Controllo e concentrazioni

 II
(Convenzione di Parigi del 1883, Convenzione dell’Aja del 1925 ed 
infine Trattato di Roma del 1957). 
Si procederà con l’analisi del Regolamento sul controllo delle 
concentrazioni 4064/89 evidenziando come si rinunci a fornire una 
nozione generale di concentrazione preferendo elencare le fattispecie 
giuridiche mediante le quali un’operazione di questo genere si 
realizza: a) la fusione tra due o più imprese precedentemente 
indipendenti; b) l’acquisizione, con qualsiasi mezzo, del controllo su 
un’impresa o parte di essa realizzata ad opera di una o più persone che 
già detengono il controllo di almeno un’impresa ovvero di una o più 
imprese; c) la costituzione di un’impresa comune. 
Si analizzeranno le modifiche apportate al Regolamento 4064/89 
dal Regolamento 1310/97 in particolar modo: un nuovo criterio per il 
calcolo della dimensione comunitaria delle concentrazioni e 
modifiche di ordine procedurale  che investono il potere di decisione 
della Commissione e le competenze delle autorità nazionali nelle 
procedure di rinvio. 
Dopo aver delineato i caratteri principali della definizione di 
concentrazione si vedrà come è stata recepita la disciplina comunitaria 
a livello nazionale. 
 III
Per le imprese, ricadere nella disciplina delle concentrazioni 
anziché restare nel limbo dei divieti delle intese e degli abusi presenta 
una serie di vantaggi di rilievo: l’operazione è sottoposta a criteri di 
valutazione più flessibili di quelli applicati negli altri settori 
dell’antitrust; la procedura sbocca necessariamente in un 
provvedimento formale che supera i dubbi che permangono nelle 
situazioni di pendenza della notifica o nelle procedure chiuse con 
lettere amministrative; ed i tempi di conclusione della procedura sono 
piuttosto brevi. 
Diviene quindi cruciale stabilire quando ricorra una 
concentrazione. In una prospettiva economica un’operazione può 
essere descritta con questo termine ogni qual volta a) esistano, in un 
primo tempo, almeno due imprese dotate di autonomia decisionale; e 
b) successivamente tale pluralità di centri decisionali autonomi venga 
meno, per essere stabilmente unificata in un centro unitario; e c) 
l’effetto di cui alla precedente lett. b) consegua ad una modificazione 
della struttura proprietaria o gestionale di almeno una delle imprese di 
cui alla lett. a). 
Le cose si fanno più complicate quando si passi ad individuare la 
fattispecie da un punto di vista giuridico. La disciplina è infatti 
imperniata su di un procedimento di autorizzazione preventiva, che 
 IV
ricollega gli obblighi posti a carico delle imprese e dei soggetti 
interessati ai comportamenti tenuti da costoro piuttosto che agli effetti 
che ad essa conseguano. 
E’ per questa ragione che il legislatore si è preoccupato di 
individuare non tanto che cosa sia una concentrazione, ma quando 
essa abbia luogo (art. 3 del Reg. 4064/89 e 5 della l. n. 287/90). 
Il controllo delle concentrazioni fra imprese è stato introdotto, 
nell’ordinamento italiano, con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, 
“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”. Tutte le 
operazioni di concentrazione per le quali il fatturato nazionale delle 
imprese interessate ricade all’interno delle soglie previste dall’articolo 
