tempo questa forma testamentaria incontrò
sempre più problemi fino a scomparire.
12
Tra gli autori e per un approfondimento, ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli,
1994, p. 465 ss.
13
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 188 ss.
Il testamento romano classico
Altre due dottrine di una certa importanza si sono sviluppate sul
testamentum calatis comitiis: quella di Bonfante
14
lo considera un atto
con il quale il pater familias designava la persona che gli succedeva
nella sua potestà e quindi l’autore da un forte contenuto politico
all’istituto; la teoria germanica
15
invece lo ritiene un atto patrimoniale
basato sui legati e sulla mancipatio familiae
16
.
Come si è accennato, parallelamente al testamento calatis
comitiis si sviluppò, sebbene fosse meno risalente, anche quello in
procinctu, che era una forma particolare di disposizione di ultima
volontà, cui si poteva ricorrere in caso di guerra. Questo testamento
rimase comunque poco diffuso nel mondo romano e poche, e di
dubbia genuinità, sono le fonti che lo descrivono. Sicuramente si
svolgeva anch’esso davanti ad un comizio, probabilmente quello
centuriato, ossia l’insieme dei soldati riuniti e pronti a partire per la
guerra: quello che Gaio nel passo sopra citato chiama exercitus
armatus et expeditus. In questo modo si spiega il motivo per il quale
tale testamento venne chiamato in procinctu: infatti, il procinctus altro
non è se non il popolo in armi
17
.
Secondo Arangio-Ruiz
18
, nel testamento in procinctu il testatore,
nella sua veste di soldato, poteva disporre solamente delle proprie
armi e degli altri oggetti a lui più cari; secondo questa tesi non veniva
14
Bonfante, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1987.
15
Sostenuta da Wlassak, Lenel e Rabel.
16
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 181 ss.
17
Per una trattazione più completa, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p.
193 ss.
18
Per un approfondimento, ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 521 ss.
Nozioni introduttive
quindi designato un erede e i beni rimanenti erano devoluti all’heres
suus o, in mancanza di quest’ultimo, ad altro soggetto suscettibile ab
intestato.
La prima evoluzione del testamento classico
In un periodo successivo alle due forme di testamento ora
esaminate si affiancò un’ulteriore modalità di disporre dei propri beni,
che non rappresentava una vera e propria forma di testamento: la
mancipatio familiae.
Questo passaggio lo troviamo espresso in Gaio, il quale, in un
passo delle Institutiones, introduce il tertium genus testamenti:
Gai. 2.102 Accessit deinde tertium genus testamenti, quod per
aes et libram agitur. Qui enim neque calatis comitiis neque in
procinctu testamentum fecerat, is, si subita morte urguebatur, amico
familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat eumque
rogabat, quid cuique post mortem suam dari vellet. Quod testamentum
dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur.
Il passo non è del tutto chiaro
19
, poiché Gaio parla prima del
testamento per aes et libram, ma poi si riferisce espressamente alla
mancipatio familiae, che non poteva essere considerata una forma di
19
Per una esegesi completa di questo passo, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento,
cit., p. 209 ss.
Il testamento romano classico
testamento, in quanto mancava l’istituzione di erede, elemento
essenziale di un atto testamentario. Questo istituto era oltretutto un
negozio bilaterale inter vivos e quindi difficilmente poteva avere le
caratteristiche di un testamento vero e proprio, anche se l’incarico
fiduciario dato dal testatore al familiae emptor aveva efficacia solo
dopo la morte del mancipio dans
20
.
La mancipatio familiae rappresentava dunque un negozio
sostitutivo del testamento stesso e permetteva a chi non poteva
usufruire delle forme di testamento esistenti di trasferire ugualmente i
propri averi tramite la forma solenne di questo negozio, che era molto
simile ad una vendita, più precisamente ad una vendita fiduciaria
21
.
Invero colui che si sentiva ormai prossimo alla morte trasferiva il
proprio patrimonio ad una persona fidata, incaricandola di
suddividerlo tra le persone da lui scelte, secondo precise disposizioni,
al momento del suo decesso
22
. Colui che acquistava l’eredità, il
cosiddetto familiae emptor, entrava nella posizione di erede, ma non
ne assumeva la qualità
23
: la sua funzione era di puro tramite tra il
testatore ed i suoi eredi. L’atto si svolgeva esclusivamente in forma
orale e si rifaceva in gran parte a tutti i requisiti richiesti per la
mancipatio vera e propria.
La mancipatio familiae permetteva inoltre, a differenza del
testamento calatis comitiis e di quello in procinctu, anche a donne e
20
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 35 ss.
21
Per un approfondimento, ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 522 ss.
22
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 210 ss.
23
Familiae emptor loco heredis optinebat (Gai. 2.103): la formula loco heredis indica la posizione
in cui subentra l’erede.
Nozioni introduttive
plebei di disporre dei propri beni e fu il primo passo verso il
testamentum per aes et libram, che in seguito sostituì le forme
testamentarie precedentemente conosciute, viste le grandi difficoltà
che queste comportavano
24
.
24
Per un approfondimento, PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, cit.,
p. 764 ss.
2 Il testamento per aes et libram
Primi sviluppi
Questo genere di testamento ebbe le sue origini nel II sec. a.C., in
epoca preclassica, e la sua diffusione fu opera della giurisprudenza
pontificale. Con il passare degli anni subì molteplici variazioni e
divenne la forma tipica del testamento romano classico
1
. Altra
caratteristica importante, che permise al testamento librale di
diffondersi, fu il venire meno di alcuni elementi che rendevano
complicata la istituzione dell’erede, quali le formalità della adrogatio
e le solennità comiziali, che vennero sostituite da un atto che aveva la
struttura della mancipatio familiae.