16, comma 1, della legge, devono essere preventivamente notificate 
all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che valuta, ai 
sensi dell’art. 6 della legge, “…se comportino la costituzione o il 
rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in 
modo tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la 
concorrenza”. Qualora le concentrazioni abbiano dimensione 
comunitaria, come definita dall’art. 1 del regolamento del Consiglio 
Ce n. 4064/89 (entrato in vigore il 21 settembre 1990), l’operazione 
deve essere notificata alla Commissione delle Comunità europee, che 
valuta in base ai criteri espressi nello stesso regolamento. 
 V
Il fondamento della normativa per il controllo delle 
concentrazioni fra imprese risiede nella presunzione di un effetto 
anticoncorrenziale derivante dalla concentrazione stessa e determinato 
dalla circostanza oggettiva per cui un concorrente effettivo o 
potenziale (concentrazione orizzontale o conglomerale) o un cliente o 
fornitore effettivo o potenziale (concentrazione verticale) vengono 
eliminati da un determinato mercato, in quanto soggetti indipendenti. 
La politica di concorrenza è essenziale alla realizzazione del 
mercato interno, la cui ragione d’essere è permettere alle imprese di 
competere a parità di condizioni sui mercati di tutti gli Stati membri. 
Obiettivo della politica di concorrenza è promuovere l’efficienza 
economica creando un clima propizio all’innovazione e al progresso 
tecnico; tutelare gli interessi dei consumatori facendo in modo che 
essi  possano procurarsi beni e servizi a condizioni ottimali; evitare 
che eventuali pratiche anticoncorrenziali messe in atto da imprenditori 
o autorità nazionali ostacolino il gioco sano della concorrenza. 
Particolare attenzione sarà riservata all’opera di Notari “Il 
controllo nella disciplina antitrust” nella quale l’autore partendo dalla 
funzione della concentrazione indica il controllo come suo requisito 
fondamentale. Per l’autore si potrebbe infatti intravedere la presenza 
del controllo anche nelle altre ipotesi previste dall’art. 5 della legge n. 
 VI
287/1990: nella fusione, poiché l’impresa che risulta dall’operazione 
assume il “controllo” sulle unità produttive di tutte le imprese, 
precedentemente distinte, partecipanti all’operazione; nella 
costituzione di un’impresa comune, poiché il dato caratterizzante di 
tale fattispecie sembra essere l’assunzione, in modo congiunto, del 
controllo su un’impresa. In tal modo la nozione di concentrazione 
potrebbe essere vista come una figura giuridica unitaria, caratterizzata 
proprio dal concetto di controllo, che assumerebbe dunque una 
posizione centrale nell’intero sistema della disciplina delle 
concentrazioni e della  concorrenza in generale. 
Si esaminerà la nozione di controllo nel codice civile, nella legge 
antitrust e nella legislazione speciale con particolare attenzione al 
concetto d’influenza dominante e determinante quale tratto 
qualificante il controllo. Infine, si analizzeranno le diverse fattispecie 
di controllo interno, esterno ed esterno extracontrattuale, 
ripercorrendo le radici storiche degli istituti e valutando la loro 
rilevanza all’interno dell’ordinamento attuale. 
 1
Capitolo I 
 
La Regolamentazione delle concentrazioni tra imprese nel 
diritto comunitario 
1. Le ragioni di una disciplina delle concentrazioni: evoluzione storica.- 2. Le 
concentrazioni d’imprese nel diritto comunitario.- 3. Il regolamento del Consiglio 
CEE n.4064/89.- 3.1.  Le modifiche al regolamento del Consiglio CEE n.4064/89. 
 
1. – Le ragioni di una disciplina delle concentrazioni: 
evoluzione storica 
 
La vicenda culturale legata alla disciplina delle concentrazioni 
offre la possibilità di osservare il progressivo mutamento 
dell’atteggiamento dello Stato, inteso come fonte di produzione della 
regola, rispetto al sistema economico.
1
Si è passati da una situazione 
d’indifferenza del sistema giuridico rispetto al sistema economico ad 
una situazione di regolamentazione del mercato. Questa progressiva 
giuridicizzazione del sistema economico ha comportato un incremento 
dell’intervento statale nell’economia che per quanto riguarda la 
regolamentazione delle concentrazioni, dopo un percorso storico 
                                          
1
 Cardarelli M.C., Concentrazioni, Giuffrè; Milano, 1996 
 2
lungo e faticoso, sia a livello comunitario sia a livello nazionale, ha 
trovato soddisfazione nel nostro sistema con l’emanazione della legge 
n.287 del 1990. 
L’esigenza di una regolamentazione delle concentrazioni 
d’imprese si percepiva già agli inizi di questo secolo: in seguito alla 
crisi economica di fine’800 le imprese ricercavano nuovi spazi per 
operare ed affermarsi.
2
 L’economia italiana, caratterizzata da scarsi 
scambi con l’estero, subisce un’inversione di tendenza e nel periodo 
che va dal 1861 al 1895 vive un’espansione economica che determina, 
grazie a tariffe doganali particolarmente favorevoli, l’approdo nel 
mercato interno dell’impresa estera
3
. 
.
In questa situazione 
d’espansione economica è varato un nuovo sistema bancario che con 
procedure particolarmente agili è in grado di procurare, a basso costo, 
i capitali necessari alle imprese. 
E’ in questo frangente storico che nasce l’idea di forme 
organizzative fondate su rapporti d’unione per affrontare meglio le 
mutate esigenze economiche del mercato. Si crea così una 
riorganizzazione del sistema industriale caratterizzato da una forte 
                                          
2
 Si veda per un’indagine sul periodo storico e sugli sviluppi del diritto 
commerciale Galgano F., Diritto Commerciale, Bologna, 1997, pp. 100 ss. 
3
 Un quadro interessante di questo periodo storico si ritrova in Ercolani P., 
Documentazione statica di base, in Lo sviluppo economico in Italia, a cura di G. 
Fuà, Milano 1969, vol. III 
 3
concentrazione del potere economico che determina, inevitabilmente, 
un accrescimento del distacco fra piccola e grande impresa. Questo 
distacco provoca esigenze diverse per le imprese: le piccole chiedono 
forme di sostegno, le grandi si rafforzano e si rivolgono ai mercati 
sopranazionali.
4
 
La divergenza tra piccole e grandi imprese raggiunge il suo 
culmine durante il periodo fascista in cui il tentativo di riportare 
ordine nel mercato si risolve in un intervento massiccio dello Stato 
nell’economia
5
. In tale situazione la piccola impresa, preoccupata di 
mantenersi attiva sul mercato nazionale, richiede, da un lato un forte 
intervento dello Stato nei meccanismi della produzione
6
, dall’altro una 
normativa che, pur consentendo le unioni, ne controllasse 
minuziosamente la formazione onde evitare che si venissero a creare 
monopoli di fatto. 
A tal fine gli interventi normativi dello Stato furono di due tipi: 
1) la creazione di concentrazioni obbligatorie (d.l. 16 giugno 1932, n. 
834, “Disposizioni riguardanti la costituzione ed il funzionamento di 
consorzi obbligatori fra esercenti uno stesso ramo di attività 
                                          
4
 Barcellona P., Diritto privato e società moderna, Jovene, Napoli, 1996. 
5
 Sul punto cfr. Grifone P., Il capitale finanziario in Italia, Roma 1945 
6
 Biondi R., Disegno storico del diritto privato italiano (dal codice civile del 1865 
al codice civile del 1942), Bologna 1980, p. 91 
 4
economica” ); 2) il controllo di ogni tipo d’aggregazione attraverso 
una disciplina puntuale dei procedimenti di formazione.  
Parallelamente le imprese più grandi, per rafforzare la loro 
posizione di fronte alla forte concorrenza internazionale, richiedono 
agevolazioni dirette soprattutto a ridurre il peso fiscale.  
Quindi, accanto ad una produzione normativa che sembra essere 
ispirata ad esigenze di limitazione del fenomeno delle concentrazioni, 
compaiono provvedimenti, quali il R. D. 13 novembre 1931 n. 1434
7
, 
che estende le agevolazioni “ d’ordine fiscale e d’ordine giuridico” già 
previste per fusioni di società commerciali alle “concentrazioni 
d’aziende sociali effettuate mediante apporto d’attività di altre 
società”. Questo tipo di legislazione, insieme all’assoluta mancanza di 
controlli sui monopoli e sulle pratiche collusive, favorisce alla fine 
degli anni ’40 il “miracolo economico”. 
In questo fiorire di iniziative economiche all’interno di un 
mercato che cerca l’espansione inizia ad affiorare l’idea di una 
regolamentazione della concorrenza e delle concentrazioni con lo 
scopo di giungere alla creazione di una struttura giuridica su cui poter 
fondare un moderno mercato europeo. 
                                          