I passi di Gaio mostrano il definitivo passaggio dalle forme
precedenti al testamento per aes et libram e, quindi, il suo sviluppo.
Gai. 2.103 Sed illa quidem duo genera testamentorum in
desuetudinem abierunt; hoc verum solum, quod per aes et libram fit,
in usu retentum est. Sane nunc aliter ordinatur, quam olim solebat.
Namque olim familiae emptor, id est, qui a testatore familiam
accipiebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat
testator, quid cuique post mortem suam dari vellet; nunc vero alius
heres testamento instituitur, a quo etiam legata relinquuntur, alius
1
Per un approfondimento, MANFREDINI, La volontà oltre la morte: profili di diritto ereditario
romano, cit., p. 27 ss.
Nozioni introduttive
dicis gratia propter veteris iuris imitationem familiae emptor
adhibetur.
Una prima analisi del passo mostra l’esistenza, ormai, di
un’unica forma di testamento e la caduta in desuetudine delle forme
precedenti, nonché i caratteri salienti del nuovo negozio giuridico.
Importante è notare in questo passo l’attenzione dedicata dal giurista
romano alla figura del familiae emptor, che passa dalla posizione di
heredis loco,
con la quale diveniva acquirente del patrimonio, a quella
di semplice figurante e testimone
2
. Insieme con il familiae emptor
anche la mancipatio familiae assumeva caratteri diversi da quelli che
aveva avuto in origine, come sopra descritti, e diventava un elemento
essenziale del testamento librale assieme alla nuncupatio. Ultima
peculiarità di questo frammento è data dal fatto che, per la prima
volta, viene citato l’istituto del legato.
Elemento estraneo alla struttura del testamento, ma necessario
per la sua esistenza, era quello della testamenti factio, che, come visto
in precedenza, corrispondeva alla capacità di agire delle persone.
Questo requisito va però interpretato in maniera restrittiva: infatti,
poteva accadere che una persona, per quanto capace di agire, non
fosse legittimata a testare vista la sua particolare posizione. Ad
esempio, il filiusfamilias, pur avendo la capacità di agire, non era
legittimato a testare, poiché non era proprietario di un patrimonio
2
Scherillo è critico con questa affermazione di Gaio, in quanto ritiene che il familiae emptor
acquistasse solamente l’eredità e non la qualità di erede, dal momento che il suo acquisto avveniva
per atto tra vivi. Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento,
cit., p. 36.
Il testamento per aes et libram
personale; e così lo stesso succedeva per l’incerto sul suo stato,
l’impubere, il muto, il sordo e il pazzo
3
.
Descrizione e contenuti principali
Gai. 2.104 Eaque res ita agitur: qui facit testamentum,
adhibitis, sicut in ceteris mancipationibus, V testibus civibus Romanis
puberibus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit,
mancipat alicui dicis gratia familiam suam; in qua re his verbis
familiae emptor utitur: FAMILIAM PECUNIAMQVE TUAM ENDO
MANDATELA TUA CUSTODELAQUE MEA ESSE AIO, EAQUE,
QUO TU IURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS SECUNDUM
LEGE PUBLICAM, HOC AERE, et ut quidam adiciunt, AENEAQUE
LIBRA, ESTO MIHI EMPTA; deinde aere percutit libram idque aes
dat testatori veluti pretii loco; deinde testator tabulas testamenti manu
tenens ita dicit: HAEC ITA UT IN HIS TABULIS CERISQUE
SCRIPTA SUNT, ITA DO ITA LEGO ITA TESTOR, ITAQUE VOS,
QUIRITES, TESTIMONIUM MIHI PERHIBETOTE; et hoc dicitur
nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare, et sane quae
testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali
sermone nominare atque confirmare.
Con questo passo Gaio descrive il modo in cui si svolgeva il
testamentum per aes et libram e ne indica i requisiti fondamentali. Il
3
Per un approfondimento, SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, cit., p. 221 ss.
Nozioni introduttive
testatore, alla presenza di cinque testimoni e del libripens, consegnava
le tavole del testamento ad un soggetto, il familiae emptor, che le
riceveva pronunciando alcune parole, per poi percuotere la bilancia
con del bronzo che veniva in seguito consegnato al testatore a titolo di
prezzo; a questo punto il disponente pronunciava una formula solenne,
detta nuncupatio.
Possiamo quindi notare come fossero tre i requisiti fondamentali
del testamentum per aes et libram: i soggetti presenti all’atto
dispositivo, la mancipatio familiae e la nuncupatio, che rappresentava
la vera novità di questo istituto. I soggetti, che verranno esaminati nel
paragrafo successivo, erano importanti in relazione alla forma del
testamento, mentre la mancipatio e la nuncupatio rappresentavano la
struttura portante dell’atto dispositivo. Questi due negozi giuridici
erano autonomi, ma erano tra loro legati e combinati; infatti, dovevano
essere entrambi presenti per dare al testamento una validità iure civili:
da soli non producevano alcun risultato efficace
4
.
Per quando riguarda la mancipatio, essa mantiene a grandi linee
la sua struttura portante, ma perde quello che era il suo effetto tipico e
cioè quello traslativo; in tal modo la mancipatio non poteva più essere
scambiata con il negozio della vendita.
Grande importanza era rivestita dalla nuncupatio, ossia la
dichiarazione solenne che veniva pronunciata dal testatore mentre
consegnava le tavolette cerate e sigillate al familiae emptor.
4
Dai Tituli ex corpore Ulpiani traiamo un passo che ci descrive questa situazione (Ulp. 20.9: In
testamento, quod per aes et libram fit, duae res aguntur, familiae mancipatio et nuncupatio
testamenti.).
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