7
 Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 27 novembre 1931, n. 274; il testo del 
provvedimento è pubblicato altresì in “ Riv. Dir. Comm.” 1931, I, p.751 
 5
L’esigenza di una disciplina in materia di concentrazioni nasce da 
una situazione economica nazionale ma la sua prima attuazione 
avviene attraverso regolamentazioni internazionali; ciò si giustifica 
considerando: 1) le esigenze delle imprese di espansione verso il 
mercato estero
8.
 2) una nuova fase del diritto commerciale
9
 che si 
prefigge l’uniformità delle regolamentazioni dei singoli Stati europei 
per quanto riguarda i fenomeni economici. 
Sono di esempio gli interventi normativi internazionali che poi 
trovano attuazione all’interno del mercato italiano: la Convenzione di 
Parigi del 1883 e la Convenzione dell’Aja del 1925 rappresentano le 
prime norme internazionali di rilievo aventi ad oggetto alcuni aspetti 
dell’esercizio dell’attività economica, per giungere, infine, nel 1957, 
al Trattato di Roma che, con gli artt. 85 ed 86, appresta la base della 
regolamentazione europea delle concentrazioni tra imprese.  
Il diritto comunitario ha svolto una funzione di guida per il 
legislatore nazionale che con la legge “antitrust” del 1990 ha 
introdotto una disciplina generale delle concentrazioni, di chiara 
ispirazione comunitaria, che va ad innestarsi sul sistema del codice 
                                          
8
 Sul punto diffusamente Dobb M., Problemi di storia del capitalismo, Roma 
1971, p. 354 
9
 Tra gli autori che hanno utilizzato quest’espressione Ascarelli T., Corso di 
diritto commerciale, Milano , 1962, p.117 e Fortunato S., Il diritto societario in 
prospettiva europea; principi generali e ricadute comunitarie, in “ Riv. Soc.” 
1994, p. 424 
 6
volto a disciplinare il fenomeno attraverso lo strumento del controllo 
realizzato dall’art. 2359 cc. 
Questa “coesistenza” caratterizza l’attuale regolamentazione delle 
concentrazioni tra imprese. 
La naturale correlazione che c’è tra lo sviluppo dell’economia di 
mercato e i processi di concentrazione ha portato il legislatore 
comunitario prima, e quello nazionale poi, ad accettare il fenomeno 
concentrativo come sviluppo economico e ad avvertire la necessità di 
una disciplina della concorrenza ispirata alla protezione del mercato 
dalla possibilità di abusi o degenerazioni.
10
 
A voler rappresentare una sintesi dell’itinerario storico e politico-
economico, che conduce alle legislazioni in materia di concentrazione, 
si può affermare che da una situazione giuridica caratterizzata 
dall’indifferenza si è passati ad una realtà normativa che interviene 
direttamente sul mercato per assicurare la possibilità della 
competizione tra le forze economiche. 
In sede di analisi storica è rilevante capire che ruolo ha assunto 
l’interpretazione dell’art. 41 della Cost. all’interno del fenomeno 
concentrativo. Nell’art. 1 comma 1 della legge n. 287 del 1990 il 
                                          
10
 cfr. Barcellona P., Diritto privato e società moderna, op. cit. passim, e Galgano 
F., Le istituzioni dell’economia capitalistica, 2 ed., Bologna, 1980. 
 7
legislatore afferma esplicitamente l’intenzione di attuare l’art. 41 della 
Cost. attraverso un controllo preventivo delle operazioni di 
concentrazioni in funzione di garanzia della libertà di concorrenza. 
La scelta operata dal legislatore è stata quella di non prevedere né 
un potere di annullamento di atti, né la possibilità di condannare le 
imprese al risarcimento del danno che provocano, quindi non 
costituire situazioni giuridiche qualificabili come diritti soggettivi o 
interessi legittimi, ma proteggere, in via preventiva, il mercato dalle 
distorsioni rese possibili dalla tendenza concentrativa delle imprese
11
.    
                                          
11
 Cfr. Spada P., I gruppi di società, in “Riv. Dir. Civ.”, 1992, II, pp. 221 e ss. 
 8
2. - Le concentrazioni di imprese nel diritto comunitario    
 
L’indagine storica non può trascurare la dimensione 
sopranazionale della disciplina delle concentrazioni e gli interventi 
comunitari realizzati nel corso degli anni Cinquanta; in particolare, il 
merito del Trattato CECA
1
, seppur nei limiti di un’applicazione 
necessariamente legata a confini ben definiti
2
, è quello di aver creato 
un sistema organico di disciplina delle concentrazioni d’imprese. 
La concentrazione è considerata un fenomeno capace di ridurre 
quantitativamente le imprese operanti sul mercato, con la conseguente 
perdita di autonomia economica di quelle che scompaiono e, come 
tale, idoneo ad influenzare il regime di concorrenza in atto. Gli organi 
comunitari debbono intervenire al fine di garantire il mantenimento 
della competitività ai livelli precedenti l’operazione di concentrazione. 
Il principio ispiratore del Trattato CECA è quello della libertà di 
concentrazione limitato, però, dalla necessità di mantenere in vigore 
un sistema di concorrenza nel settore. Questo limite non è espresso 
dagli organi comunitari attraverso divieti bensì in termini di controllo, 
                                          
1
 Stipulato il 18 aprile 1951 e ratificato con legge 25 giugno 1952 n. 766 
2
 Gli artt. 79 e 80 del Trattato CECA indicano in modo preciso il territorio nel cui 
ambito operano queste disposizioni, vale a dire quello corrispondente agli Stati 
firmatari. 
 9
cioè attraverso autorizzazioni. Nel Trattato, infatti, le concentrazioni 
che determinano la creazione di monopoli di fatto non sono vietate ma 
sottoposte al controllo della Commissione, la quale deve autorizzarle, 
preventivamente o successivamente, dietro pagamento di una sanzione 
rispettando il principio di non discriminazione.
3
 
La nozione di concentrazione contenuta nell’art. 66 del Trattato 
CECA è incentrata sulla nozione di controllo ed il suo fine è evitare 
che un unico soggetto abbia il potere  di gestione di una pluralità 
d’imprese.  
La Commissione interviene attraverso il controllo per esaminare 
gli effetti che l’operazione di concentrazione ha prodotto e valutare le 
eventuali modifiche sul regime di concorrenza.
4
 
L’impostazione accolta nell’art. 66 ci dimostra l’assenza di un 
criterio di tipicità circa le operazioni descritte, infatti il legislatore 
comunitario, dopo aver individuato nella “concentrazione del potere di 
gestione” l’elemento tipico e naturale del fenomeno, elabora una serie 
di esempi in cui quella concentrazione si realizza.  
 
  
                                          
3
 Cfr. Capotorti F., La concentrazione delle imprese alla luce del diritto delle 
comunità europee, Padova 1989 
4
 Di diverso avviso Moavero Milanesi E., Antitrust e concentrazioni fra imprese 
nel diritto comunitario, op. cit.